Diritto di famiglia comparato - appunti

ROMA III).

Di norma lo strumento della cooperazione rafforzata viene attivato in caso di

mancanza di unanimità su una misura, ma in realtà non è molto utilizzato poiché

comporta uno strappo nel tessuto politico comunitario (es. dato dall adozione

dell Euro che non è presente in tutti gli stati dell unione).

Il regolamento Roma III è il primo esempio di cooperazione rafforzata in materia

di separazione e divorzio. Esso è valido per alcuni stati tra cui l Italia, la Francia, la

Germania, l Austria, la Bulgaria, il Lussemburgo, Malta, la Spagna e il Belgio

(manca l est Europa, il Regno Unito); ed ha stabilito una serie di regole in tema di

separazione e divorzi. Tale regolamento permette ai coniugi con cittadinanza

diversa di applicare alla propria causa di separazione o divorzio una legge diversa

da quella in vigore nel paese in cui si è instaurata la causa (es. due coniugi, uno

italiano e uno francese, che chiedono l applicazione della legge francese).

La scelta è fatta a priori, ma ammette la possibilità di modifica su accordo delle

parti (decisione che ha fatto discutere circa il fenomeno del forum shopping).

Si tratta di una scelta pur sempre soggetta a limitazioni, in quanto vincolata;

mentre per quanto riguarda la scelta in presenza di minori sono previste regole

più ferree (ES. scelta di ricorrere alle norme che prevedono il divorzio diretto

quando i cittadini non sono italiani).

Esso trova applicazione a partire dal 2012, si chiama Roma III perché era stato

fatto dopo Roma I (in tema di obbligazioni contrattuali) e Roma II (obbligazioni

extracontrattuali), ma di fatto non ha niente a che fare con la città.

REGOLAMENTO BRUXELLES II BIS

Il regolamento Bruxelles II bis nasce a seguito del regolamento Bruxelles 1 del

1968 in tema di cooperazione per il riconoscimento delle sentenze in tema di

matrimonio e di separazione; entra in vigore nel 2003 disciplinando il

riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia

di responsabilità genitoriale.

Prima dell adozione di questo regolamento, introdotto a seguito della modifica del

Trattato di Amsterdam, non esisteva una normativa uniforme nell ambito

processuale del diritto di famiglia, ma si ricorreva alla (es. in Italia

lex fori

trovava applicazione la Legge 218/95)

Nel regolamento possiamo ritrovare alcuni concetti che non presentano la stessa

definizione che viene adottata nel nostro ordinamento: ad esempio

nell ordinamento italiano utilizziamo in maniera distinta i termini giurisdizione

(ossia il sistema di regole che permette di stabilire quale giudice nazionale sia

competente su una determinata questione/ es. giurisdizione del TAR in tema di

diritto amministrativo) e competenza (serve ad individuare quale giudice sia

competente in base al luogo, la materia, al valore all interno della giurisdizione).

Nel regolamento si parla unicamente di competenza (inteso come concetto

unico), ripreso dall esperienza anglosassone, per identificare il giudice incaricato

della causa prescindendo dalla giurisdizione o dal luogo.

Prima del Trattato di Amsterdam era esclusa, dall applicazione della Convenzione

di Bruxelles del 68 (Bruxelles I in tema di giurisdizione e circolazione di decisioni in

materia civile e commerciale), la competenza decisoria in materia matrimoniale.

Il primo intervento nell ambito del diritto di famiglia è del 98, con Bruxelles II, che

ha ampliato il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia

matrimoniale; il quale non venne formato con le procedure previste dal trattato di

Amsterdam e richiedeva le ratifiche da parte degli Stati.

Poiché il regolamento Bruxelles II, per mancanza di numero di ratifiche, non entrò

mai in vigore; si dovette trovare una diversa soluzione per dare attuazione alle

norme del regolamento che godevano di una certa importanza. Con l entrata in

vigore nel 2000 del Trattato di Amsterdam si trasfuse il contenuto del

regolamento Bruxelles II all interno del nuovo regolamento Bruxelles II bis del

Maggio 2000.

Nel 2003, su iniziativa della Francia, è richiesta una modifica del regolamento non

ritenenuto sufficiente a causa della non completa disciplina sull interesse dei

minori e delle cause accessorie. E' quindi promossa una nuova iniziativa europea

accolta all unanimità.

Si determina l attuazione del nuovo regolamento Bruxelles II bis che vede

modifiche sostanziali: la parte dedicata ai minori diviene autonoma e

direttamente applicabile, anche prescindendo dalla normativa in tema di

separazione e divorzio (es. In Bruxelles II si parlava solo di separazione, divorzio e

annullamento, mentre era esclusa tutta la disciplina inerente alle convivenze).

Il regolamento Bruxelles 2 bis prevede una disciplina autonoma per tutti i minori

(viene meno la distinzione tra figli legittimi e illegittimi) rispetto alla gestione del

processo di separazione. Si ha di norma concentrazione delle cause, onde evitare

di instaurare due diversi procedimenti in stati differenti.

L ambito applicativo del regolamento riguarda i procedimenti di separazione, di

divorzio e di annullamento dei matrimoni affiancato da una seconda parte

dedicata ai minori.

Un ruolo importante, nell applicazione dei regolamenti europei, lo assumono i

CONSIDERANDO (non presenti nella nostra legislazione) in cui sono spiegate le

motivazioni della norma e la finalità della stessa; essi costituiscono un forte

criterio di interpretazione della norma.

Tra questi assume particolare rilievo il considerando 8, che lascia fuori dallo

scioglimento del vincolo matrimoniale le questioni inerenti agli effetti del

matrimonio sui rapporti patrimoniali o altri provvedimenti accessori ed eventuali

(es. addebito // risarcimento del danno in conseguenza dell addebito // divisione

beni dei coniugi). La scelta limitativa fatta dal regolamento nasce dal fatto che era

richiesta un approvazione unanime e dal fatto che nei vari Stati sono presenti

regolamentazioni molto differenti (es. il diritto francese prevede una divisione

immediata dei beni; mentre in Italia non si ha questo taglio netto ).

La era quella di poter delineare una disciplina che permettesse ai coniugi di

ratio

conoscere il giudice competente per la causa. Per le cause inerenti ad ulteriori

effetti dello scioglimento del vincolo, oppure nel caso di convivenze, si farà ricorso

all applicazione della lex fori. Nel caso di causa riguardante il minore, il giudice

competente sarà quello di prossimità relativo agli interessi del minore.

Recentemente si è aperto un dibattitto circa la mancata applicazione del

regolamento alle unioni civili, in virtù dell equiparazione dell istituto al

matrimonio in alcuni stati dell UE.

L’art.3 riguarda i criteri di attribuzione della giurisdizione: il collegamento di

massima è dato dal luogo nel quale si trova l autorità giurisdizionale:

art. 3 Sono competenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla

separazione personale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio le autorità

giurisdizionali dello Stato membro:

A) nel cui territorio si trova:

— la residenza abituale dei coniugi, o

— l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora, o

— la residenza abituale del convenuto, o

— in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi, o

— la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno

immediatamente prima della domanda, o

— la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi

immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso

o, nel caso del Regno Unito e dell'Irlanda, ha ivi il proprio «domicile»;

B) di cui i due coniugi sono cittadini o, nel caso del Regno Unito e dell'Irlanda, del

«domicile» di entrambi i coniugi. Ai fini del presente regolamento la nozione di

«domicile» cui è fatto riferimento è quella utilizzata negli ordinamenti giuridici del

Regno Unito e dell'Irlanda.

Questo regolamento di norma prescinde dalla cittadinanza per evitare eventuali

discriminazioni tra stati, ammettendo la richiesta di divorzio anche per i cittadini

extra-comunitari (es. cittadini ecuadoregni che vivono in Italia ma chiedono

l applicazione della legge ecuadoregna per dare applicazione del divorzio diretto)

Tra i criteri di collegamento vi sono la residenza abituale, l ultima residenza

abituale, la residenza abituale del convenuto ecc.; trattasi di criteri alternativi tra

loro. Non si ha una graduatoria.

L unico riferimento alla cittadinanza è fatto richiamando un concetto di common

law , ossia di DOMICILIE .

Il concetto di residenza abituale non è definito esplicitamente, ma è molto

differente da quello italiano.

In Italia distinguiamo tra:

 Residenza, alias il luogo anagrafico

 Domicilio, che corrisponde al luogo degli interessi

 Dimora, che assume valore nel caso di soggetti che si spostano per motivi di

lavoro e passano molto tempo in un luogo differente dalla propria residenza

Il concetto europeo di residenza abituale è più un concetto di fatto, in quanto si

tratta di verificare il luogo in cui è più stabile la permanenza e in cui vi è il centro

abituale dei propri interessi. È paragonabile al nostro domicilio ma si tratta di un

concetto più rafforzato, perché infatti si va a valutare dove il soggetto ha

effettivamente il centro degli interessi.

Questo criterio è stato oggetto di richieste, da parte del Parlamento Europeo alla

Commissione, di fornire una definizione più idonea.

In materia di minori è intervenuta la Corte di Giustizia Europea affermando che la

residenza abituale per i minori, in quanto non definita, deve essere interpretata

nel senso che tale luogo denota una certa integrazione del minore in un

ambiente sociale e familiare (es. si fa riferimento al luogo in cui va a scuola).

L accertamento della competenza ricade in capo al giudice nazionale adito a

decidere la causa.

Nel regolamento non è previsto un riferimento al concetto di cittadinanza (fatto

salvo il caso in cui vi sia uno spostamento in un altro Stato, nel quale si risiede per

almeno 6 mesi. In questo caso ci si può avvalere del criterio di cittadinanza),

pertanto la Corte di Cassazione francese ha posto la questione a seguito di due

cittadini con doppia cittadinanza, chiedendo se la cittadinanza potesse avere

qualche incidenza nella scelta della legge da applicare: la Corte di Giustizia ha

affermato che i giudici degli stati di entrambe le cittadinanze sono ugualmente

competenti, poiché la cittadinanza non rileva ai fini della determinazione della

competenza ma ci si avvarrà degli altri criteri di collegamento.

Questa scelta attuata nel regolamento ha una conseguenza importante, pe