Appunti Diritto delle Crisi d'Impresa

PROCEDIMENTO DI APERTURA DEL FALLIMENTO

Nel corso dell'apertura del fallimento si contrappongono due interessi, da un lato c'è l'interesse del debitore che deve essere tutelato, visto che gode del diritto di difesa, perché deve potersi difendere sin dall'apertura del fallimento, poi avrà diritto anche ad un giusto processo, a poter fornire prove contrarie (esempio: dire che non sta riversando in uno stato di insolvenza) e diritto al contradditorio dalle parti.

Dall'altra parte si deve tutelare l'interesse dei creditori, essi hanno il diritto costituzionalmente garantito che è il diritto d'azione (opposto al diritto di difesa).

La fase del procedimento è composta di 3 momenti:

1. INIZIATIVA: indentifica i soggetti legittimati a chiedere il fallimento di un imprenditore commerciale. L'iniziativa viene disciplinata all'articolo 6 della legge fallimentare e si dice che può essere:
• Privata: quando fatta

dal debitore o da uno o più creditori. Pubblica fatta dal pubblico ministero, un magistrato che esercita le funzioni requirenti (funzioni di accusa e non giudicanti). Il giudice non può richiedere il fallimento e non è neanche più prevista la possibilità di richiesta d'ufficio da parte del tribunale. Le due tipologie di iniziative non si escludono tra di loro, potrebbero essere concorrenti, cioè che ci sono più di una. L'ipotesi più ricorrente è la richiesta che avviene dai creditori, perché il debitore spesso non ha interesse alla richiesta e i PM potrebbero non essere pronti a chiederla per via del lavoro. Iniziativa del creditore: La richiesta di fallimento non è equivalente alla richiesta di soddisfazione del proprio credito nei confronti di un imprenditore perché sono giuridicamente due momenti distinti, l'iniziativa serve solo ad aprire la procedura. Oltre a chiedere ilcreditori privilegiati (creditori con diritto di prelazione su determinati beni del debitore).

un creditore che ha un credito di soli 10€ perché se ci sono altri creditori che sommariamente superano i 30.000€ richiesti il procedimento può partire.

Non sono previste forme di incentivazione per i creditori che richiedono il fallimento, anche se in alcuni ordinamenti sono previsti dei vantaggi, esempio: creditore chirografario che richiede il fallimento diventa privilegiato. In Italia non ci sono vantaggi sostanziali salvo il fatto che il creditore che richiede il fallimento ha il diritto di portare in prededuzione la parte di credito riferito alle spese sostenute per l'apertura della procedura, quindi ha il diritto di essere soddisfatto prima (quindi è un credito privilegiato soltanto per le spese).

Iniziativa del debitore: detto anche auto-fallimento. Questa ipotesi può dipendere in alcuni casi da una facoltà del debitore ed è l'ipotesi più ricorrente per sottrarsi a tutte le azioni esecutive individuali da parte dei

creditori che verrebbero tutte bloccate se iniziasse il processo di fallimento.

C'è un'ipotesi di obbligo di richiedere il fallimento di sé stesso, se già non l'hanno fatto i creditori, ed è nel caso in cui se non lo facesse commetterebbe il reato di bancarotta, questo reato sorge se il debitore ha aggravato il proprio dissesto senza chiedere il fallimento.

L'istanza del debitore però non vale come confessione di uno stato di insolvenza perché può accadere che il debitore presenti l'istanza e il tribunale gli rifiuta il fallimento dopo aver accertato che non ci siano i presupposti.

Se l'imprenditore è una società e richiede l'istanza di fallimento vanno distinti due casi:

• Nelle società di persone siccome il fallimento è una causa di scioglimento della società, si ritiene che l'istanza deve provenire dai soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale,

quindi non basta che la decisione arrivi da una scelta degli amministratori. Nelle società di capitali a differenza di quelle di persone il fallimento non è causa dello scioglimento, la decisione può essere presa anche dai soli amministratori senza chiedere il parere dell'assemblea dei soci. Per i debitori ci sarà l'obbligo di presentare alcuni documenti come il bilancio che permette di definire la massa attiva e passiva dell'impresa soggetta a decisione di fallimento. Iniziativa del Pubblico Ministero: il PM non tutela direttamente l'interesse del debitore o del creditore ma tutela l'interesse pubblico. Dal punto di vista tecnico l'iniziativa è una richiesta e non un ricorso come invece è definita quando parte da debitore/creditori. Se un PM viene a sapere di un potenziale stato di insolvenza di una impresa ha l'obbligo di fare l'iniziativa. Esempio: un giudice civile segnala un caso ad un PM chesarà obbligato a fare l'iniziativa, in questa ipotesi c'è il problema di imparzialità perché il giudice che ha segnalato potrebbe essere colui che si trova a decidere. Per alcuni il problema non si pone proprio se è lo stesso giudice civile/tribunale a giudicare il fallimento, mentre per un'altra parte della dottrina così facendo non è garantita l'imparzialità del giudizio. L'istanza va presentata nel tribunale dove c'è la sede principale dell'impresa, visto che sarebbe respinta se presentata ad un altro tribunale, che giudicherà in maniera collegiale e non monocratica. C'è il problema di capire quale sia la sede principale dell'impresa, per dottrina e giurisprudenza è la sede effettiva (non per forza quest'ultima coincide con quella legale). La sede effettiva non è quella dove si svolge materialmente la produzione di beni e servizi ma dove si.trova la direzione dell'impresa, cioè dove sono situati gli organi direttivi/amministrativi. Esempio: impresa con sede legale a Roma ma che ha la sua attività dove vengono prodotti i beni a Firenze e la direzione è a Bologna: il fallimento va richiesto al tribunale di Bologna. Trasferimento della sede: il trasferimento della sede principale dell'impresa intervenuto nell'anno antecedente l'apertura del procedimento, non rileva ai fini della competenza, questo per non permettere al debitore di poter scegliere il tribunale migliore in base ai vari indirizzi giurisprudenziali che possono avere, quindi il tribunale competente resta quello della sede precedente al trasferimento. Se viene trasferita all'estero, anche in questo caso non si esclude il fallimento se il trasferimento è avvenuto dopo la predisposizione dell'istanza, e rimane la giurisdizione del giudice italiano. Imprese estere: c'è un regolamento dell'UE in

Cui si prevede l'estensione del fallimento di un'impresa in tutti gli stati membri dell'Unione Europea, ovviamente la norma della legge fallimentare parla anche di extra-UE e dice che si può dichiarare il fallimento di un'impresa che ha sede negli Stati Uniti (per esempio), solo se c'è un collegamento tra gli stati, cioè è indispensabile che l'impresa estera abbia in Italia una sede effettiva stabile, altrimenti non è possibile dichiararlo perché mancherebbe un collegamento minimo con l'ordinamento italiano (si segue il principio di effettività).

2. ISTRUTTORIA: consiste nella raccolta e nell'analisi delle prove, riguardanti i presupposti del fallimento oggettivi e soggettivi, cercando di capire se ricorrono o meno. Consiste sull'analisi delle prove per controllare se c'è il presupposto di fallimento, dopo aver raccolto le prove.

Articolo 15 comma 1: l'istruttoria si svolge con il rito

camerale (un rito più veloce di quello ordinario) che comporta meno garanzia per il debitore a fronte della celerità, dinnanzi ad un tribunale con composizione collegiale. L'istante (debitore, creditore o PM) deve allegare la prova dei presupposti e devono sussistere in ogni caso nella conclusione del procedimento, quando arriva la sentenza declaratoria, quindi non è importante che i presupposti ci siano solo durante la domanda ma fino alla sentenza di fallimento. In assenza di prove è comunque possibile raggiungere una declaratoria di fallimento perché il tribunale ha dei poteri d'istruttoria d'ufficio, cioè può sopperire alla mancanza di prove per via di questo potere del tribunale che gli permette di raccogliere le prove autonomamente, esempio: predisporre consulenze tecniche d'ufficio (CTU) oppure chiedere informazioni alla Pubblica Amministrazione o richiedere determinati documenti al debitore, anche senza il volere.di questi. Questo potere è molto importante perché nel rito ordinario il tribunale non ha il potere d'istruttoria d'ufficio dato che il giudice pone a fondamento della decisione le prove portate dalle parti. Il principio inquisitorio comporta una difficoltà maggiore alla difesa del debitore a riprova dell'importanza del fallimento. Fasi dell'istruttoria: 1. Convocazione del debitore: il debitore deve essere sentito anche se non ha un obbligo di presentarsi (come in ogni processo se si viene chiamati non si è obbligati a presentarsi). 2. Possibilità di adottare provvedimenti cautelari o conservativi: per anticipare gli effetti della sentenza che dichiara il fallimento, visto che dal ricorso alla sentenza può passare del tempo e in questo tempo il debitore continua ad avere la disponibilità dei beni, la legge permette di tutelare i creditori contro il rischio che il debitore nelle more dell'istruttoria possa disporre del.

Il suo patrimonio con effetto lesivo nei confronti dei creditori. Esempi sono: sequestro conservativo, nomina di amministratore giudiziario che governi l'impresa e che garantisca la tutela dei creditori.