Appunti Diritto delle Crisi d'Impresa

DIRITTO DELLE CRISI D’IMPRESA

Diritto commerciale Marco Cian volume 2 diritto della crisi d’impresa – testo migliore di quello precedente. È

il testo più aggiornato.

Il diritto delle crisi d’impresa è stato rivisto nel 2017 con una legge delega. Allo stato attuale il nuovo codice

entrerà in vigore a settembre del 2021, quindi è ancora in vigore il regio decreto.

RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

La norma di riferimento è l’articolo 2740 cc che è la norma generale e al primo comma afferma che il

debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, questa è una regola

fondamentale dell’ordinamento italiano.

La responsabilità come dice il nome non è personale ma patrimoniale, quindi l’inadempimento non da

luogo “all’arresto”, quindi non c’è una funzione penale.

Il patrimonio è composto da tutti i suoi beni, quindi per esempio il creditore potrà rivalersi sui beni presenti

in patrimonio ma anche nei futuri acquisti.

Ogni obbligazione da luogo a responsabilità patrimoniale, a differenza delle obbligazioni naturali che non

danno luogo a ciò è il creditore non ha nessun mezzo per vantare il credito e rivalersi sul patrimonio,

esempio: debiti di gioco, cioè responsabilità civili ma non patrimoniali.

Possono esserci però casi dei “terzi datori di ipoteca”, l’ipoteca è una garanzia reale. Esempio: si acquista

una casa con un mutuo bancario e la banca chiede l’ipoteca sull’immobile. Il terzo datore è colui che da in

garanzia il proprio immobile, es genitore che garantisce l’ipoteca sulla casa per far prendere il mutuo al

figlio. Ricapitolando non c’è debito senza responsabilità ma può esserci responsabilità senza debito come

nel caso del terzo datore di ipoteca.

C’è una dottrina che afferma che il debitore non deve variare il proprio patrimonio, però non c’è un obbligo

di non variare affinché non ci siano problemi per il creditore, quindi la responsabilità patrimoniale non può

considerarsi un ulteriore obbligo, ma è più un “diritto di garanzia”, tuttavia anche questa tesi non è

condivisibile perché tutte le garanzie garantiscono un diritto di seguito, visto che per esempio se si acquista

una casa con mutuo e ipoteca, se la casa viene venduta ad un terzo, colui che acquista avrà anch’esso

l’ipoteca bancaria, e quindi anche questa tesi non è valida perché se si chiede prestito ad un amico e si

vendono i propri beni, io non posso andare dal terzo che acquista a dire che sono miei.

La responsabilità concludendo è semplicemente uno statuto particolare del debitore ed opera quando il

debitore fa un inadempimento e viene fatta valere con una procedura detta: esecuzione forzata perché

avviene senza il consenso del debitore ed è soggetta a norme particolari. Consiste nel dare attuazione al

diritto di credito rimasto inadempiuto sul patrimonio del debitore. A questo seguono gli ovvi problemi che il

patrimonio potrebbe essere inconsistente.

L’esecuzione forzata si divide in esecuzione “in forma specifica” ed esecuzione per “espropriazione”:

- Forma specifica: è detta così perché presuppone una identità tra il bene dovuto, il bene aggredito e

il bene conseguito. Esempio: obbligo di dare una certa cosa ad un amico, in quel caso il creditore

con l’esecuzione può ottenere lo stesso identico bene che avrebbe dovuto avere (bene dovuto).

- Espropriazione: si conseguirà un bene diverso da quello dovuto, esempio: mutuo garantito da

ipoteca, se c’è inadempimento attivando l’espropriazione la banca non ottiene l’immobile ma

denaro che deriva dalla vendita del bene gravante di ipoteca (la casa).

L’esecuzione forzata in forma specifica e prevista in obblighi di dare, fare e non fare

- Obblighi di dare: articolo 2930cc, la norma dice che la cosa da dare è una cosa specifica e

sicuramente non può essere denaro o qualcosa determinata solo nel genere (es 10 quintali di

grano), non possono essere beni immateriali, perché la cosa deve essere specifica come: questo

immobile, questo libro. In più la cosa da dare deve essere in possesso del debitore, deve essere nel

patrimonio del debitore.

- Obblighi di fare: articolo 2031, se non si è adempiuto un obbligo di fare si può chiedere che sia

eseguito da un terzo perché c’è un principio di derivazione romana che afferma che nessuno può

essere costretto a obbligazioni di fare. Esempio sono un giardiniere e mi impegno a tagliare l’erba,

se non lo faccio non posso costringere personalmente il giardiniere a farlo ma posso costringere un

terzo a farlo e tutte le spese graveranno su chi si è impegnato e non ha adempiuto (il debitore).

Siamo sempre nella forma specifica perché si ottiene lo stesso taglio del prato, anche se il “fare”

deve essere fungibile e quindi che l’obbligazione di fare deve poter essere fatta da chiunque perché

non importa chi taglia il prato, può farlo chiunque. Diverso se l’obbligazione è di fare un quadro,

non può farlo chiunque, visto che soltanto il pittore a cui mi sono rivolto potrà farlo come io ho

richiesto. Quando il fare è infungibile si potrà richiedere una esecuzione per espropriazione

- Obblighi di concludere un contratto: articolo 2932cc, esempio classico quando viene firmato un

contratto preliminare, un contratto in cui le parti si obbligano a stipulare un contratto definitivo. In

questo caso potrebbe accadere che chi fa un preliminare di vendita per un immobile, di seguito si

rifiuta di concludere, in questi casi si può richiedere l’esecuzione in forma specifica, chiedendo una

sentenza del giudice e quest’ultimo con la sua sentenza sposterà la proprietà dell’immobile (il

giudice produrrà lo stesso effetto del contratto definitivo). Può essere fatto solo qualora non sia

escluso dal titolo, esempio che il contratto preliminare esclude esplicitamente la via della sentenza

e comunque qualora sia possibile perché ci sono casi che non si può, come nei contratti reali, che si

perfezionano con la consegna del bene e non con il solo consenso, come il contratto di mutuo. Non

basta l’accordo ma serve il trasferimento della somma, quindi il giudice non può con una sentenza

trasferirmi i soldi del mutuo al posto dell’imprenditore.

- Obblighi di non fare: articolo 2933cc, questa norma preveda che se è stato fatto qualcosa contro

un obbligo preso (esempio non costruire sul proprio terreno) e si viola l’obbligo costruendo, il

vicino può chiedere ed ottenere la distruzione del manufatto. Anche in questo caso si è nel campo

delle obbligazioni specifiche perché si ottiene esattamente quello richiesto, cioè di non avere

nessuna costruzione nell’esempio.

Astreinte: disciplinato dal codice di procedura civile, è un diritto di derivazione francese. Nel caso di

inadempimento per obblighi di fare infungibili come la preparazione di un abito sartoriale, si può fare solo

esecuzione per espropriazione, ma il legislatore per incentivare i debitori ad adempiere ha introdotto la

figura dell’astreinte e consiste nel pagamento di una somma di denaro per ogni ritardo o inadempimento

successivo.

La finalità è quella di stimolare il debitore ad adempiere all’obbligazione in forma specifica e se non si

adempie oltre al risarcimento il giudice condannerà a pagare anche una somma ulteriore, appunto

l’astreinte che ha una finalità quasi punitiva senza però che la somma risulti iniqua che rappresenta un

limite, anche se il giudice potrebbe richiedere soltanto il risarcimento senza predisporre un astreinte.

Esempio: se il sarto non mi ha preparato il vestito posso richiedere il rimborso più una somma punitiva,

salvo che la somma chiesta non sia iniqua.

Ci sono casi in cui non ha senso prevedere l’astreinte ma soltanto il rimborso del danno causato, come in un

inadempimento irreversibile, esempio: donna che si deve sposare e commissiona abito: se non viene

consegnato c’è inadempimento irreversibile e non ha senso prevedere l’astreinte perché il matrimonio è

già avvenuto, oppure quando è richiesta una somma completamente iniqua e senza proporzionalità.

Esecuzione forzata per espropriazione: c’è tipicamente per le obbligazioni pecuniarie di dare una certa

somma di denaro. La caratteristica principale è che il creditore ottiene sempre e soltanto il denaro, perché

è l’equivalente dei beni dovuti. L’esecuzione per espropriazione è giudiziale e si articola in tre fasi:

- Pignoramento: è il primo atto, l’atto introduttivo che consiste nel notificare il pignoramento al

debitore e di non disporre di un bene o denaro. L’effetto di questo atto è l’inefficacia relativa.

Articolo 2013: la norma parla di inefficacia e dice che se per esempio il creditore esegue un

pignoramento sull’immobile del debitore e poi il debitore vende l’immobile ad un terzo, quell’atto

di vendita è valido ed efficace per tutti salvo che per il debitore pignoratizio, quindi non produce

effetti. Nell’esempio precedente se c’è pignoramento bancario annulla gli effetti perché il creditore

deve soddisfarsi sul bene. Riassumendo l’atto può essere fatto ma non produce effetti.

Esempio: se un debitore non accetta una eredità è pregiudizievole per il creditore, perché riduce il

patrimonio su cui il creditore può soddisfarsi.

Per quanto riguarda i limiti deve essere presente proporzionalità nel richiedere un pignoramento

perché il bene pignorato non può essere di valore molto diverso dal debito per un principio di

tutela per il debitore.

- Vendita all’asta: il creditore non può appropriarsi del bene pignorato ma avviene la vendita all’asta,

perché l’obiettivo è di trasformare il patrimonio in denaro. La vendita è detta anche “vendita

forzata” perché avviene contro il consenso del debitore e per quanto riguarda gli effetti che

produce sul creditore è consentita l’assegnazione del bene al creditore se nessuno partecipa

all’asta, quindi di soddisfarsi di un bene in natura e non in denaro, ma comunque l’asta va

predisposta perché è un passaggio obbligato che il creditore non può non accettare di fare.

- Attribuzione del prezzo: dalla vendita all’asta risulterà un prezzo che verrà ripartito tra i vari

creditori ed avverrà in base al piano di riparto fatto dal giudice che lo redige in base al grado di

prelazione, perché ci sono creditore più privilegiati di altri (esempio: chi ha una ipoteca è

privilegiato rispetto a chi non la ha).

Può accadere che il prezzo ottenuto in asta è inferiore al credito vantato dal creditore, quindi la

responsabilità patrimoniale rimane, proprio perché la norma afferma che si risponde anche con i

beni futuri.

Articolo 2740: la seconda parte dice che le limitazioni o esclusioni di responsabilità sono tipiche, cioè sono

previste dalla legge e non possono convenzionalmente essere previste dai privati, quindi è la legge che dice

quando si può limitare la responsabilità patrimoniale del debitore.

Non si può stabilire di limitare la responsabilità patrimoniale, salvo i casi previsti dalla legge, ma si può

stabilire convenzionalmente un ordine di aggredibilità dei beni, quindi in caso di inadempimento il creditore

dovrà aggredire prima un bene, poi un altro, eccetera. Si può quindi prevedere un ordine.

Le forme di limitazione che sono consentite sono aumentate negli anni e comprendono:

- Beni impignorabili come gli stipendi

- Beni come anello nuziale o letto per la loro natura e funzione esistenziale

- Beni demaniali, che appartengono allo stato come una spiaggia o un parco, quindi se si ha un

credito nei confronti della PA non si può richiedere di pignorare la spiaggia.

Patrimoni separati: la separazione patrimoniale è un istituto che consente al debitore di separare all’intero

del proprio patrimonio un altro patrimonio che non è aggredibile da parte del debitore. Questa disciplina

ha creato diversi problemi nell’ordinamento italiano, perché è un ordinamento orientato all’idea

dell’unicità del patrimonio, strettamente legato alla responsabilità patrimoniale, che permette di

soddisfarsi su tutto il patrimonio del debitore. Tuttavia, il principio è da anni entrato in crisi a causa di una

serie di interventi che hanno inserito elementi di separazione come il “fondo patrimoniale” fatto da due

coniugi, con cui vengono destinati dei beni ai bisogni della famiglia, dove possono soddisfarsi soltanto dei

creditori particolari.

Articolo 2645 ter: ha generalizzato la possibilità di creare patrimoni separati. Esempio: destinare beni

all’assistenza di figlio disabile, dicendo che le quote di questa società, appartamento ecc sono destinati alla

realizzazione dei bisogni del figlio disabile, e non potrà essere aggredito da altri. È perciò una importante

forma di limitazione nei confronti dei creditori.

La separazione segue alla destinazione, e nei casi in cui è possibile separare il patrimonio, soltanto alcuni

creditori e non tutti potranno rivalersi sui beni separati.

Esempio: i genitori destinano appartamento al mantenimento del figlio disabile e i creditori che possono

aggredire l’appartamento sono solo i creditori della destinazione, quindi per esempio la ditta edile che ha

ristrutturato il bagno dell’appartamento destinato e che non viene pagata, ma non potrà essere la banca

che è creditore perché appunto l’appartamento è separato dal patrimonio (e destinato).

Esempio destinazione per singolo affare: società che destina dei beni.

La Separazione può essere:

- Unilaterale: non è consentito al creditore della destinazione di rivalersi sul patrimonio generale ma

solo sui beni destinati

- Bilaterale: i creditori legati al patrimonio separato se rimangono insoddisfatti possono rivalersi sul

patrimonio generale del debitore

Par condicio creditorum (trattamento paritario dei creditori): articolo 2741cc i creditori hanno uguale

diritto a soddisfarsi sui beni del debitore a prescindere dalla causa del credito, a prescindere dalla

anteriorità del credito e in caso di incapienza hanno diritto ad un soddisfacimento proporzionale. Quindi se

sono debitore e ho più creditori per cause diverse esempio: mutuo, fornitura non pagata, alimenti eccetera,

questi creditori a prescindere dalla causa del credito hanno tutti diritto a soddisfarsi sui beni del debitore,

quindi non si guarda né la natura del credito né la data di nascita del credito.

La par condicio non agisce quando ci sono cause di prelazione (priorità) elencate dall’art 2741cc, cioè pegno

e ipoteca. In questo caso chi ha ipoteca ha diritto di soddisfarsi prima, pertanto il trattamento è diseguale,

giustificato appunto dall’ipoteca. Esempio: prima si soddisfa la banca che ha ipoteca e poi i creditori

“chirografari” cioè creditori sprovvisto di cause di prelazione.

Differenza tra esecuzione individuale e esecuzione collettiva, la differenza è intuitiva, infatti quella

individuale è fatta su iniziativa di un singolo creditore, colui che avvia il procedimento esecutivo sui beni del

debitore. Anche se un solo creditore prende iniziativa, tutti gli altri possono intervenire nel processo

esecutivo, perché beneficiano dell’avvio fatto dal singolo, purché intervengano subito. Questo è possibile

grazie alla par condicio creditorum, che garantisce che nessun creditore possa essere escluso.

Nel caso delle obbligazioni di fare o non fare il problema del concorso dei creditori non si pone perché in

quel caso l’esecuzione coatta giova a tutti i creditori. Es: più creditori per un obbligo di non costruire, se il

manufatto viene distrutti tutti i creditori giovano insieme della distruzione, quindi il problema della ora

condicio creditorum non si pone proprio tendenzialmente in questi casi.

Si pone invece negli obblighi di dare, es: consegnare somma di denaro a più creditori e c’è il problema di

capire come ripartire la somma e a chi consegnarla.

Esecuzione collettiva

In questo tipo di esecuzione sono vietate le esecuzioni individuali, non è consentito agire singolarmente. In

questi casi la legge vieta al singolo di agire e affida ad un terzo il compito di liquidare il patrimonio e

distribuire il ricavato tra i creditori. La legge vieta l’esecuzione individuale per una esigenza di razionalità

economica, es: stagno con pescatori – ci sono pesci limitati all’interno e più pescatori che accedono per

pescarli. In questa situazione c’è una risorsa limitata e più soggetti che vogliono usarla, serve quindi

mettersi d’accordo, perché se tutti pescano in base ai propri bisogni si limiterebbe la risorsa e non si

creerebbero le condizioni per farla riprodurre.

Quindi se si consentisse di agire individualmente senza coordinamento, la risorsa (patrimonio)

terminerebbe senza soddisfare tutti i creditori e in alcuni casi tra l’altro potrebbe essere opportuno non

liquidare subito il patrimonio ma conservarlo, perché nel caso dell’impresa è più efficiente conservarla per

farla continuare ad operare creando ricchezza, piuttosto che liquidarla e distribuire il ricavato tra i creditori.

Per conservarla ad esempio non si può liquidare ad un creditore il capannone aziendale perché l’azienda

non potrebbe più operare.

Tornando allo stagno la situazione ottimale è di raggiungere un accordo tra tutti i soggetti, tuttavia non

s