Diritto delle Operazioni Straordinarie (Modulodi Vanetti)

Compravendita azienda (asset deal) vs compravendita quote o azioni di controllo (share deal)

Introduzione al contratto di compravendita

Il modo più semplice per acquisire un complesso di beni produttivi organizzati (azienda o ramo aziendale) è il contratto di compravendita: trasferimento della proprietà di un bene o della titolarità di un diritto dietro un corrispettivo in denaro. La compravendita può avere direttamente ad oggetto l’azienda, piuttosto che la partecipazione di controllo, cioè le azioni o quote (beni di secondo grado) che attribuiscono la titolarità in tutto o in parte prevalente del capitale sociale e dei diritti di voto esercitabili in assemblea.

Modalità dell'atto di trasferimento tra le parti e verso terzi

- Tra le parti, stessa soluzione sia nel caso di compravendita di azienda o ramo, sia nel caso di compravendita di partecipazioni di controllo:

• Vale sempre lo scambio di volontà (proposta + accettazione della proposta);
• La forma è libera (il contratto di compravendita può essere stipulato anche verbalmente), salvo per gli immobili in ordine ai quali è richiesta la forma scritta ad sustantiam; tuttavia, i contratti che trasferiscono la proprietà dell’azienda, pur esistendo anche se orali o al limite taciti, devono essere provati per iscritto (senza atto scritto possono valere solo confessione e giuramento).

In ogni caso, per avere effetto tra le parti non sono essenziali né l’intervento del notaio, né le iscrizioni nel registro delle imprese o nei libri sociali; è importante verificare i poteri di chi sottoscrive con l’effettiva titolarità di quei poteri.

- Verso terzi:

• Compravendita azienda: affinchè il trasferimento sia opponibile a terzi, è necessario che il contratto sia redatto nella forma dell'atto pubblico autenticato da un notaio e iscritto nel pubblico registro delle imprese;
• Compravendita quote S.r.l.: stessa soluzione della compravendita azienda, ovvero per l’opponibilità ai terzi del trasferimento delle quote è necessario che il contratto sia redatto nella forma dell'atto pubblico autenticato e iscritto nel registro delle imprese nei 30 giorni successivi;
• Compravendita azioni S.p.a.:
  • Transfert: trasferimento tramite annotazione sul titolo e nel libro soci, o annullamento del titolo e rilascio di un nuovo certificato azionario intestato al nuovo titolare ed annotazione nel libro soci;
  • La regola: il trasferimento delle azioni nominative si opera mediante girata autenticata dal notaio da parte del girante e con indicazione del giratario; se il titolo oggetto del trasferimento non è stato interamente liberato dal girante è necessaria anche la firma del giratario (non è sufficiente l’indicazione); inoltre il trasferimento deve essere annotato anche nel libro soci ad opera della società emittente la quale è obbligata ad annotare il trasferimento (comunque, anche senza annotazione ad opera dell’emittente, il giratario è legittimato a esercitare i diritti sociali);
  • Se il titolo è al portatore (ad esempio le azioni di risparmio), il trasferimento avviene mediante consegna del titolo e iscrizione nel libro soci;
  • Se i titoli dell’emittente sono dematerializzati (obbligo per le società quotate), il trasferimento del titolo avviene mediante scritturazioni virtuali;
  • L’iscrizione del trasferimento del titolo nel registro delle imprese è necessario soltanto se la società ha un unico socio.

Adempimenti per i dipendenti

Trasferimento d’azienda o ramo:

• Cambia il soggetto giuridico titolare dei rapporti contrattuali facenti capo all’azienda;
• Il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé giusta causa di licenziamento: di regola, in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano; tuttavia, il dipendente può dimettersi per giusta causa nel termine di 3 mesi (se si modificano sostanzialmente le condizioni di lavoro);
• Cedente e cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento: il lavoratore può liberare il cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro;
• Se nell’azienda sono occupati più di 15 dipendenti, la cessione deve essere comunicata alle organizzazioni sindacali, sia dal cedente che dal cessionario, almeno 25 giorni prima della cessione.

Trasferimento di partecipazioni di controllo (quote S.r.l., azioni S.p.a.):

• Non cambia il soggetto giuridico titolare dei rapporti contrattuali facenti capo all’azienda;
• Nessun obbligo di comunicazione alle organizzazioni sindacali;
• Nessuna solidarietà per i debiti verso i dipendenti;
• Possibilità di recesso dei dirigenti.

Recesso dei soci dissenzienti

Trasferimento d’azienda/ramo:

• S.r.l.: i soci minoritari dissenzienti possono recedere dalla società solo nel caso in cui a seguito del trasferimento si ha una sostanziale modifica dell’oggetto sociale;
• S.p.a.: i soci minoritari dissenzienti possono esercitare il diritto di recesso solo nel caso di formale modifica dell’oggetto statutario.

Trasferimento di partecipazioni di controllo:

• I soci minoritari dissenzienti hanno il diritto di recedere nel caso in cui venga ceduto ad un’altra società il controllo sul capitale e modificato il rischio.

Debiti, contratti, crediti

Trasferimento d’azienda:

• Debiti verso dipendenti: sono obbligati in solido sia il cedente che il cessionario; il TFR passa direttamente al cessionario, il cedente è liberato da tale obbligo;
• Debiti commerciali: il cedente risponde in solido con il cessionario per i debiti pregressi; tuttavia, tra le parti si presume divisione dei debiti per competenza: ognuna risponde dei debiti originatesi quando era titolare dell’azienda; il cedente è liberato dai debiti pregressi nel caso in cui sussiste il consenso dei creditori;
• Crediti commerciali: la cessione dei crediti commerciali facenti capo all’azienda ha effetto verso i terzi debitori nel momento in cui l’atto di trasferimento viene iscritto nel registro delle imprese; tra le parti, invece, vi è successione automatica nei crediti (per essere esclusa è necessario un accordo espresso); il debitore ceduto che in buona fede paga il cedente, è liberato;
• Contratti: il cessionario subentra automaticamente al cedente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo quelli di carattere strettamente personale (rimangono in capo al cedente); il terzo contraente, tuttavia, ha la facoltà di recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento e se sussiste una giusta causa; cedente e cessionario possono concordare che il contratto rimanga in capo al cedente e, in tal caso, il terzo non può opporsi se il contratto viene eseguito dal cedente;
• Il cessionario subentra anche nel contratto di locazione dei locali aziendali, come locatario, anche senza il consenso del locatore; è necessario, comunque, che il cessionario ne dia comunicazione al locatore tramite raccomandata A/R; il locatore può opporsi solo per gravi motivi ed entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione;
• Autorizzazioni e licenze: il cessionario non vi subentra automaticamente, dato il loro carattere personale e soggettivo e la loro natura di mero interesse legittimo; tuttavia, è possibile la voltura dell’autorizzazione o licenza a favore del cessionario: l’autorità amministrativa competente deve solo verificare i requisiti legali per l’idoneità del cessionario e, in caso di esito positivo della verifica, la voltura è un atto dovuto.

Trasferimento partecipazioni di controllo:

• Non muta il soggetto giuridico titolare dei rapporti facenti capo all’azienda;
• Con la cessione, l’alienante la partecipazione di controllo è liberato dagli obblighi relativi alla propria partecipazione, salvo per le azioni o quote non interamente liberate, per le quali è obbligato in solido con il cessionario per il periodo di 3 anni dall’annotazione del trasferimento nel libro soci.

Non concorrenza

Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto, è circoscritto ad una determinata zona o attività e non può eccedere la durata di 5 anni.

Trasferimento d’azienda:

• L’alienante deve astenersi per il periodo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o per altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta; ogni patto di non concorrenza che riduca o superi detti limiti (fatta eccezione del limite di durata) è valido, purché non impedisca all’alienante l’esercizio di ogni attività professionale.

Trasferimento di partecipazioni di controllo:

• Non vi sono previsioni legali specifiche; le parti prevedono contrattualmente patti di non concorrenza, spesso con corrispettivo ad hoc.

Conferimento d'azienda o di ramo d'azienda (procedimento normativo normale esemplificato per le S.p.A)

Operazione e soggetti coinvolti

L’operazione coinvolge due parti:

• Soggetto conferente: imprenditore individuale o società che effettua il conferimento d’azienda o di un ramo aziendale; sottoscrive le nuove azioni o quote emesse dal conferitario a seguito dell’aumento di capitale sociale; per la conferente, inoltre, l’operazione attiene la gestione ordinaria e di conseguenza viene deliberata dall’organo di gestione (tuttavia, lo statuto può prevedere che l’operazione venga deliberata anche dall’assemblea ordinaria).
• Soggetto conferitario: società che riceve in conferimento l’azienda o il ramo aziendale; delibera un aumento di capitale sociale di ammontare almeno pari al valore del complesso dei beni aziendali oggetto di conferimento; per la conferitaria l’operazione attiene la gestione straordinaria, in quanto il conferimento implica che ci debba essere un aumento di capitale la cui deliberazione è rimessa all’assemblea straordinaria.

Cosa deve fare l'organo di gestione della conferente

Deve far predisporre una relazione di stima ufficiale/formale (relazione giurata dell’esperto), la quale deve indicare:

• Una descrizione dei beni oggetto di conferimento;
• I criteri di valutazione adottati;
• L’attestazione che il valore complessivo dei beni oggetto di conferimento sia almeno pari al valore ad essi attribuito ai fini della determinazione dell’aumento di capitale sociale + l’eventuale sovrapprezzo.

La relazione di stima deve basarsi su una situazione patrimoniale redatta dall’organo di gestione della conferente, la cui data di riferimento non deve essere anteriore di oltre sei mesi rispetto alla data di iscrizione dell’atto di conferimento nel registro delle imprese; inoltre l’esperto viene nominato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società conferitaria e deve trattarsi di un revisore legale o di una società di revisione.

Cosa deve fare l'organo di gestione della conferitaria

Deve predisporre una relazione indicante:

• Le ragioni economico-finanziarie alla base dell’operazione;
• I criteri e le metodologie impiegate per determinare il prezzo di emissione delle nuove azioni:
  • Normalmente si fa riferimento al valore corrente del patrimonio netto;
  • Se la società è quotata bisogna tener conto anche dell’andamento delle quotazioni delle azioni negli ultimi sei mesi.
• Le ragioni in ordine all’esclusione/limitazione del diritto di opzione per le azioni di nuova emissione:
  • Di regola, il diritto di opzione viene escluso per le azioni di nuova emissione liberate mediante conferimento in natura;
  • Se la società è quotata, lo statuto può prevedere che il diritto di opzione venga escluso nei limiti del 10% del capitale sociale preesistente, purché il prezzo di emissione delle nuove azioni corrisponda al valore di mercato delle stesse e ciò sia confermato da apposita relazione redatta da un revisore legale o da una società di revisione.

Almeno 30 gg prima dell’assemblea straordinaria convocata per deliberare in ordine all’aumento del capitale sociale e al prezzo di emissione delle nuove azioni, l’organo di gestione deve trasmettere la relazione:

• All’organo di controllo sulla gestione;
• Al soggetto incaricato della revisione contabile, qualora la società sia assoggettata all’obbligo di revisione legale dei conti:
  • Entrambi, sono chiamati a rilasciare entro 15 gg un parere di congruità (attestazione scritta) in ordine al prezzo di emissione delle nuove azioni.

Nei 15 gg (21 se la società è quotata) che precedono l’assemblea straordinaria, devono restare depositati presso la sede della conferitaria:

• La relazione dell’organo di gestione;
• I pareri di congruità dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile;
• La relazione giurata dell’esperto.

Cosa deve fare l'assemblea straordinaria

Delibera in merito alla determinazione finale dell’aumento di capitale sociale e quindi del prezzo di emissione delle nuove azioni, tenuto conto della stima effettuata dall’organo di gestione (la delibera deve essere iscritta nel pubblico registro delle imprese a cura del notaio). Contestualmente o comunque entro 6 mesi rispetto alla data di riferimento della relazione giurata dell’esperto, conferente e conferitaria stipulano per atto notarile un atto di conferimento che perfeziona l’operazione rendendola opponibile ai terzi; con l’atto di conferimento, il quale va iscritto presso il pubblico registro delle imprese, la titolarità giuridica dell’azienda o del ramo viene trasferita alla conferitaria e le nuove azioni emesse vengono assegnate al soggetto conferente.

Cosa deve fare l'organo di gestione della conferitaria dopo l'iscrizione dell'atto di conferimento nel pubblico registro delle imprese?

Nel termine di 180 gg, l’organo di gestione deve procedere al controllo delle valutazioni contenute nella relazione giurata dell’esperto (fintanto che tale controllo non avviene le azioni corrispondenti al conferimento sono inalienabili e devono rimanere depositate presso la sede della conferitaria) e se sussistono fondati motivi bisogna procedere alla revisione della stima:

• Nel caso in cui, dalla revisione della stima, si ha evidenza che il valore complessivo del conferimento è inferiore di oltre 1/5 rispetto all’aumento di capitale deliberato dalla conferitaria, è necessario alternativamente:
  • Ridurre il capitale sociale in misura proporzionale e annullare le azioni scoperte;
  • Il conferente può versare un conguaglio in denaro;
  • Il conferente può recedere dall’operazione; in tal caso occorrerà annullare le azioni corrispondenti al conferimento e restituire lo stesso al conferente se ciò è possibile in tutto o in parte.
• Nel caso in cui dalla revisione della stima si ottiene evidenza che il valore complessivo del conferimento è inferiore di non oltre 1/5 rispetto all’aumento di capitale, allora in tal caso la società conferitaria contabilizzerà una minus-valenza.

Quando la relazione giurata dell'esperto non è richiesta? (procedimento semplificato)

Nel caso in cui l’oggetto del conferimento è rappresentato da valori mobiliari piuttosto che da strumenti del mercato monetario (strumenti finanziari con scadenza tra i 12 e i 18 mesi), a condizione che il valore ad essi attribuito ai fini del conferimento sia pari o inferiore al valore al quale tali strumenti finanziari sono stati negoziati in uno o più mercati regolamentati nei 6 mesi che precedono l’iscrizione dell’atto di conferimento nel registro delle imprese; in tal caso non è richiesta una relazione di stima ufficiale formale ma è sufficiente utilizzare una stima libera che può essere una nuova perizia non giurata piuttosto che una perizia già redatta, non anteriore di oltre 6 mesi rispetto all’iscrizione dell’atto di conferimento nel registro delle imprese.

Nel caso in cui il valore attribuito ai beni oggetto di conferimento è pari o inferiore al loro fair value iscritto nell’ultimo bilancio regolarmente approvato, purché il bilancio sia stato oggetto di revisione contabile e dalla relazione di revisione non siano emersi rilievi in ordine alle valutazioni dei beni oggetto di conferimento.

Nel caso in cui il valore dei beni oggetto di conferimento è pari o inferiore al valore degli stessi risultante da stime comparabili, una relazione giurata dell’esperto non è necessaria.