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materia extracontrattuale? Un marito infedele è stato scoperto a tradire la moglie

La oglie hiede il risar i e to di 4 . € a titolo di da o

con un altro uomo.

patrimoniale, che ottiene in primo luogo. Di solito si cerca di evitare la

responsabilità. Il caso è particolare: il marito ha tradito la moglie con un uomo,

quindi il risarcimento patrimoniale è prima dato per il danno/vergogna subito

dalla moglie, e in seguito è stato ripreso per essere annullato per inconsistenza

del danno.

Un altro caso simile è successo nel 2015 (cassazione): una moglie/madre ha avuto

una relazione con la mamma dell'amica di sua figlia.

Negli anni '50 il tradimento era considerato un reato a tutti gli effetti. Un

esempio famoso è quello di Dama Bianca e Fausto Coppi (un uomo, grande fan

del ciclista, mandò la moglie a chiedergli un autografo. La donna e Coppi iniziarono

poi una relazione epistolare che sfociò infine nel tradimento). Chi si macchiava di

adulterio veniva allontanato e si rompevano i legami tra lui e i figli. Bisogna

aspettare la riforma del '75 sul divorzio, in cui si è riusciti a distinguere i diritti del

minore (non necessariamente un adultero è un cattivo genitore) e le modalità di

risarcimento del danno morale. ***

Criteri per mantenere il legame con il figlio quando non è più il caso (troppa

conflittualità tra i genitori): è il caso di un affidamento condiviso (2006) cioè

stessa quantità di tempo con il figlio per entrambi i genitori. Teniamo presente che

prima, in Italia, era di norma che il figlio restasse esclusivamente con la madre a

seguito di separazione. La sentenza di Napoli prevede,dopo la separazione e il

divorzio, l'affido esclusivo del figlio al padre poiché la madre è lesbica. Ma di fatto

la ragione del contendere è inesistente, perché il padre non ha portato nessuna

prova concreta della relazione omosessuale della madre. Questa sentenza è

comunque fondamentale perché i giudici elencano i requisiti per affido e i requisiti

per i genitori:

 In questo caso l omosessualità non è accettabile per la corte,perché il ruolo

dovrebbe spettare a chi è socialmente accettato. Questo tuttavia lascerebbe fuori

i bisogni del minore. La giurisprudenza, anche se costituzionalmente orientata, è

stata superata per il bene del minore perché deve essergli garantito il miglior

sviluppo alla sua personalità; in questo caso la madre non è in una posizione

favorevole perché messa in dubbio dal padre. E' comunque ovvio che si faranno gli

appositi controlli in cui si guarda alle qualità della persona e alle modalità di

rapportarsi con il coniuge;

 Prima non era considerato lecito affidare il bambino al genitore che aveva una

relazione extraconiugale, ora non è più così;

 Ciò vale anche per la convivenza con una persona con precedenti, ora con la

dovuta ragionevolezza non è un ostacolo;

 Nemmeno per lavori particolari come la pornostar o la prostituta, ma sempre

con ragionevolezza;

 Anche lo status di alcolista o tossicodipendente con dovute garanzie e limiti è

tollerabile.

Tenendo conto di questo anche lo stato di omosessualità è irrilevante, infatti non

riguarda principi etici e vige comunque l'articolo 3 che protegge da tutte le

discriminazioni, comprese quelle sessuali.

Situazione di allarme

E' la situazione in cui un genitore mette il figlio/a contro l’altro genitore o crea

ostruzionismo. Ne è un esempio il caso di Parma del 2005: era stato richiesto

dalla madre che il padre non chiedesse l aiuto di terzi nel relazionarsi alla figlia, e

anche questo è stato visto come ostruzionismo.

Per riprendere come esempio il caso di Napoli, è chiaro che il conflitto tra i 2

genitori sia un ostacolo per l’affidamento congiunto; c è infatti bisogno di un

minimo di dialogo. Il padre, andando in maniera così pesante contro la madre, è

risultato inaffidabile (non solo per questo ma anche per altri elementi).

Sentenza/commento del 2008

Il padre chiede affidamento condiviso per la figlia per poterla portare in Grecia a

Samos, ma la moglie fa ostruzionismo e non voleva che portasse la figlia a Grecia e

usa omosessualità del padre in maniera più sottile rispetto al caso Napoli, dicendo

che la meta greca era secondo voci una luogo di incontri per omosessuali che

avrebbe potuto sconvolgere la bambina, e chiede quindi alla madre l affido

esclusivo. La corte rifiuta di concedere l'affido esclusivo anche perché non

sussistevano prove concrete che Samos fosse una meta per incontri omosessuali.

Sentenza corte di cassazione 2013

Il padre chiede l'affidamento esclusivo per il figlio perché la madre è lesbica e

aveva avuto problemi con la droga. Inoltre aveva instaurato una relazione con

un'altra donna, sua ex educatrice che aveva aiutato a farla uscire dal vortice della

droga. La donna è stata picchiata dal padre del bambino, e per questo poteva

vedere il figlio con dei limiti (perché c è possibilità di violenza). Il padre sostiene in

tribunale che hanno sbagliato a non tener conto degli articoli 30 e 29 della

costituzione, ma per la cassazione è inammissibile poiché non ci sono prove

scientifiche ed è più per pregiudizio.

Il percorso slayd

Sentenza 138: nel nostro ordinamento è ammissibile il matrimonio per le persone

con lo stesso sesso?

In una sentenza della nostra corte costituzionale (2010), la corte dice che le

coppie dello stesso sesso, in materia di convivenza, possono avvalersi

dell'articolo 2 della costituzione. Il matrimonio, nel nostro ordinamento, rimane

comunque inteso come quello uomo-donna, anche se per singole questioni le

coppie eterosessuali e quelle omosessuali possono essere trattate allo stesso

modo.

Omosessualità affidamento e separazione

Corte europea dei diritti umani; caso SCHALK e KOPF contro Austria (24 giugno

2010): una coppia omosessuale chiede di procedere per concludere il matrimonio

con le pubblicazioni parte 7 e 8, ma viene respinta dallo stato civile. Teniamo però

presente che lo stesso anno sono state approvate le unioni civili, sulla base di un

modello molto simile a quello tedesco, l'unica differenza è che qui le adozioni non

sono previste. Al punto 23 si mettono in evidenza le differenze tra matrimonio

etero e unioni civili anche per la questione della genitorialità. La corte analizza

l'articolo 9 e gli altri stati con la disciplina delle unioni civili, punto 33; la coppia

allora afferma che c è una discriminazione. Le parti in causa sostengono la

violazione degli articoli 8 e 12, ma la corte afferma che di fatto la violazione non

sussiste.

 Che cos è il diritto di sposarsi? Ci si può sposare con chi si vuole o ci sarebbe

una violazione dell'articolo 8 e dell'articolo 12, ma ciò era stato scritto quando era

riconosciuto solo il matrimonio etero. La coppia, al punto 56, vuole chi si usino

argomenti attuali ma la Corte dice che l'accettazione dei matrimoni omosessuali è

lasciata alla scelta dei singoli stati membri;

 La coppia lamenta una violazione degli articoli 8 e 14 (che riguardano la vita

familiare privata). Al punto 77 si fa riferimento a un caso del 2003 (KARNER): la

coppia viveva insieme in un appartamento, il titolare muore e il compagno chiede

di subentrare nel contratto di affitto come compagno di vita in tutti i gradi di

giudizio. L Austria nega questo diritto e lui si rivolge alla corte dei diritti del uomo.

Ma in questo caso non sono partiti dall'articolo ma dalla discriminazione. Il

governo austriaco si difende perché vuole proteggere la famiglia tradizionale, ma

la corte non la trova abbastanza valida. In questo caso ci si concentra sulla

discriminazione e non sull'articolo 8 perché altrimenti avrebbero dovuto dare

spiegazioni sulla family life che nel 2003 non poteva essere spiegato. Alla fine si

ammise la violazione dell'articolo 14. Quindi, prendendo spunto da questo caso,

la corte non ha ancora deciso se la coppia omo è considerabile family life; nel

punto 90 e 94 si decide di inserirlo quindi siamo in una situazione di vita familiare.

Sentenza Grecia sulle unioni civili e convivenza solo per coppie etero: la corte dei

diritti dell'uomo sostiene che violi gli articoli 8 e 14 (discriminazione e tutela della

vita privata familiare). La Grecia sostiene che vuole offrire degli strumenti per

aiutare le coppie di fatto, ma la Corte esprime che c è una disparità di trattamento

tra le coppie etero e quelle omo. La giustificazione della Grecia sul fatto che le

coppie omo possono usare il contratto non è abbastanza solida: non c è infatti

niente per i bambini nati fuori dal matrimonio e per le coppie omo, è questo il

motivo della disparità di trattamento.

Italia 2015, corte di cassazione - sentenza 9: "non dare la legittimazione ai

matrimoni delle coppie omosessuali". La corte riprende questo principio anche se,

con la mancanza di una regolamentazione, il giudice può intervenire e concedere

una protezione pari a quella del matrimonio eterosessuale.

Sentenza 170 corte costituzionale: il caso delle 2 Alessandre ; c'è una coppia

sposata in cui poi uno dei due cambia sesso, diventando donna. A seguito di

questo atto c è stata una cessazione del matrimonio, che altrimenti sarebbe

diventato un matrimonio omosessuale. Comunque la coppia vuole rimanere

sposata, e per questo usa l'articolo 2 della Costituzione. Questa è una situazione

specifica in cui può intervenire il giudice: la sentenza 9 della Corte di Cassazione

dice che bisogna dare un buon mezzo alternativo al matrimonio per farli rimanere

insieme. Con la seconda sentenza, nel caso 2 Alessandre non si impone il divorzio

e nel 2016 si hanno le unioni civili: quindi ora (comma 26 punto 1) con lo

scioglimento del matrimonio il rapporto diventa unione civile; se si vuole rimare

insieme in questo modo si ha la perdita della scelta giudiziale da parte del giudice.

Caso Hamalainen, caso simile al caso 2 Alessandre con protagonista una coppia

finlandese. Qui la corte ammette il bisogno di imporre il divorzio. Per la corte

l'unione è valida se si offre come opzione l unione civile.

Caso Oliani - luglio 2015: non c'è regolamentazione per le coppie omo, quindi si

ha violazione degli articoli 8 e 14. C'è discriminazione, e quindi la CEDU condanna

l Italia per non avere alcun tipo di riconoscimento per le coppie omosessuali. C'è

stato un ampio iter dove non si guarda solo all Italia, ma a come il processo di

riconoscimento dei matrimoni di persone dello stesso sesso si è sviluppato anche

in altri stati. I registri delle unioni civili servono a poco, esattamente come la tutela

contrattuale. In sintesi la tutela italiana è bassa e incerta, e c è violazione

dell'articolo 8. Occorre una tutela sia a livello sociale che a livello comunitario.

Legge 76/2016 unioni civili, convivenza e contratti di convivenza:

 Articolo 1, formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 comma 1, comma

20/27/11;

- Comma 10 riguarda il cognome - mancanza di parità del sesso;

- Comma 24, rende lo scioglimento più facile, ma si tratta principalmente di una

tutela;

- Comma 36, regolamenta la convivenza di fatto.

Legge 2017: Cosa fare di se quando si è in stato di incoscienza? Anche nelle unioni

civili il compagno è paragonato al ruolo del compagno etero.

Adozione

3 casi

CASO FRETTÉ V. FRANCE

In Francia una recente modifica aveva permesso l'adozione da parte dei single:

era stato inserito nel code civil un articolo in cui si affermava che l'adozione può

essere richiesta da qualsiasi persona avente più di 28 anni. Il signor Fretté, single,

chiese di poter adottare un bambino nell'ottobre del 1991. Iniziano i colloqui, e

durante uno di questi Fretté confessa la sua omosessualità: i servizi sociali gli

vietano così l'adozione. Fretté chiede un riesame della pratica, che però viene

rifiutato. Fretté si pone quindi davanti ai giudici: la corte di primo grado gli dà

ragione, ma i servizi sociali appellano e l'ultima parola ce l'ha il Consiglio di stato,

che non dà ragione a Fretté.

Alla Corte europea ci si può rivolgere se prima ci si è rivolti a tutti i gradi di giudizio

precedenti.

Fretté invoca gli artt. 8 e 14, dicendo che l'unica ragione della non adozione è

basata sul suo orientamento sessuale, ed è quindi una esclusione a priori

(discriminazione, quindi viola l'art. 14). Ma l'art. 14 deve essere combinato con

altri articoli: il governo dice che non si applicano l'art. 8 e 14 perché la

convenzione non dà diritto ad adottare agli omosessuali. La risposta della Corte è

stata che "non esiste effettivamente un diritto ad adottare". Al punto 32 la Corte

afferma che l'art. 14 è applicabile se effettivamente c'è stata differenza di

trattamento in base all'orientamento sessuale: in prima battuta, quindi, la Corte

dà ragione a Fretté. Al punto 34 la Corte ricorda che la convenzione deve essere

interpretata sempre tenendo conto delle condizioni attuali. Trattasi di una

ragione legittima, perché lo scopo è la protezione dei bambini.

Vi è quindi una giustificazione per la differenza di trattamento?

La Corte tira fuori il margine di apprezzamento degli Stati che varia in base al

contesto: guarda anche agli altri stati membri e rileva che non c'è un trend

unitario. Teniamo presente che il diritto è in una fase di transazione. Tutto ciò

porta quindi la Corte a lasciare allo Stato un ampio margine di apprezzamento.

Adozione è dare al bambino una famiglia, e non dare il bambino alla famiglia: la

Corte afferma teme che ciò sia nocivo per il bambino, e riscontra inoltre il criterio

di proporzionalità che deve sempre sussistere. La giustificazione data dal governo

risulta quindi oggettiva agli occhi della corte, e non vi è alcuna violazione dell'art.

14.

14/03/2017 Caso Fretté: la Corte europea dice che di fatto gli artt. 8 e 14 sono

applicabili e che in realtà vi era stata una differenza di trattamento che rientrava

nell'art. 14 dovuta dalla sua omosessualità. Ciò si nota soprattutto al punto 32.

L'omosessualità era stata il fattore scatenante per la decisione (Fretté non poteva

adottare). Però questa decisione persegue un fine legittimo, la tutela del

bambino. Vi era inoltre un margine di apprezzamento; i singoli Stati devono

decidere quali siano i canoni per le decisioni. La Corte deve lasciare un ampio

margine di apprezzamento agli Stati.

Decisione : NO VIOLAZIONE DELL'ART. 14 in combinato disposto con l'art. 8.

CASE OF E.B V. FRANCE

E' un caso simile a quello Fretté. Nel 2008, la signora E.B. (insegnante) aveva una

relazione stabile con un'altra donna (psicologa). Chiede l'autorizzazione ad

adottare un bambino, non tenendo nascosto il suo orientamento sessuale e la

sua relazione. Conclusione dell'iter amministrativo: la signora aveva tutte le

qualità per adottare ma i servizi sociali non si sentono di dare in adozione un

bambino a una persona omosessuale. La signora si rivolge quindi alle autorità

giudiziarie che in primo grado le danno ragione: ella ha qualità che non devono

essere messe in discussione, e la mancanza di un ruolo paterno non avrà

conseguenze. Rispetto a Fretté questa signora é molto più adatta a adottare,

poiché più "coinvolta" nell'adozione. In secondo e in terzo grado questa richiesta

viene rigettata: i giudici affermano che la relazione con la partner non era una

relazione stabile (sarebbe stata duratura?). Anche se in Francia si può adottare da

single, qui la signora non è single ma ha una relazione. Bisogna tenere conto della

relazione, perché essa influisce sulla vita del bambino. Primo riferimento alla legge

interna, al Code civil: rispetto al caso Fretté vi sono più strumenti internazionali

come la Convenzione (art. 7, che amplia la possibilità di adottare alle coppie

omosessuali). Riguardo ai diritti dei bambini, si dà importanza alla tutela del

bambino: viene chiesto che siano accertati la violazione dell'art. 8 e 14. Per la

corte europea non vi è diritto ad adottare, e nessuna delle due parti contesta

questa affermazione. La Corte riassume tutti gli aspetti della vita privata che ha

ritenuto comprendere nell'art. 8, e afferma che la nozione della vita privata si è

ampliata, così come il diritto allo sviluppo personale, diritto a potersi

autodeterminare. La corte dice che il diritto non esiste, però vi sono stati molti

casi di apertura. Sostiene che la convenzione e gli strumenti internazionali non

danno diritto ad adottare, ma dato che uno Stato come la Francia dà diritto al

single di adottare, allora vanno applicate indistintamente. Stando al punto 49, non

devono esserci discriminazioni.

La Corte ricorda la sentenza Fretté, e dice che il rifiuto a Fretté di adottare

perseguiva uno scopo legittimo.

Punto 71: questa sentenza si differenzia dal caso Frettè perché 1) l'autorità

nazionale francese non aveva utilizzato il riferimento alla scelta di vita; 2) hanno

messo maggiormente in rilievo le qualità personali della richiedente; 3) hanno

ritenuto rilevante la posizione della partner. Ragioni per negare l'autorizzazione da

parte dell'autorità francese; A) mancanza di un ruolo materno/paterno nella vita

familiare di chi chiede l'autorizzazione ad adottare (scopo ultimo è avere un

referente dell'altro sesso); perché allora il single dovrebbe avere comunque un

partner se si parla di avere un referente all'interno della famiglia? Verrebbe

vanificato il diritto del single. (Punto 73). La Corte stabilisce che questo

riferimento al referente la porta a dire che vi sia violazione degli artt. 8 e 14. B)

Afferma anche che il fatto che la signora abbia una relazione è importante per il

bambino: lo status della persona non è incompatibile con una valutazione della

sua situazione di fatto (in questo caso la relazione). La relazione della signora

potrebbe far decidere che non vi sia violazione degli artt. 8 e 14; ma per la Corte

queste due ragioni non possono essere tenute distinte: la CEDU non può

considerare queste due condizioni alternative, bensì concorrenti. Punto 85: la

corte si occupa del linguaggio utilizzato dalle corti francesi, e dice che, nonostante

il linguaggio adottato, sia stata l'omosessualità a fare decidere le Corti francesi.

Punto 90: la Corte dice che vi è stata discriminazione. Ora però bisogna vedere se

vi sono le cause di giustificazione. La corte afferma che quando si parla di

orientamenti sessuali vi devono essere giustificazioni molto forti. Il diritto francese

permette al single di adottare, ma il codice civile non dice nulla riguardo un

referente dell'altro sesso; quindi la Corte non può che osservare che nel rifiuto

dell'adozione le autorità interne hanno fatto una distinzione basata solo

sull'orientamento sessuale e ciò è violazione della Convenzione.

CASE OF X E ALTRI V. Austria 2013: ci sono due donne in una relazione stabile

che vivono con il figlio di una di queste. Una di loro chiede di adottare il bambino

della compagna per avere un legame giuridico con quest'ultimo, senza però

rompere i legami con la madre. Di fatto chiedono di ottenere un riconoscimento

legale a questa unità come famiglia di fatto. La richiedente avrebbe quindi

rimpiazzato il padre, il quale si opponeva a ciò. Il padre si opponeva all'adozione

ma non giustificava il rifiuto. La Corte di primo grado rifiuta di approvare questo

accordo, e le donne affermano che questo atteggiamento è discriminatorio. La

second parent adoption è possibile per le coppie etero sposate o non, ma non

per le coppie omosessuali. In conclusione, ella non può adottare il figlio della

convivente. La Corte Europea allora guarda il diritto interno rilevante nella pratica.

Il codice civile austriaco, in tema di adozioni, dice che le persone adulte possono

adottare. Dice anche che l'adozione è permessa per le coppie unite in matrimonio

(adozione congiunta), fatta eccezione per il fatto che un coniuge voglia adottare il

figlio dell'altro coniuge. Quando il bambino è adottato da una coppia sposata, le

relazioni con i genitori biologici cessano. Il codice dice che anche se il bambino è

adottato soltanto da un padre adottivo o una madre adottiva, la relazione cesserà

solo rispetto al padre/madre biologico. I giudici affermano che, rispetto alle norme

del codice, l'adozione può essere disposta da una coppia sposata: ciò vale nel caso

della coppia eterosessuale ma non è possibile nel caso della coppia omosessuale.

Allora la Corte cerca di occuparsi dello stato delle coppie omo in Austria: qui non

possono sposarsi. Nel 2015 entra in vigore la legge sulle unioni civili registrate (le

coppie registrate sono speculari al matrimonio ma rimangono fuori dagli aspetti

più delicati come la filiazione e l'adozione). La Corte guarda la situazione negli altri

Stati, e da questa disamina vede che molti di questi Stati permettono la

second-parent adoption; però 24 dei 39 Stati che la permettono, la permettono

solo per le coppie sposate. Altri stati come la Germania permettono la second

parent adoption per le coppie anche solo registrate ma non per le coppie non

sposate, etero o omo che siano.

Gli articoli che si sostiene fossero stati violati sono sempre gli artt. 8 e 14. Si

afferma che vi sia un orientamento diseguale fra coppie non sposate etero o

omosessuali, quindi questo caso pone una sentenza molto simile a quella

Kamer V. Austria (la legge austriaca prevedeva che il convivente potesse

subentrare nel contratto di locazione, ma essendo una coppia dello stesso sesso

questo diritto gli viene negato. La Corte europea, tuttavia, condanna l'Austria

dicendo che stava negando al coniuge rimasto solo il diritto ad avere un tetto sulla

testa; vi è anche un riferimento a E.B. ed è citata anche la situazione dei bambini

in affido a coppie dello stesso sesso. La Corte conclude dicendo che si occupa da

lungo tempo di queste situazioni, e cita varie sentenze precedenti tra cui Schalk

and Kopf (i quali chiedevano di sposarsi; questa sentenza è importante perché

viene riconosciuto il concetto di legame familiare fra le coppie dello stesso sesso).

La Corte dice che la situazione fra i tre ricorrenti è family life e rientra negli artt.

14 e 8 (teniamo presente che un fatto rientra nell'art. 14 quando vi è differenza di

trattamento. La Corte stabilisce che qualora la differenza di trattamento sia basata

sul sesso gli Stati hanno un margine di apprezzamento ridotto. La corte quindi cita

Fretté, E.B. e il caso Gas et Debois. Dal punto 105 e 109 fa un confronto fra la

coppia omo non sposata e la coppia etero non sposata: al punto 109 conclude

dicendo che i concorrenti non si trovano in una situazione simile. Fa poi una

comparazione fra una coppia etero non sposata in cui uno degli sposi vuol

adottare il figlio dell'altro e una coppia etero: la legislazione porta a una

differenziazione di trattamento fra coppia etero e coppia omo. Ciò dimostra che

può esserci discriminazione; la Corte quindi si domanda se il rifiuto di questo

diritto alla coppia sia legittimo. La principale ragione del governo austriaco è la

protezione della famiglia tradizionale (coppia sposata e coppia etero non

sposata) ma, non avendo fornito ulteriori ragioni, appare incoerente. La Corte dice

che sussiste una violazione dell'art. 14 perché il margine di apprezzamento è

molto limitato (la protezione della famiglia tradizionale è legittima, ma in questo

modo sussiste una discriminazione della coppia omosessuale).

Maternità surrogata

Non esiste una definizione legale di maternità surrogata; è un concetto più

dotrinale. Trattasi di un processo evolutivo ottenuto dai miglioramenti della

medicina, che inizia dagli anni '70 e ha comportato un cambiamento della

concezione di "famiglia"; questa procedura prevede che una donna, soggetto

esterno alla coppia, ponga a disposizione il propio utero in cui farà sviluppare il

bambino/embrione a titolo oneroso o gratuito. In sintesi, mette a disposizione il

suo corpo, nello specifico l utero. Questo processo deve coinvolgere il best

Il nostro ordinamento vieta questa pratica e riconosce solo

interest of child.

l'adozione e la maternità classica. Questo vale anche, ad esempio, in Francia e

Germania, mentre è consentita in Grecia, Ucraina (dove è però richiesto che il 50%

del materiale genetico sia della coppia committente), Russia, e dal 2007 anche in

Canada (che la ammette solo in forma gratuita fatta eccezione per il rimborso

delle spese di mantenimento); nel Regno Unito e nei paesi common law questa

tecnica è molto più accettata; in alcuni Stati americani non si ha una

regolamentazione al riguardo, in Belgio e in India esiste un luogo specifico per

questa pratica (qui le donne che mettono in affitto il proprio utero ricevono un

ricco compenso).

I Paesi contrari alla pratica obiettano dicendo che si tratta di mera mercificazione

del corpo.

La Convenzione Edu è molto rilevante, anche se non ha avuto lo stesso

riconoscimento della Convenzione dei diritti dell'Unione europea.

La Convenzione Edu riconosce la dottrina come fonte principale dei diritti umani e

come fonte di tutela del diritto di famiglia.

La maternità surrogata o gestazione per altri è una tecnica di procreazione

assistita. I motivi per cui questa tecnica è richiesta sono il crescente numero di

coppie sterili e la difficolta nell'adozione, ma tra i problemi che può portare, oltre

alla mercificazione del corpo della donna, c'è anche il rischio per il bambino di

trovarsi in stato di abbandono perchè in certi casi i genitori non possono

riconoscerlo. Il bambino può quindi risultare adottabile ma con problemi di

cittadinanza. La madre surrogata non esercità nessun diritto sul bambino eccetto

nel Regno unito, in cui ha l ultima parola (se decide di tenere il bambino se lo

tiene, è una clausola di protezione).

La tecnica non riguarda più solo la madre, ora riguarda anche il padre; in

condizioni di gratuità con al massimo il rimborso delle spese, il quale quindi non

un è un vero pagamento.

Questa tecnica non fa parte del nosto ordinamento, ma c'è comunque un

precedente (6121 cassazione), quello dei "danni punitivi": è un istituto non

presente nel nostro ordinamento che però viene comunque riconosciuto dalla

legge 40 del 19 febbraio 2004, articolo 12 (i danni punitivi sono fuori dal nostro

sistema).

Sono possibili diverse combinazioni del materiale genetico:

 Nel caso più semplice l'embrione è dei 2 genitori, già fecondato, impiantato e

portato in grembo da un altra donna;

 Quello della surrrogazione è un caso analogo dove però si mette a disposizione

solo l’utero;

 Nel caso della surrogazione eterologa, i gameti non provengono da entrambi i

genitori oppure provengono da uno solo di loro (l'altro è preso da donatori

esterni).

Caso della California Gonzales, 1987: una bambina è nata dal contributo di 5

persone. Il giudice ritiene che nessuno di loro fosse obbligato al mantenimento

della bambina.

In California una coppia di aspiranti genitori, attraverso un associazione, incontra

una madre surrogata. Iniziano le fasi legali, l'accordo dei diritti e doveri dei

soggetti e l'udienza che mette in capo ai genitori la genitorialità legale del

bambino con rilascio di certificato (?che lo esprime oltre al legame tra genitori e

bambino).

La differenza di significato tra madre biologica/surrogata e commitente diverso sta

nella rilevanza alla prole.

L'articolo 8 della convenzione EDU ha un'applicazione differente a seconda che

riguardi i genitori o il bambino.

La convenzione Edu, con l'articolo 8 (diritto al rispetto della vita privata e

familiare) ratificato nel 1955, a pareri di molti autori è lo strumento più efficace.

L'art. 8 è un chiaro riferimento agli articoli della costituzione 2,29,30,31 e 32.

In Italia la maternità surrogata è regolata dalla legge n.40 del 9 febbraio 2004, la

prima in assoluto a fare riferimento a questa pratica.

 Art. 4, 3° comma e 12, 6° comma. L'art. 4, in origine, prevedeva il divieto di

fecondazione eterologa. Questo art. è collegato con gli artt. 2, 3, 31, 31 della

Costituzione. La Corte costituzionale ha ora ritenuto che non si può impedire il

ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie soggette a

gravi problematiche di sterilità o inferitilità. Nella fecondazione eterologa non c è

un terzo soggetto, la donna è fecondata con lo sperma del donatore, di fatto non

c è madre surrogata anche se ci sono similitudini con la surrogazione.

Gli art 5 e 6 di questa legge riguardano i requisiti soggettivi delle persone che

possono accedere alla fecondazione assistita e al consenso informato. Art. 5:

possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di

sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi

viventi. L'art. 6: stabilisce che prima di ogni fase di applicazione delle tecniche di

procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata le

persone che si vogliono sottoporre ad essa sui metodi, i problemi bioetici e sui

possibili effetti collaterali e sanitari conseguenti all'applicazione delle tecniche

stesse, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e

per il nascituro. Alla coppia devono essere prospettati con chiarezza i costi

economici dell'intera procedura qualora si tratti di strutture private autorizzate.

La volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione

medicalmente assistita deve essere espressa per iscritto congiuntamente al

medico responsabile della struttura. Tra la manifestazione della volontà e

l'applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette

giorni. La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti fino al momento

della fecondazione dell'ovulo.

Il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla

procreazione medicalmente assistita esclusivamente per motivi di ordine

medicosanitario; in tal caso deve fornire alla coppia una motivazione scritta di tale

decisione. Ai richiedenti, al momento di accedere alle tecniche della procreazione

assistita, devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione le

conseguenze giuridiche. Art. 12, comma 6: "chiunque, in qualsiasi forma, realizza,

organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la

surrogazione di maternità è punito con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con

multa da 600.000 a 1 milione di euro".

Il legislatore interno pone un divieto assoluto del ricorso alla maternità

surrogata, stabilendo come sanzioni reclusione e multa. E' vietata perché il ricorso

alla maternità surrogata violerebbe il diritto alla dignità umana. Allora per

compiere questa pratica le coppie si spostano spesso all'estero.

Generalmente il ricorso alla maternità surrogata nell'UE è vietato. Altri invece la

concedono con però molti limiti: gli ordinamenti più permissivi in Europa sono

Belgio e Olanda; fuori dall'Europa USA, Canada e Ucraina.

A fronte del ricorso ad altri ordinamenti vi è un secondo problema: i genitori

stipulano un contratto di maternità surrogata, il figlio riconosciuto nasce nel paese

terzo; poi tornano in Italia chiedendo l'iscrizione nel registro e di solito l'ufficiale di

stato civile rifiuta l'iscrizione perchè va contro l ordine pubblico.

Sentenza Mennesson c. Francia: in questa sentenza della Corte europea dei diritti

dell'uomo (26 settembre 2014) i ricorrenti sono due cittadini francesi, i coniugi

Menesson. Dopo alcuni tentativi falliti di concepire un figlio tramite fecondazione

in vitro con i loro gameti, decidono di utilizzare solo i gameti del marito e l'ovulo di

una donatrice, e di impiantare l'embrione così formato nell'utero di un'altra

donna. I coniugi stipulano il contratto di maternità surrogata in California, dove

ciò è ritenuto legale. Il 25 ottobre 2000 la madre surrogata dà alla luce due

gemelle. La madre surrogata, in conformità con la legge californiana, non verrà

pagata ma avrà diritto soltanto al rimborso delle spese. Il signor Menesson è

effettivamente il padre delle due gemelle. I certificati di nascita delle bambine

vengono redatti con le indicazioni stabilite dalla Corte Suprema californiana, ma il

consolato di Los Angeles non li iscrive nel registro francese come richiesto dal

signor Menesson. Grazie all'emissione da parte dell'amministrazione statunitense

dei passaporti delle gemelle, i coniugi Menesson riescono a recarsi in Francia con

le piccole, dove però non viene riconosciuto il certificato di appartenenza delle

due figlie. Nel 2002 i certificati vengono iscritti nel registro di Nantes dal consolato

francese di Los Angeles, ma un anno dopo il PM chiede l'annullamento della

registrazione perché lede l'ordine pubblico internazionale e francese. Si instaura

così un giudizio i cui primi due gradi negano che il PM possa agire perché ha

infranto l'ordine pubblico. La corte di Cassazione sostiene che il procedimento del

PM deve essere accettato, quindi il divieto di iscrizione è necessario, anche se

consente loro di vivere in Francia con il passaporto statunitense. Il procedimento

arriva poi davanti alla Corte d'appello di Parigi dove questa sostiene che 1) il

procedimento del PM non è contrario all'ordine pubblico; 2) la decisione

californiana contravviene all'ordine pubblico internazionale e francese, e le

indicazioni sui certificati di nascita devono essere annullate; 3) il superiore

interesse del minore non può sanare ex post un procedimento illegale.

Quindi in Francia la questione si conclude con l'invalidità dei certificati di nascita.

I signori Menesson, allora, ricorrono alla Corte europea dei diritti umani. I coniugi

lamentano una violazione dell'art. 8 CEDU che tutela il diritto alla vita privata e

familiare. La Corte Edu ammette che vi è una ingerenza della vita privata della

famiglia, efferma che tale ingerenza è stata affermata in relazione a due motivi

sanciti dall'art. 8 : A) protezione della salute e B) protezione dei diritti e della

libertà altrui. L'art. 8 quindi si applica perché c'è interferenza.

Ora bisogna valutare se l'interferenza è giustificata. Questa interferenza è disposta

per legge e vi è anche uno scopo legittimo (è una sorta di deterrente).

Questa interferenza può esistere in una società democratica? La Corte dice che

bisogna attuare una distinzione tra:

- Diritto al rispetto della vita privata e familiare

- Diritto al rispetto della vita privata delle gemelle

La Corte sostiene che il mancato riconoscimento del rapporto genitori-figli

comporti difficoltà pratiche nella vita privata e familiare per quanto riguarda: 1) i

documenti statunitensi 2) Il mancato riconoscimento della nazionalità francese

alle gemelle 3) L'ipotesi di morte del signor Menesson o di separazione dei

coniugi.

La corte conclude: le difficoltà pratiche che la famiglia dovrebbe affrontare non

eccedono i limiti richiesti in conformità dell'art. 8, e quindi non vi è alcuna

ingerenza da parte delle autorità nell'esercizio del diritto al rispetto della vita

familiare.

Per quanto riguarda il rispetto alla vita privata delle gemelle il mancato

riconoscimento del rapporto genitori-figli ha delle ripercussioni su alcuni aspetti

della vita delle gemelle: A) posizione incerta legalmente, B) identità personale, C)

mancato riconoscimento del padre biologico come padre per legge, D) dal punto

di vista ereditario.

La Corte conclude che vi è stata una violazione del diritto al rispetto della vita

privata delle gemelle in quanto la Francia eccede i limiti di discrezionalità concessi

dall'art. 8.

Nella sentenza Bassè la decisione avvenne con le stesse modalità e per gli stessi

problemi.

Post legge 40; con la sentenza Cass. Civ. N. 24001/2014, per la prima volta la

Corte di Cassazione italiana tratta il tema della maternità surrogata. In questo caso

abbiamo due coniugi italiani, entrambi che non possono avere figli: non potendo

avvalersi dell'istituto dell'adozione si recano in Ucraina per concludere un

contratto di maternità surrogata. Nella legislazione ucraina la maternità surrogata

è permessa, e la donna che si presta per la gestazione non può fornire materiale

biologico: almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro deve provenire

dai genitori committenti, questo però non è il caso perchè la donna è sterile e

anche il marito ha problemi. I coniugi, tornati in Italia, presentano per la

trascrizione un certificato di nascita dal quale risultano genitori biologici del

neonato. I coniugi vengono sottoposti a procedimento penale per il delitto di

alterazione di stato; infatti entrambi si trovavano nella condizione fisica di non

poter fornire materiale biologico per il nascituro (risultava quindi sospetta la

veridicità del certificato di nascita presentato). Il tribunale per i minorenni di

Brescia rileva:

 L'assenza di legami biologici tra i genitori e il bambino

 Una violazione della normativa ucraina in materia

 La nullità del contratto di maternità surrogata

 Frode alla disciplina dell'adozione nella denuncia di filiazione.

I coniugi erano entrambi impossibilitati a formalizzarne la richiesta.

Il tribunale dichiara lo stato di adottabilità del minore, disponendone il

collocamento presso una diversa coppia di aspiranti genitori. Anche la Corte

d'Appello di Brescia non riconosce il legame tra genitori e bambino: il certificato di

nascita ucraino non si sarebbe potuto riconoscere in Italia perché contrario

all'ordine pubblico. Vi è infatti una specifica sanzione penale prevista dalla legge n.

40/2004 che in Italia vieta qualsiasi forma di maternità surrogata (art. 12, comma

6 di tale legge). La Corte di cassazione considera le ragioni dei coniugi ricorrenti: è

necessario tutelare il superiore interesse del minore nell'essere inserito nello

stesso nucleo familiare sin dalla nascita, malgrado questo si sia formato a seguito

di violazione di legge penale. L'interesse del minore orienterebbe la definizione

dell'ordine pubblico (da intendersi come ordine pubblico INTERNAZIONALE, quindi

l'insieme di valori condivisi a livello internazionale) di protezione del superiore

interesse del minore o l'ordine pubblico che sono irrinunciabili e fondamentali

esclusivamente per il nostro Stato (ordine pubblico interno)?

CONCLUSIONE della corte di Cassazione:

1) La legge ucraina in materia di maternità surrogata e i relativi certificati sono

contrari all'ordine pubblico italiano;

2) Il minore non può assumere uno status di figlio dei ricorrenti perché tale qualità

difetta in radice;

3) I coniugi non hanno mai assunto la qualità di genitori;

4) È legittima quindi la dichiarazione di stato di abbandono del minore e la sua

adottabilità.

Il ricorso dei coniugi è respinto in maniera completa.

Sentenza 2589 del 2016: è il caso di 2 donne lesbiche in Spagna che si avvalgono

della loro fecondità per avere un bambino. Una delle due mette a disposizione il

materiale genetico e l altra lo partorisce. Lo sperma proviene da un donatore

esterno. Fino a qui non ci sono problemi, i quali però sorgono dopo il divorzio

delle due donne: una di loro ritorna in Italia dove però non le fanno registrare il

figlio per motivi di ordine pubblico, anche se non si trattava di un caso di

surrogazione e quindi tecnicamente non c era motivo. Fanno ricorso in

Cassazione, e c è di nuovo il dibattito tra ordinamento pubblico interno o

internazionale. Qui è riconosciuta l internazionalità nella registrazione del

bambino (si applica il diritto pubblico internazionale).

Sentenza del 2017 collegato al 2589

In Canada, paese che riconosce la generalità di entrambi , in una coppia di due

uomini uno dei 2 ha dato il contributo a una madre surrogata che, oltre all'utero,

ha messo a disposizione anche le ovaie. E' necessario riconoscere il legame, e il

giudice di merito ha applicato le stesse modalità della registrazione; anche se si

tratta di surrogazione eterologa, una volta tornati in Italia avranno lo stesso il

problema di ordine pubblico. (All'articolo 67 diritto internazionale ci sono i punti

salienti della sentenza: discussione della co-generalità dei 2 coniugi; interesse del

bimbo - il minore per essere tutelato deve avere lo status di figlio nel paese

straniero; decisione del giudice di merito).

CONCLUSIONI: la Corte di Appello di Trento ha dichiarato efficace

nell'ordinamento italiano il provvedimento con cui si riconosce lo status di padre

anche al partner che non presenti legame genetico con i figli: madri e padri si

diventa non solo grazie al corpo, alla procreazione biologica o ai geni, ma anche

grazie all'intenzione e quindi al desiderio di una coppia che intenda completare un

progetto di vita familiare con consapevole assunzione di responsabilità.

SENTENZA PARADISO CAMPANELLI; Corte Edu Sentenza del 2015 e 2017. Nel

2010 due coniugi, sposati legalmente in Italia, non riuscendo ad avere un bambino

neanche tramite fecondazione in vitro, ricorrono alla tecnica della maternità

surrogata in Russia. Lì acquistano degli embrioni. In modo conforme alla legge

russa, i signori Paradiso e Campanelli vengono registrati come genitori del

bambino, senza alcuna menzione del metodo con cui era stato concepito, ossia

dell'accordo di maternità surrogata. La signora ottiene poi i documenti di viaggio

per il bambino dal Consolato italiano, ma al contempo viene segnalata alle

autorità in Italia per la presenza di dati falsi nel fascicolo, per cui, una volta tornati

in patria insieme al bambino, i coniugi vengono indagati per delitto di alterazione

dello stato civile. Tornando in Italia chiedono che venga rilasciato il certificato di

nascita riconosciuto in Russia: vogliono ottenere la trascrizione del certificato di

nascita russo nei registri dello Stato Civile del Comune di loro residenza. Si effettua

un test del DNA per vedere se il patrimonio genetico del marito si ritrovi anche nel

bambino. Non viene trovato e per questo l'ufficiale di Stato rifiuta la registrazione

del certificato di nascita.

Nell'ottobre del 2011, il Tribunale per i minorenni decise di allontanare dai

ricorrenti il bambino perché privo di legami biologici con questi. I coniugi fanno

ricorso e chiedono di poter adottare il bambino, ma ciò non è possibile per l'età

avanzata. Il bambino rimane senza un'identità per due anni, gli era stato tolto

anche il certificato di nascita russo che viene poi rilasciato nel febbraio 2011 come

figlio di genitori ignoti.

Questo è un caso diverso da quello francese per 2 motivi:

- non c è il padre biologico

- la misura estrema dell'allontanamento del bambino dai genitori.

Sentenza paradiso campanelli 2017 Revirement. La Grande Chamber fa un

cambio di rotta: ribalta la decisione presa dalla corte Edu nel 2015, la quale ha

condannato l'Italia per la violazione dell'art. 8 ai danni dei signori

Paradiso-Campanelli. Bisogna smontare l'idea che la violazione di art. 8 c'è stata

perché vi era una vita familiare e di fatto. Bisogna distinguere fra vita familiare e

vita privata. Per la Grande Camera non vi è una vita familiare di fatto: focalizza la

sua decisione su altri tre fattori -> vita familiare: 1) assenza di un legame genetico

tra ricorrenti e bambino; 2) la breve durata della coabitazione con l bambino; 3)

incertezza del rapporto dal punto di vista legale tra i ricorrenti e il bambino, creato

proprio dai ricorrenti, che consapevolmente hanno adottato una condotta

contraria alla legge italiana.

AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO (lezione dottor Pellegrini) 1 parte

La lezione di oggi si incentrerà sull evoluzione dell istituto dell amministrazione di

sostegno, con alcuni riferimenti ad ordinamenti europei che hanno influenzato la

nostra attuale disciplina.

Si arriva all attuale legge sulla base di un percorso influenzato dalle scienze

psichiatriche e da un dibattitto politico e culturale al di fuori dell Italia.

Il codice del 1865 civile prevedeva che l inabilitazione e l interdizione fossero

pronunciate solo in caso di malattia mentale, concetto che rimase immutato fino

alla Legge Basaglia .

Nel 1904 si da attuazione alla legge Giolitti rimasta in vigore per 70 anni, il cui

principio di fondo era che, essendo la malattia mentale una colpa del soggetto,

dovesse essere imputata a quest ultimo.

La Legge Giolitti è interessante perché non prevede alcun mezzo terapeutico, né

prevede la tutela della persona, ma sostanzialmente ammette una custodia per

tutte le persone insane in modo da tutela la società sana.

Il controllo dei manicomi e degli istituti privati era affidato al Ministero degli

Interni o ai prefetti e non alle ASL o da servizi di salute come prevede il sistema

attuale. La Legge Giolitti affronta un problema di polizia, concetto che non

cambierà per molti anni.

Nel codice penale del 1930 erano previsti i reati di omessa custodia e di omessa

denuncia della malattia mentale, applicati nei confronti di un soggetto che non

denunciava un soggetto malato (oggi abrogati). Questa convinzione era sostenuta

anche da un punto di vista medico, sostenendo l idea che la malattia fosse

imputabile in un qualche modo al soggetto.

Il codice civile del 1942, che disciplina l interdizione e l inabilitazione, mantiene

una preminenza di tutela degli aspetti di carattere patrimoniale e di tutela del

terzo. Infatti mentre l allontanamento del soggetto malato era riservato alla

disciplina della legge manicomiale , il codice civile si preoccupa di disciplinare i

traffici giuridici e la tutela del terzo.

Il concetto di fondo era di ritenere il malato di mente un incapace, eliminando

l automatismo e rimettendo la valutazione al giudice, mirando alla tutela del

patrimonio da una gestione non appropriata e tutelando i traffici giuridici, in

quanto l incapace non potrà mai compiere alcun tipo di atto. Nonostante sia una

norma di tutela nei confronti del soggetto, essa sacrifica qualsiasi tipo di

autonomia che un soggetto malato di mente potrebbe avere.

Il nuovo istituto dell amministrazione di sostegno stravolge questo concetto,

creando un problema nei rapporti con i terzi, poiché si ha passaggio da nullità

totale dell’atto compiuto dall’incapace ad annullabilità degli atti

dell’amministrato.

In ambito europeo le normative sono allineate con quella italiana, secondo cui la

malattia mentale è una problematica sociale, e non medica in senso stretto. (cfr.

regime nazista che aveva dato avvio alla operazione t4 che mirava alla

soppressione dei malati di mente e dei disabili fisici).

Alla fine della guerra la situazione cambia: viene emanata la dichiarazione di New

York e la Costituzione italiana, tra le più avanzate in tutela della persona, dispone

gli artt. 23 (primati dell uomo) e 32 (diritto di cura, definendo l approccio).

Viene anche sancito il diritto alla salute, non più riferito solo ad una questione

biologica, che verrà attuato solo con la Legge del 2004 secondo la quale non tutti i

disabili sono soggetti da estraniare dalla società, ma posso avere delle possibilità

di realizzazione.

Concetto che trova applicazione anche in altri casi: le classi differenziali presenti

nelle scuole pubbliche, ad esempio.

Fino agli anni 60 la situazione non muta sul piano culturale, ma si ha un

cambiamento di impostazione grazie ad influenze scientifiche e alla psicologia, che

mettono in discussione il concetto di malattia mentale e di disabilità sostenendo la

necessità di valorizzare e preservare l’autonomia del soggetto. Si tratta di una

questione che assume rilevanza non solo a livello italiano, ma anche europeo. Gli

psichiatri contestano il fatto che la malattia mentale abbia un unica genesi, ma

ritengono che sussista una genesi multicausale, dipendendo sia da fattori fisici, sia

psicologici, sia sociali.

Recentemente, grazie alle nuove scoperte scientifiche, si è dato molto rilievo alla

genesi fisica delle malattie, ciò grazie anche all evoluzione dello studio medico e

scientifico, soprattutto riscontrando sia fattori fisici, sia ambientali.

Ciò comporta anche la necessità di ricorrere a diverse metodologie di cura.

La prima legge italiana che si occupa di ciò è la Legge 431/1968 (Legge

manicomiale) in materia di provvidenza per assistenza pischiatrica, che afferma

che anche i soggetti disabili hanno delle potenzialità, e si procede alla creazione

di centri di igiene mentale che curano tutte le problematiche connesse alla salute

mentale del soggetto; non riguardanti solo la malattia mentale, ma anche la

tossicodipendenza e l alcolismo.

Questa legge equipara la malattia mentale a qualsiasi malattia, dando

un impostazione multicausale; ma nonostante il passo avanti i manicomi

persistono.

La Corte Costituzionale viene investita più volte del problema della compatibilità

dell art.2 della legge manicomiale con la Costituzione e afferma che la legge

equipara il sistema manicomiale al sistema carcerario, prevedendo una disciplina

totalmente diversa dai principi di cura sanciti dalla Costituzione. Viene perciò

salvato l art. 2 della legge, non riscontrando alcuna disparità di trattamento

rispetto agli altri malati, data la diversità di trattamento: esso è infatti molto più

simile al trattamento carcerario, dove si predilige la tutela del terzo e della

società.

In concomitanza, nel 1971 e nel 1975, l ONU fa due dichiarazioni per persone

disabili e mentalmente ritardate, sancendo alcuni principi importanti, tra cui

diritto alla cura, all assistenza, alla riabilitazione medica, all integrazione sociale, al

vivere in famiglia, allo sviluppo delle capacità attive, al diritto all istruzione, al

lavoro e ad un processo giusto e senza abusi.

Trattasi di importanti passi avanti e non del tutto scontati, vista la situazione

sociale che tendeva ad emarginare questi soggetti (si pensi che non vi era alcun

tipo di graduazione delle malattie mentali e che bastava anche avere disturbi non

molto gravi per accedere al manicomio).

Altra previsione importante delle Dichiarazioni riguarda il fatto che per la

protezione dei beni e per qualsiasi provvedimento di restrizione vi deve essere la

garanzia della tutela processuale: questo costituisce un elemento innovativo non

previsto da alcun tipo di ordinamento, ad es. in Italia non vi era un intervento del

giudice, ma la collocazione all interno del manicomio avveniva mediante

certificato medico.

In Europa tra il 68 e il 96 intervengono una serie di normative che modificano la

tradizionale impostazione sull interdizione e inabilitazione, comportando

importanti novità:

Francia

La legge del 3 Gennaio del 68 (legge Carbonier) in tema di diritto degli incapaci,

riconosce una parità giuridica e sociale degli incapaci e introduce, accanto a

tutela e curatela, un istituto a carattere temporaneo per i maggiorenni con

.

limitate facoltà fisiche e psichiche

Il concetto di fondo è che si introduce un istituto che, oltre a ribadire la parità e

dignità giuridica, prevede la possibilità di applicare misure temporanee di impatto

inferiore, rispetto a tutela e curatela, che servono a limitare il meno possibile i

diritti delle persone incapaci; garantendo il mantenimento dell esercizio dei

diritti.

Ciò è importante perché in Italia, una volta dichiarata l interdizione, il soggetto è

privato di molti diritti (es. divieto di matrimonio / divieto di testare).

In Francia si ha un triplice sistema:

 La è una misura temporanea e provvisoria, applicata nel

sauvegarde de justice

periodo di incapacità del soggetto (novità assoluta nel panorama europeo).

Tale misura non dura per tutta la vita ed è applicabile sia nei casi di degrado

mentale che in quelli di degrado fisico.

E finalizzata al compimento di certi atti per l incapace, lasciandogli un certo spazio

giuridico d'azione, mentre per altri atti è sostituito da un amministratore. Altresì

è immediatamente applicabile.

I tipi di misura, previsti dal codice francese, sono due:

Una di origine medicale, dichiarata da parte del procuratore della

Repubblica, dal medico coadiuvato da uno psichiatra o del medico della struttura

dove si trova la persona. In questi casi, a seguito di dichiarazione, il soggetto è

sottoposto alla sauvegarde de justice.

In Italia abbiamo un trattamento molto diverso per i trattamenti sanitari

obbligatori, dove il medico dichiara la malattia, con convalida entro 48h da parte

del giudice; costituendo una sorta di intervento coattivo.

 L'altra è applicata dal giudice delle tutele, che sente il maggiorenne da

proteggere (elemento di novità), anche se accompagnato da un avvocato o da

persona di sua scelta su accordo del giudice; l audizione può non avere luogo nei

casi di urgenza o può avvenire dopo.

È una norma rivoluzionaria perché introduce molti nuovi elementi, tra cui

l avvocato. Il giudice ha enormi poteri d ufficio, in quanto può sentire i parenti più

prossimi.

Il giudice nomina poi una serie di mandatari speciali, indicando gli atti precisi da

compiere (identico al meccanismo italiano dell amministrazione di sostegno, dove

il decreto del giudice dispone cosa il mandatario possa fare).

Vi è la previsione anche di un rendiconto sulla gestione dei soldi e sull esecuzione

del mandato. In Italia, ad esempio, quando non sono i familiari gli amministratori,

il giudice chiede quali atti ha compiuto.

Ulteriore aspetto innovativo è quello della possibilità di compiere atti civili che

non sono specificamente vietati per l incapace (è permesso tutto ciò che non è

specificamente vietato).

Non è prevista la possibilità di divorziare consensualmente o su proposta da parte

dell altro coniuge. Il mandatario può sempre contestare gli atti patrimoniali

compiuti dall amministrato.

Oltre all introduzione del nuovo istituto della sauvegarde de justice , la Francia

mantiene i due istituti precedenti, seppur modificati:

 Tutelle, ritenuto il regime più pesante poiché prevede una

rappresentanza continua del soggetto; vale anche per gli atti civili ed è applicato a

soggetti con alterazioni gravi corporali e mentali. Non fa direttamente riferimento

alla capacità di intendere e di volere come nel caso dell interdizione italiana, bensì

a disabilità particolarmente gravi.

Prevede una tutela che non può essere pronunciata per devianza sociale, che

inizialmente era grande fonte di applicazione dell infermità.

Ci sono tre forme di tutela, introdotte dalla Legge Carboniere :

1) la tutela con consiglio di famiglia (desueta). E' applicata a patrimoni molto

importanti, in quanto si prevedeva la tutela da parte di più soggetti

2) senza consiglio di famiglia: applicata tutt oggi e molto simile alla tutela italiana,

si ha la nomina da parte del giudice dell amministratore legale, che deve essere un

parente degno di fiducia e adatto a gestire il suo patrimonio. Ha possibilità di fare

atti conservativi sotto l'approvazione del giudice. Anche in Italia è previsto il

meccanismo dell approvazione, tenendo conto della distinzione tra atti di

ordinaria e straordinaria amministrazione, applicata agli atti di straordinaria

amministrazione.

Nei casi più rari può essere nominata una persona esterna, un professionista,

oppure tramite il personale della casa di cura. Quest ultimo elemento costituisce

un innovazione, perché si ha maggiore tutela del soggetto malato.

Un aspetto importante è la remunerazione dell amministratore: egli può essere

remunerato su decisione del giudice.

La modifica del 2009 ha introdotto un limite temporale (non presente Italia)

fissato dal giudice e che non eccede i 5 anni, con possibilità di rinnovo e

sottostante a meccanismi di controllo. Il giudice di tutela può d ufficio revocare

l interdizione o la trasforma in curatela.

 La è l'istituto più soft legato all amministrazione del patrimonio,

curatelle

previsto anche in Italia. E applicabile a soggetti con infermità mentale, vittime di

infermità fisica o di decadenza dovuta all età, alterazioni di facoltà corporali che

impediscono espressioni della volontà, messa in pericolo (..), casi di alcolismo o

tossicodipendenza.

L istituto denominato curatela è totalmente diverso da quello previsto in Italia,

infatti nel nostro ordinamento nulla viene detto circa questi requisiti, viene

applicato quando il soggetto non è in grado di gestire il patrimonio. In Italia questi

requisiti vengono richiamati solo dall amministrazione di sostegno.

Trattasi di istituto molto diverso dalla sauvegarde in quanto applicabile anche solo

ad una fase temporanea del disagio della persona.

L alterazione deve essere stabilita dal medico (cfr. art.440 code civil), dopo di che

si procede all applicazione:

I) Curatela semplice, è un attività di controllo del soggetto sottoposto a curatela, il

quale può compiere gli atti inerenti alla sua sfera civile con possibilità di

intervento in caso di diminuzione o lesione ai beni del soggetto sottoposto a

curatela.

II) Curatelle amenagèe (art.471), prevede una limitazione all azione, individuando

gli atti che il soggetto può o non può compiere su decisione del giudice.

III) Curatelle renforcèe ou aggravè (art.472), si ha un ingresso nella gestione del

patrimonio, molto simile alla tutela. E altresì previsto un rendiconto e la nomina

di altri soggetti diversi dai familiari.

Questi tipi di curatela, in Italia, costituiscono i poteri che il giudice può

demandare all’amministratore di sostegno, non essendo prevista una

demarcazione così netta tra i vari istituti.

E inserita una norma, ripresa anche in Italia, secondo cui è possibile per il

sottoposto a curatela attivare il giudice delle tutele qualora il curatore dovesse

rifiutarsi di apporre la firma e di compiere atti (es. In Italia, in caso di contrasto tra

amministrato e amministratore, quest ultimo si rivolge al giudice che proporrà un

confronto).

Tra gli atti esclusi vi sono la donazione, etc..

AUSTRIA

In Austria si ha la riforma nell’83 che, in primis, elimina i precedenti istituti di

curatela e tutela e imposta un istituto molto simile all amministrazione di

sostegno (modello ripreso dall Italia).

Il soggetto è affiancato da un amministratore (senza perdere i suoi diritti), ma il

giudice calibra l azione dell amministratore in base alle esigenze del singolo.

Questa riforma avviene dopo la riforma francese e ne riprende alcuni elementi.

GERMANIA (Betreuung/assistenza)

Riprende per certi versi quella austriaca, distinguendo tra incapacità del

beneficiario e necessità di intervento, di protezione e di sostegno del beneficiario.

Punto focale è il fatto che la malattia non è più l'unico fattore che causa la

necessità di sostegno, ma rientra nei possibili fattori scatenanti.

Differenzia le due situazioni affermando che il giudice non accerta l’incapacità del

soggetto e non esprime giudizio sull’incapacità di agire, ma nomina un soggetto

(detto fiduciario) che deve occuparsi di sostenere il soggetto, di proteggerlo e di

occuparsi dello stesso perché ne ha necessità. In Italia viene compiuto questo

accertamento che non è fatto sulla capacità di intendere e di volere.

Vengono sostituititi sia l interdizione sia la curatela, mentre in Italia questi

permangono lasciando al giudice il compito di delineare i confini.

Nel caso di handicap fisico la richiesta di sostegno può essere fatta solo da parte

dell interessato, anche se vi sono stati interventi giurisprudenziali secondo cui, se

l’handicap incide sulla capacità di intendere e di volere, è ammessa la richiesta

anche da parte di altri soggetti (es. sordomutismo/cecità dalla nascita).

La norma tedesca mira a garantire più libertà di spazio alla scelta del soggetto

infermo; mentre in Italia l istituto dell amministrazione di sostegno ha confini più

vaghi.

Ci sono due importanti interventi da parte dell ONU nel 1971 e nel 1975 sui diritti

delle persone mentalmente ritardate e dei disabili, che ribadiscono concetti

portati solo dalla Francia, ossia la totale parità dei soggetti con disabilità mentale e

i diritti alla cura e alla protezione della persona, tutela a livello processuale, con

mutazione del concetto di infermità.

Trattasi di pronunce che attiveranno il motore delle riforme nel mondo.

Un intervento dell OMS introduce una classificazione delle disabilità e degli

handicap: la disabilità è considerata una conseguenza della condizione di salute e

una condizione personale dovuta ad un ambiente sfavorevole; non è più

unicamente una definizione medica, ma introduce una valutazione che riguarda

l interazione tra il soggetto e il mondo che lo circonda.

Fornisce la definizione di handicap quale conseguenza del deficit e non il deficit

stesso.

In sostanza viene svincolato il concetto di handicap da quello di disabilità, poiché

l handicap può derivare anche da un fattore sociale (es. una persona sulla sedia a

rotelle non è necessariamente handicappata se riesce a compiere i gesti che è in

grado di compiere una persona sana).

N.B. La menomazione è il danno biologico che una persona riporta a seguito di

una malattia o di un incidente, la disabilità è incapacità di svolgere una normale

attività della vita quotidiana a seguito di una menomazione, l handicap è lo

svantaggio sociale che deriva dal fatto di avere una disabilità. Da ciò deriva il

concetto di amministratore di sostegno, che deve cercare di ridurre l’handicap

rispetto alla disabilità che la persona possiede.

Nel 1999 si ha nuova classificazione della funzionalità, della disabilità e della cura

da parte dell OMS, che introduce una graduazione del livello di disabilità e di

handicap. Si tratta di strumenti utilizzati oggi nella valutazione dell autonomia

della persona. Si compie anche una valutazione dell incidenza della disabilità sulle

attività della vita quotidiana (es. capacità di camminare, di conoscere il senso del

tempo, di relazionarsi con gli altri, eccetera)

ITALIA

In Italia si ha un intervento, a seguito delle riforme proposte nel resto dell Europa,

con la legge del 13 Maggio 1978 detta Legge Basaglia , che agli artt.33-34-35

parla di accertamenti ai trattamenti sanitari volontari e obbligatori.

Trattasi della prima legge dal 1905 che smantella l istituzione psichiatrica,

realizzando una serie di servizi pubblici ispirati alla psichiatria di comunità.

E' una delle leggi più criticate: è evidente che la scelta era di superare la previsione

dei manicomi per tutti quei soggetti che fondamentalmente non ne

necessitavano, prevedendo però un aiuto sul territorio per soggetti con malattie.

La legge dà applicazione anche alle norme della Costituzione:

1) prevedendo cure e trattamenti specifici per il malato;

2) si ha abrogazione dell art.420 che prevedeva, a seguito dell internamento,

l’interdizione automatica.

3) art.31, è prevista la possibilità del giudice di emettere provvedimenti che

salvino il patrimonio del soggetto, senza prevedere l interdizione. Norma non

molto applicata nella giurisprudenza.

In realtà il problema della legge era sostanzialmente di carattere sociale e

culturale. ’99

Si ha raccomandazione del consiglio d’Europa del che detta nuovi principi

concernenti la protezione giuridica dell incapace, e prescrive che le misure di

tutela e di altri meccanismi siano sufficientemente ampi e flessibili in modo tale da

prevedere una risposta giuridica valida per tutti i vari livelli di incapacità, con

adeguazione delle misure statali per la situazione del soggetto, prevedendo una

maggiore personalizzazione. Tale direttiva nasce dall idea di unificare i vari

trattamenti in Europa, garantendo una maggiore tutela del soggetto data dalla

flessibilità delle misure in base al profilo del soggetto, sia a carattere riabilitativo,

sia a livello giurisdizionale.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurista dell'imprese e dell'amministrazione
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher djgalactogirl di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di famiglia comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof D'Usseaux Francesca Brunetta.

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