appunti diritto delle operazioni straordinarie e domande esami vari anni

Appunti di diritto delle operazioni straordinarie

Prof. Vanetti A.A. 2015/2016

Elementi trattati: conferimento, fusione, scissione, trasferimento, domande d'esame.

I conferimenti

Quando parliamo di conferimento, facciamo normalmente riferimento a un conferimento relativo a una società di nuova costituzione o a una società preesistente. Se è una società preesistente c'è un aumento di capitale mentre se è di nuova costituzione è il capitale apportato in quel momento.

Quando andiamo ad analizzare i conferimenti, possiamo prendere in considerazione quattro temi:

• QUID: quali entità siano conferibili.
• AN e QUANDO: come e quando il conferimento deve avvenire.
• QUANTUM: a che valore va iscritto il conferimento.
• Cosa accade se ha dei vizi dopo che è stato inscritto.

I conferimenti nella costituzione di una nuova società: le norme

La prima è la 2247, con il contratto di società d'azienda due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Il conferimento è sempre un contratto, anche se avviene un conferimento da parte di un solo soggetto e può riguardare anche una prestazione solo promessa.

Per conferimento si intende l'operazione mediante la quale un soggetto individuale o collettivo (conferente) trasferisce la titolarità di beni o servizi a una società (conferitaria), già esistente ovvero di nuova costituzione, la quale, a fronte di questo apporto patrimoniale, emette azioni o quote da assegnare al soggetto conferente quale “corrispettivo”. Il socio conferente diventerà socio della società conferitaria, con una quota di partecipazione proporzionale o correlata al conferimento. Quando i beni e/o i servizi conferiti sono organizzati in un complesso aziendale, si realizza un conferimento d'azienda.

Quali sono i beni conferibili?

I conferimenti sono i contributi dei soci per la formazione della società. In generale, cosa si conferisce? Beni o servizi. I beni sono i beni materiali, mentre i servizi riguardano l'attività futura (faccio la gestione) e anziché ottenere un corrispettivo in cambio di danaro, ho un rischio sulla partecipazione dei rischi sull'attività svolta.

Nelle SRL c'è una situazione analoga a quella generale; si dice nell'art. 2464 che sono conferibili tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica, iscrivibili nell'attivo dello stato patrimoniale.

Nelle SPA c'è un vincolo, non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi per il principio dell'effettività del capitale sociale (art. 2342 c.5). Nelle S.P.A. il capitale deve essere qualcosa di più concreto.

Secondo la regola generale, le società di persone (ss, snc, sas), ove non opera se non limitatamente la tutela dell'effettività del capitale (distribuzione degli utili), vi è la massima ampiezza, si avverte che vi sia la possibilità che si possa conferire un obbligo di non fare. Posso a maggior ragione conferire la mia attività lavorativa, specie un socio d'opera e non divento dipendente, solo se si contribuisce al rischio. Nel conferimento d'opera c'è un problema se è capitalizzabile: si presume di no.

Quindi chi conferisce l'opera in realtà fa un conferimento, ma ciò che devo inserire in bilancio dovrebbe essere a titolo gratuito. È possibile con la volontà delle parti identificare il valore e tenerlo in sospeso fino al momento della liquidazione per calcolare al meglio il valore.

Un socio d'opera ha diritto a una quota quando va via? Teoricamente ha diritto a quel valore lì se non c'è scritto nulla espressamente, una volta pagati i debiti, viene rimborsato come il danaro degli altri soci.

Nelle S.r.l. è possibile conferire danaro, beni e servizi, però per il principio dell'effettività del capitale occorre poter identificare il valore del conferimento di opere o di servizi, per poter identificare il valore ci vuole una garanzia o addirittura una somma data in pegno, oltre si ritiene a presentare la stima di un revisore.

Vediamo quando il conferimento è in danaro: occorre versare il 25%, se c'è un sovrapprezzo va versato integralmente al 100%, è possibile che vi sia un sovrapprezzo anche in sede di costituzione e battere sulle riserve per poter assorbire le perdite. Nel caso in cui la srl sia costituita con atto unilaterale, il capitale va versato integralmente pena la responsabilità illimitata.

Il capitale minimo per le spa è 50.000 euro, per le srl è 10.000 euro, però ci sono delle forme di srl semplificate che hanno la possibilità di avere 1 euro di capitale. Se una società ha un capitale di 2 euro, come possiamo dire che il capitale è una garanzia? C'è da dire che il capitale ha molteplici funzioni: una funzione vincolistica (quella di garanzia per i creditori, ci sono dei beni non espropriabili, anche dove il capitale è ampio), funzione produttivistica (conferimento per svolgere l'attività economica), funzione organizzativa. È quindi in realtà il patrimonio che ti garantisce i debiti. Prevale la funzione produttivistica e quella organizzativa.

I beni in natura, posso conferire nelle società (nelle srl) opere, posso conferire i crediti verso terzi. Quando conferisco dei beni in natura per poter garantire il patrimonio e l'attendibilità del capitale, ci vuole una stima da allegare all'atto del conferimento, la stima viene fatta da un revisore scelto dallo stesso soggetto conferente. Spesso nelle srl ma anche nelle spa ci sono delle poste ibride, finanziamenti soci che sono postergati se vengono rimborsati nel momento di crisi, devono essere quotate in borsa le altre, spesso però questi finanziamenti vengono valutati.

Nelle s.p.a non si possono conferire opere, neanche con il sistema della garanzia a copertura del conferimento. Si può conferire solo danaro o beni in natura, di regola previa stima, qui c'è un errore della normativa, che è prevista la stima come regola e va fatta da un esperto nominato dal tribunale, quindi non scelto dallo stesso soggetto conferente. Però è possibile fare conferimenti in natura senza stima se si tratta di beni quotati, di beni presenti in un bilancio.

Nelle s.p.a., malgrado non sia possibile conferire beni e servizi, si arriva a conferire ugualmente tramite l'emissione di titoli particolari, diversamente dalle srl si possono emettere obbligazioni di vario tipo, o strumenti finanziari particolari come le azioni con prestazioni accessorie. Poi c'è il caso principe del conferimento d'azienda: se conferisco un'azienda, l'azienda passa con i rapporti contrattuali in corso di prestazioni future, quindi con i crediti e debiti se voglio, con avviamento.

Ed in tal modo, anche a favore di una S.P.A., divengono di fatto conferibili prestazioni d'opera e servizi, senza neppure l'obbligo richiesto per le S.R.L. per la garanzia specifica. Quindi nella spa non si possono conferire opere e servizi, se conferisco un'azienda non è così. Se emetto titoli atipici, azioni non proporzionali al rapporto, in realtà consentono di tener conto del rapporto tra i soci anche con elementi che non vengono direttamente conferiti ma vengono valutati in qualche modo, spostando la quota.

Azioni con prestazioni accessoria: è possibile emettere delle azioni che mi obblighi a fare il dirigente, però deve essere remunerato la tua parte, non è il conferimento in sé, è una condizione reciproca. Apporti di beni e servizi non direttamente a capitale come finanziamenti con una retribuzione con titoli ibridi.

Nei conferimenti si ammette di poter conferire l'usufrutto su un'azienda ma non di conferire l'affitto, per quanto riguarda le società di capitali in particolare per le SPA. Purché l'usufrutto sia a tempo indeterminato.

Come si effettuano i conferimenti?

Nelle società di persone:

Il conferimento è a forma libera, solo se conferiscono determinati beni, almeno ai fini dell'opponibilità ai terzi come un immobile ci vuole la specifica forma scritta. In linea di principio, il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale, tanto è vero che le società di persone possono sorgere di fatto, possono sorgere anche senza conferimenti, l'elemento essenziale è che vi sia la gestione comune. Può dar luogo a una società di fatto perché hanno conferito la loro attività.

Addirittura i soci possono decidere di mettersi in società anche per un certo scopo economico, in tal caso l'ordinamento interviene con norme dispositive circa la natura del conferimento, la quantità, le proporzioni tra i soci. Non essendo neppure prevista per le ss ed essenziale per le snc o sas l'iscrizione della società, la società ed il conferimento di seguito possono realizzarsi di fatto.

Nelle società di capitali:

Non sono ammesse società di capitali di fatto, quindi la società di capitali sorge con sottoscrizione, prima è una società in itinere, il conferimento è una condizione per la stipulazione non per l'iscrizione. Prima conferisco, poi firmo, poi inscrivo. L'unica modalità possibile pertanto è l'esecuzione del conferimento in un momento anteriore o contestuale all'atto pubblico notarile di costituzione, seguito dall'iscrizione dello statuto e atto costitutivo nel registro delle imprese.

Il notaio è responsabile se non controlla che sia stato eseguito. Si va a realizzare un procedimento a formazione progressiva, destinataria del conferimento è la società, ed in cambio assegna azioni o quote. La società nasce con iscrizione, quindi successivamente all'atto notarile, e acquisisce piena capacità giuridica.

Quantum? A che valore?

Le società personali non hanno capitale minimo. Le srl hanno un capitale minimo di 10.000 euro, mentre le spa hanno un capitale minimo di 50.000 euro. In ogni caso, si deve fare riferimento al capitale nominale di cui all'atto costitutivo. Il valore dei conferimenti nelle società di capitali deve essere almeno pari al capitale sociale nominale. Il capitale deve essere integralmente sottoscritto e può essere versato parzialmente solo per i conferimenti in denaro.

In caso di conferimento in denaro, è un bene nominale, ma se avviene un conferimento in natura, è come se avvenisse una vendita tra parti indipendenti e c'è la possibilità di contrattare il valore oppure ci può essere un accordo e posso stabilire un prezzo più basso di quanto vale o posso essere in grado di venderlo a un prezzo più alto del mercato. Vige la regola del costo.

I valori di un conferimento di una società vanno peraltro determinati da un esperto nelle società di capitali. Questo esperto è tenuto ad attestare che il bene vale almeno quello che è stato valutato, quindi le parti potrebbero sottovalutarlo. L'esperto deve controllare che sia coperto il capitale sociale. L'esperto non può imporre un suo valore alle parti, deve solo attestare che il conferimento valga almeno il valore al quale è stato conferito.

ART. 2343: dei conferimenti in natura si dice che devono essere contestualmente liberati, al momento dell'atto di conferimento. Per quanto riguarda la conferitaria che riceve il bene, è come quando acquista il bene e lo iscrive al costo.

Fra i tipi di capitale abbiamo il capitale sottoscritto, il capitale versato ed eventualmente anche il capitale deliberato. Il capitale sottoscritto è quello nominale, cioè l'impegno che i soci hanno preso per contribuire alla costituzione o al nuovo capitale della società. Il capitale sottoscritto, quando il versamento è in denaro, può non essere versato integralmente e basta il 25%, e sarà il capitale versato.

Capitale deliberato: quando ci sono aumenti di capitale che sono stati deliberati proposti ma non ancora sottoscritti, negli ordinamenti anglosassoni si parla di capitale autorizzato, capitale che gli amministratori sono eventualmente autorizzati a richiedere in sottoscrizione. Noi invece abbiamo gli aumenti di capitale delegati, in cui c'è una delibera dell'assemblea che, invece di offrire ai soci la possibilità di aumentare la propria partecipazione con nuovi conferimenti, semplicemente autorizza gli amministratori a certe condizioni, entro un certo periodo, se far partire questa richiesta ai suoi soci di ulteriori contributi.

Cosa è il sovrapprezzo?

Quando parliamo di un'azienda già esistente che deve aumentare il capitale, abbiamo due beni da valutare: il bene che viene conferito e il patrimonio della conferitaria. Potrebbe essere da valutare solo il patrimonio della conferitaria se il conferimento è in danaro, potrebbe essere da valutare solo il bene conferito se è una società di nuova costituzione.

(Se abbiamo un'azienda (insieme di beni già produttivi e funzionali) e dall'altra parte una società con svolta funzionale, abbiamo due variabili. Ragioniamo dalla conferitaria, se consegnamo del danaro in una società preesistente abbiamo il capitale sociale, il patrimonio netto contabile e il capitale economico, cioè il valore effettivo se il valore netto economico fosse meno vuol dire che il patrimonio netto è sbagliato, però capitale economico vuol dire avviamento, plusvalore, delle opzioni che non sono iscritte in bilancio, delle cose per cui il capitale economico è superiore al patrimonio netto contabile. Le partecipazioni dei soci attuali nella società conferitaria sono date dal capitale sociale, in più c'è il patrimonio che è la differenza fra attivo e passivo; se arriva un terzo e a questo terzo si consente perché ci sono delle opzioni di esclusione da parte dei soci. Si può anche in sede di costituzione perché ha una funzione).

L'ultimo capoverso: che nelle società di capitali deve pensare che il valore deve essere almeno pari, perché le parti possono decidere di vendere un bene al valore inferiore, questo costituisce degli sfasamenti perché ci sono delle riserve occulte, produce un reddito superiore perché i beni sono stati sottovalutati, il perito se accerta il valore deve essere iscritto a quel valore, nel normale conferimento questo ragionamento non tiene. Se il conferimento viene fatto con i principi contabili internazionali, questo ragionamento viene tenuto in considerazione.

Vizi e garanzie

Per le società di persone:

Il conferimento in danaro può essere anche solo promesso e quindi andrà a costituire un credito per le società. Nelle società di capitali al massimo per il 75%, sono gli amministratori che hanno il dovere di richiamare i conferimenti non versati, qualora vi sia un mancato versamento dei centesimi vi sarà o l'esclusione o la decadenza del socio moroso.

Spesso troviamo società che hanno all'attivo dei crediti verso soci non compensati e nel frattempo si fanno pagare dalla banca un finanziamento creando un costo. Perché hanno un credito verso i soci? Perché i soci sono insolvibili, allora si devono svalutare se così non fosse, sta avvenendo una cattiva gestione degli amministratori.

Nei conferimenti in natura per le società di persone c'è un richiamo alle norme sulla vendita anche per quanto riguarda le garanzie. Art 2254, 2255: queste norme riguardano i conferimenti dalla società, ma sono richiamati dagli articoli che riguardano le società per azioni e le srl.

Art. 2557 e ss. (se non pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale, il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante). Se si conferisce un'azienda, valgono le norme di trasferimento di debiti crediti e contratti in caso di vendita di aziende.

Ne consegue la possibilità di contestare al conferente la possibilità di contestare la presenza di vizi occulti, mancanza di qualità, diritti di terzi sul bene conferito, anche di chiedere la risoluzione del conferimento, o la riduzione del corrispettivo, oltre ai danni, salvo che il venditore non offra la riparazione/sostituzione ed in buona fede non si possa rifiutare.

Valgono in caso di vizi o mancanza di qualità i termini di cui all'art. 1495: decade il compratore dal diritto di garanzia, se non denunzia entro 8 giorni i vizi al venditore dalla scoperta, l'azione si prescrive in un anno dalla consegna.

Si applica nelle società di persone pienamente la disciplina della vendita: in caso di vizi o incompletezza del conferimento, gli altri soci possono chiedere il corretto adempimento o la risoluzione e l'esclusione del socio e comunque i danni.

Per le società di capitali:

Valgono formalmente le stesse regole, art.2342 e 2464.

Nei conferimenti di società per azioni c'è un controllo (sulla verifica della stima) del valore che va fatto dagli amministratori entro 180 giorni dalla consegna. Ne concerne la possibilità di contestare al conferente la presenza di vizi occulti, di mancanza di qualità e diritti di terzi sul bene conferito ai sensi degli artt. 1476 ss cod. civile. Devo entro 8 giorni dalla scoperta e un anno dalla consegna denunciare il vizio, questo vale anche nella vendita. Nella compravendita quando denuncio le conseguenze sono: posso chiedere la riduzione del prezzo, posso chiedere una risoluzione del contratto. Ogni tanto queste regole tendono ad essere dimenticate perché sarebbe complicato dopo aver ricevuto il conferimento.