Appunti diritto della famiglia

Diritto della famiglia

Temi che affronteremo

• I modelli familiari
• La strutturazione della giustizia minorile e familiare in correlazione con i servizi sociali, la crisi della famiglia, l'illecito endo-familiare, gli ordini di protezione, cenni sulle violenze in famiglia
• La filiazione, la costituzione e contestazione del legame, la responsabilità genitoriale, PMA, la surrogazione di maternità, i cenni alle nuove tecniche su uteri artificiali adozioni prenatali, le clonazioni riproduttive
• La protezione civile del minore, la decadenza e la limitazione alla responsabilità genitoriale, i provvedimenti amministrativi d’urgenza, gli affidamenti temporanei, le segnalazioni
• L'adozione, le adozioni di minori in stato di abbandono, internazionali, maggiore e in casi particolari (se avremo tempo adozioni di minori migranti)

I modelli familiari

Tradizionalmente i manuali di diritto di famiglia hanno un’impostazione ben precisa, cominciano affrontando l’evoluzione dei modelli familiari del codice Albertino del 1865, concentrandosi sui modelli gerarchici e patriarcali del diritto di famiglia, dopodiché passano al Codice civile del 1942 che è stato emanato nel periodo fascista, che non ha nulla a che vedere con l’ideologia fascista, ma semplicemente conferma l’ideologia prettamente maschilista e patriarcale dell’epoca con norme che prevedevano l’esistenza della patria potestà e della potestà maritale con conseguente incapacità negoziale/contrattuale della donna, mancanza di autonomia di ogni sorta o responsabilità nei confronti dei figli.

Ricordiamo poi che i figli nati da relazione incestuosa ma anche quelli nati da relazione extraconiugale non erano riconoscibili; pertanto, non era possibile costituire un legame di filiazione nel caso in cui un padre o una madre avessero generato un figlio essendo già legati da un coniugio con un’altra persona. Questa norma rimane in vigore fino alla riforma del 1975.

Gli anni ’70 sono stati un periodo di grande cambiamento, siamo in una fase di piena contestazione studentesca, siamo negli anni di piombo, nel 1978 per esempio viene introdotta la legislazione sull’interruzione volontaria della gravidanza, nel 1982 viene introdotta la legge sul riconoscimento della transizione sessuale delle persone transgender, le prime leggi sull’adozione, nascono i consultori, nel ’77 avremo la prima legge organica sui servizi sociali. Quindi siamo in un periodo di eccellente legiferazione italiana tanto che nel 1975 finalmente il legislatore italiano emana questa riforma sul diritto di famiglia che si limita sostanzialmente ad accorciare il gap profondo tra quello che la costituzione sanciva dal 1948 e quello che la legislazione codicistica continuava a ribadire dal 1942, perché se l’articolo 30 della Costituzione declamava che tutti i figli sono uguali, l’articolo 251 c.c. continuava a dire che i figli nati da una persona già legata ad una relazione coniugale erano figli irriconoscibili.

Immaginiamo quindi la difficoltà per un giudice, in questo periodo, di dover sciogliere il conflitto tra una norma primaria e una norma secondaria. Quello che fa però questa riforma è limitarsi meramente ad accorciare il gap che esisteva modificando ad esempio l’articolo 143 c.c. (i coniugi acquisiscono gli stessi diritti e doveri) il 143 bis c.c. (la donna aggiunge se vuole il cognome del marito al proprio senza perdere il proprio) il 147 c.c. (i minori sono soggetti alla responsabilità genitoriale). Tutto il resto però non viene toccato e la legge non acquisisce nulla rispetto alla molteplicità dei modelli familiari che erano già esistenti nella metà degli anni ’70.

L’evoluzione dei modelli familiari è sicuramente intrisa di questioni culturali, ma quello che sta accadendo negli ultimi 20 anni è che l’evoluzione del progresso tecnico e scientifico è in grado di impattare in maniera travolgente le categorie tradizionali e giuridiche della famiglia. Quindi quello che facevano tradizionalmente i libri di testo di diritto di famiglia era quello di fermarsi alla riforma del ’75 e lamentare una palese insoddisfazione verso il mancato riconoscimento di quei modelli familiari già molto presenti nel periodo a cui facciamo riferimento, ma non riconosciuti.

Quello a cui ci troviamo ormai di fronte è invece, da un punto di vista giuridico, l’idea del superamento del modello familiare unico e tradizionale, non perché non esista più, anzi, ma il modello tradizionale non soddisfa più da un punto di vista giuridico tutte le questioni che insorgono. Una citazione che viene usata molto dagli studiosi del diritto di famiglia è quella di Arturo Carlo Jemolo che diceva: “La famiglia è come un’isola che dev’essere appena lambita dal mare del diritto”, questo significa che il diritto deve restare un po' fuori dalle questioni della famiglia e dei minori e forse aveva ragione perché non c’è niente di più difficile che normare le relazioni affettive.

In quel periodo poi l’approccio prevalente era quello di un’idea di famiglia modellata secondo categorie pubblicistiche, quindi di un interesse superiore della famiglia, prevalente sull’interesse dei singoli membri. L’unità familiare era intesa come principio cardine, infatti prima del 1970 la famiglia coniugale era indissolubile, perché in virtù dell’unità familiare anche se la coppia non tollerava più la relazione non poteva liberarsene.

Ecco che quello accade negli anni successivi nelle correnti dottrinali e nel pensiero giuridico successivo è uno stravolgimento: la famiglia è uno strumento di tutela della persona, la persona non è soggetta alla famiglia, la famiglia è una tecnica di tutela e come tale risponde alla persona se è nel suo interesse. In questo senso si giustificano appunto gli interventi della riforma della separazione dei coniugi. La separazione dei coniugi era un evento eccezionale che scaturiva da comportamenti fortemente colpevoli (schiavitù, maltrattamenti ecc..) ed era una separazione per colpa, cioè intendeva attribuire la responsabilità a quello della coppia che avesse adottato quei comportamenti, ma non scioglieva il matrimonio, è solo nel ’70 con la legge sullo scioglimento del matrimonio, ovvero sulla cessazione degli effetti civili del matrimonio che interviene un cambiamento nell’ordinamento giuridico italiano. Nel ’74 promossero un referendum per tentare di abrogare questa legge, ma fallì.

Comunque quello che ci troviamo oggi davanti è un modello familiare che non è più solo tradizionale/mediterraneo ma quell’isola di cui parlavamo prima è diventata un arcipelago, nel senso che questi nuovi modelli familiari richiedono una regolamentazione, chiedono tutela, a volte con ottimi risultati a volte meno.

È evidente che le cause di questo mutamento radicale è rinvenibile in molte ragioni come: l’emancipazione femminile, l’ingresso della donna nel mondo del lavoro, la disgregazione delle reti familiare, gli strumenti di conciliazione dei tempi vita/lavoro (pensiamo a quanto può impattare un asilo nido nella vita di una donna), la circolazione dei modelli culturali, la circolazione delle persone, i fenomeni migratori, il progresso scientifico e tecnico (mai come negli ultimi anni la scienza è in grado di sconvolgere le categorie di senso che riguardano la propria identità) ecc…

Per verità dobbiamo ricordare che fin dagli anni ’90 il Parlamento europeo esortava i paesi ad emanare adeguate regolamentazioni per riconoscere i diversi modelli familiari. Oggi osserviamo una molteplicità di modelli, osserveremo il modello familiare coniugale perché evidentemente è il paradigma di riferimento della disciplina codicistica, poi parleremo di famiglia non coniugale ovvero delle convivenze, la famiglia omosessuale, guarderemo compagini familiari nelle quali uno o entrambi hanno fatto transizione sessuale con accenni alle famiglie monoparentali.

Per esempio possiamo ricordare che il tema relativo alle famiglie monoparentali tradizionalmente è sempre stato guardato dal legislatore come un’ipotesi conseguente a vedovanza, in realtà oggi i dati ci dicono che le aspirazioni genitoriali della persona stanno avanzando al punto che in realtà famiglie monoparentali si costituiscono attraverso tecniche procreative che consentono l’accesso alla genitorialità come manifestazione dell’autodeterminazione personale, quindi fuori dall’immaginario, completamente diverso, dettato da un matrimonio venuto meno per morte.

Noi quindi guarderemo questi modelli fino ad un momento fondamentale segnato dalla legge 76/2016, la cosiddetta legge Cirinnà, introdotta a seguito di condanna della Corte europea per i diritti dell’uomo. Quindi il legislatore italiano ha dovuto, per forza di cose e in tempi brevi, introdurre questa disciplina che ha finalmente regolamentato due modelli familiari che sono il modello omosessuale para-matrimoniale (nel senso che l’unione civile per molti versi equipara il modello matrimoniale eterosessuale) e il modello delle convivenze non fondate sul matrimonio.

La costruzione normativa e sociale che ha caratterizzato il modello codicistico del 1875 e del 1942 era una costruzione sociale che aveva come presupposto la famiglia tradizionale ovvero una famiglia eterosessuale fondata sul matrimonio. Il legislatore nel 1948 quindi non poteva far altro che confermare all’articolo 29 della Costituzione che la famiglia è una società naturale fondata sul matrimonio.

Questo, soprattutto negli anni successivi, ha creato non pochi problemi perché in assenza di una regolamentazione ad hoc, quindi fino al 2016, il giudice se si trovava di fronte ad una controversia tra due soggetti uniti da una convivenza più che ventennale, a seguito dello scioglimento della stessa, come dirimeva il conflitto? Per molto tempo gli interpreti erano costretti a risolvere la questione rimandando all’articolo 29 della costituzione, quindi la risposta era: non è famiglia quella che non è fondata sul matrimonio. È evidente però che questa risposta ad un certo punto non era più soddisfacente perché l’articolo 29 andava accompagnato all’articolo 2 della Cost. che ci dice: ‘La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali’.

Quindi se da un punto di vista culturale avanzava l’idea della meritevolezza di modelli familiari diversi, è pur sempre vero che l’assetto ordinamentale italiano per molti anni è stato prettamente maschilista e patriarcale, infatti fino alla fine degli anni ’60 il codice penale prevedeva due fattispecie di reato: art. 559-560 c.p. l’infedeltà coniugale della moglie era punita unicamente all’atto del compimento della relazione extraconiugale, mentre l’infedeltà del marito era punito solo se l’uomo portasse a casa la concubina.

È solo nel 1981 che cade il matrimonio riparatore, cade grazie ad una donna, Franca Viola, che si oppone ad un comportamento assolutamente invalso, ossia che una donna stuprata potesse accettare di essere unita in matrimonio con lo stupratore affinché questi non venisse punito del suo reato. È solo nel ’70 con la legge sull’interruzione volontaria della gravidanza che cade anche il divieto di fare propaganda sulla contraccezione.

Solo nella metà degli anni ’90 la violenza sessuale diventa reato contro la persona, prima era un reato contro la moralità pubblica, come se la donna non avesse una sua soggettività autonoma, ma acquisisse senso giuridico unicamente se quel reato fosse ascritto ad una idea pubblicistica di tutela della morale pubblica.

Quello che accade dal 1942 all’avvento della Costituzione è stata una situazione antinomica che riguardava molte categorie del diritto di famiglia, era una situazione che prevedeva due discipline o comunque una disciplina codicistica e dei principi vigenti all’interno della Costituzione completamente antitetici.

Quello che accade dopo il ’75 è profonda insoddisfazione da parte degli interpreti che si trovano davanti ad una regolamentazione che è insufficiente perché non parla di coppie non fondate sul matrimonio, non parla di coppie omosessuali, non parla di famiglie allargate, non parla di nulla di tutto ciò e quindi rimane priva di una grande parte dei rapporti familiari e personali già esistenti.

Ecco perché successivamente e fino al 2016 il diritto di famiglia è stato subissato da pronunce giurisprudenziali di merito, di legittimità, costituzionali e sovra-nazionali. Di merito perché evidentemente i giudici quotidianamente si trovano di fronte alla necessità di rispondere ad una istanza, ad un bisogno di tutela e quindi sono quei giudici che sono chiamati a rispondere un vuoto normativo. Di legittimità perché va da sé che quando un orientamento giurisprudenziale si consolida, ovvero è controverso, anche la Cassazione risponde segnando il punto su questioni importanti.

Anche le pronunce della Corte sono state particolarmente rilevanti, la Corte costituzionale nel 2010 ci dice: è evidente che non possiamo equiparare le famiglie eterosessuali a quelle omosessuali perché sono due cose diverse, la Corte invita quindi il legislatore a prendere provvedimenti ma il legislatore nel 2010 non risponde utilizzando la scusa del “non è nell’agenda di governo”. A quel punto interviene però la Corte europea per i diritti dell’uomo che nel 2015 condanna l’Italia, a quel punto l’Italia sarà chiamata non solo a risarcire i ricorrenti ma anche a rimuovere gli ostacoli che impedivano la realizzazione dei diritti convenzionali. In più, se nel breve termine lo Stato italiano non avesse rimediato alla violazione, nuovi ricorsi sarebbero stati presentati, nuove condanne comminate e nuove sanzioni applicate. A questo punto allora, in pochissimi mesi in una commissione parlamentare insediata in Senato viene prodotto un testo che non viene nemmeno discusso in Parlamento.

Dobbiamo anche ricordare che la materia del diritto di famiglia e dei minori prima della codificazione ottocentesca era appannaggio quasi esclusivo del diritto canonico. Quindi è solo nel periodo ottocentesco che per la prima volta le categorie del diritto di famiglia e dei minori vengono assorbite all’interno dei codici civili, portandosi però dietro la tradizione ideologica di sottofondo delle categorie canonistiche e in questo, probabilmente si spiega una certa impostazione ideologica, non certamente laica e femminista del nostro paese.

In più il diritto italiano della famiglia e dei minori ha sempre avuto una sua peculiarità, ovvero il fatto di essere diviso tra tribunali della famiglia diversi: il tribunale ordinario e il tribunale dei minori. Questa caratterizzazione fa sì che ci siano a volte delle ‘storture’. Immaginiamo una coppia che si separa, immaginiamo che dal tribunale ordinario viene pronunciato un affidamento condiviso ma contestualmente c’è un ricorso al tribunale dei minori dove potrebbe accertarsi un comportamento pregiudizievole a carico di un genitore... ecco che si creano situazioni contrastanti. Anche dal punto di vista processuale le regole per i due giudici sono diverse.

Quindi quello che accadde dalla riforma del 1975 fino al 2016 è questa fotografia: abbiamo un sistema regolamentare insufficiente a rispondere alle istanze fenomenologiche di coppie non fondate sul matrimonio, coppie omosessuali e famiglie monoparentali, abbiamo una situazione che si fa sempre più complessa, che chiede tutela e reclama interessi di fronte a questa fenomenologia apparentemente statica. Quello che però nel frattempo accade è in realtà un’evoluzione. Cioè l’ordinamento pur non avendo introdotto una disciplina organica sui modelli familiari, in qualche modo si modella per cercare comunque di rispondere a delle istanze di tutele.

Il sistema quindi si rinnova, si adatta ai cambiamenti e lo fa essenzialmente con 3 modi che noi per comodità classifichiamo in 3 linee tendenziali:

• Estensioni normative: con questo fenomeno tendenziale il legislatore emana delle discipline ad hoc, cioè su una singola fattispecie, e poi allarga l’ambito soggettivo di applicazione anche ai modelli familiari diversi. Esempio: art. 342 bis ss. c.c. in materia ordini di protezione contro gli abusi, il legislatore allarga l’ambito soggettivo di applicazione di quella singola fattispecie anche ai conviventi di fatto, senza precisare una caratterizzazione sessuale e quindi la giurisprudenza poi la applicherà anche all’interno di un consorzio familiare omosessuale; Esempio: art. 404 ss. c.c. in materia di amministrazione di sostegno (istituto di protezione delle persone fragili introdotto negli anni 2000) il legislatore allarga l’ambito soggettivo dell’istituto non più solo al coniuge ma anche al convivente; Esempio: L. 91/1999 in materia di trapianti da cadavere, il legislatore allarga l’ambito soggettivo di applicazione