Diritto di famiglia comparato - appunti

Diritto di famiglia comparato

Premessa

In Italia, a seguito della condanna della corte europea, si è arrivati alla legge Cirinnà (2016), che equipara le coppie omosessuali a quelle eterosessuali. È omessa la filiazione, adozione inclusa.

I primi paesi al mondo a permettere il matrimonio omosessuale sono stati Canada e Sud Africa. I paesi scandinavi sono stati i primi paesi europei a permettere il matrimonio gay. Nei paesi islamici l'omosessualità è vietata. I gay sono spesso defenestrati. Anche in India l'omosessualità è vietata, il reato è stato riconfermato dalla corte suprema di New Delhi nonostante il richiamo del 2009.

Negli Stati Uniti il matrimonio omosessuale è permesso. La sodomia è stata considerata reato fino alla metà del '900. Per quanto riguarda i soggetti transessuali, Obama aveva concesso loro di usare bagni e spogliatoi in base alla loro identità di genere e non di sesso dalla nascita; Trump ha poi cancellato le linee guida di Obama.

La Grecia inizialmente non aveva regolamentazioni sulle unioni civili. Nel 2013 gli omosessuali greci si rivolsero alla corte europea dei diritti umani e nel 2015 fu emessa una legge simile a quella italiana sulla convivenza di fatto.

Diritto alla formalizzazione della propria coppia

Con il termine unione civile si definisce il comportamento attivo della coppia che decide di unirsi civilmente. Gli strumenti posti al fine di formalizzare una coppia si possono dividere in due generi, mondiali e regionali:

• Mondiali: "Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo" (U.S.A., 10 dicembre 1940)
• Regionali: tra gli strumenti regionali i più importanti sono i seguenti:
  • Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU, 1950). Essa è la massima espressione del Consiglio d'Europa, formato da 47 membri. Dagli anni '80 esso si occupa con maggiore intensità della discriminazione di omosessuali e transessuali. Gli articoli più importanti della CEDU sono:
    • Art. 8, diritto al rispetto della vita privata e familiare. Esso è un articolo molto importante perché la corte si riferisce sempre ad esso quando si parla di persone non legate in matrimonio (es. conviventi). Nel 2010 la corte ha stabilito che la relazione tra persone dello stesso sesso è considerata vita familiare e quindi trova protezione nell'art. 8.
    • Art. 12, diritto al matrimonio
    • Art. 14, divieto di discriminazione. Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione [...]
  • Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea del 2000 (Carta di Nizza):
    • Art. 7, rispetto della vita privata e familiare
    • Art. 9, manca il riferimento uomo-donna e legittima la famiglia anche senza vincolo matrimoniale
    • Art. 21, divieto di discriminazione con aggiunta della tendenza sessuale
  • Costituzione italiana:
    • Art. 2, principio di non discriminazione
    • Art. 29, non specifica coppia uomo-donna
    • Art. 16, sulla libertà di circolazione

Status delle coppie

Il ruolo di genere è l'imposizione della società sul come deve apparire la donna e come deve apparire l'uomo. L'orientamento sessuale indica il genere da cui si è attratti (una persona può essere eterosessuale, omosessuale o bisessuale). La religione assume un modello punitivo nei confronti dell'atto sessuale fuori dal vincolo matrimoniale oppure omosessuale. Anche la medicina ha considerato l'omosessualità una malattia.

Status mondiale

• Principi Jogjakarta 2007

Nel 2014, la C.E. ha intrapreso un viaggio contro la discriminazione di genere. Esiste un'agenzia dell'UE a Vienna che mette alla luce le pratiche di alcuni stati per contrastare la discriminazione.

Sentenza Regno Unito 22/10/1981

La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo può essere invocata da ogni cittadino, il quale però prima deve essere passato a tutti i gradi interni e deve aver ricevuto un giudizio definitivo. In realtà ci può essere un'eccezione come nel caso Carmel: la Corte è stata chiamata dal cittadino irlandese Jeffrey, che risiede in Irlanda del nord (dove la sodomia è reato ed è prevista come massimo della pena la detenzione a vita, mentre la pena minima è di 10 anni di carcere). Dal '78 all'80 nessuno è stato perseguitato, ma finché tale legge resta in vigore c'è la possibilità di attuarla anche se la corte dovesse smentire la sanzione massima. Il 21 gennaio 1971, dopo aver ricevuto una segnalazione per droga, la polizia è entrata in casa sua e ha preso lettere e altri effetti personali come prove a conferma della sua omosessualità che sarebbero state riconsegnate al proprietario un anno dopo. La corte, applicando l'art. 8 comma 1, ammise che questa legislazione incide nella sua vita privata dei cittadini: infatti, anche se non utilizzata, non può essere definita abrogata perché il pericolo è ancora tangibile. La corte deve ora assicurarsi che non sia un caso che riguarda il comma 2 dell'articolo 8:

• Punto C: l'interferenza è necessaria, quindi viene meno l'articolo 8 comma 1 (per difendere la legge per la difesa della morale), ma come scritto nel punto 49 la corte deve vedere se in una società democratica questa legge serva. Per la corte alcune regolamentazioni possono essere necessarie, ma bisogna vedere se questa misura è effettivamente meritevole di essere applicata (e quindi se la società non dovesse riuscire a comprendere, ma comunque manca di proporzionalità).
• Punto 61, le imposizioni di carattere assoluto sono sproporzionate, e per questo si decise per una violazione dell'articolo 8. Nel 2000 ci fu la raccomandazione.
• Punto A, anche l'orientamento sessuale può essere causa di discriminazione, la quale anche in questo caso va contrastata.

Diritto di famiglia e strumenti sovra-istituzionali

Nell'ambito del diritto di famiglia gli strumenti sovra-istituzionali sono ben pochi:

• La convenzione del 67 sull'adozione, che è stata di recente rivista
• Il riconoscimento dell'UE
• Gli Stati Uniti

Il diritto alla famiglia è diverso per ogni cultura, quindi non è omogeneo e ciò è rilevante per la società, soprattutto negli ultimi tempi. Il diritto di famiglia è mutato lentamente nel tempo. Fino all'800 notiamo che esso era concentrato a valori come l'inammissibilità del divorzio, il non riconoscimento dei figli illegittimi e il dislivello tra i coniugi (la moglie era subordinata al marito). La situazione cambiò alla fine del secolo scorso. Agli inizi degli anni '70 ci si inizia ad orientare più verso la persona che verso l'istituzione, ma questo mutamento non avviene per tutti i paesi allo stesso momento. I paesi scandinavi, con le riforme del 1900, stati i primi a cambiare, e in più sono anche stati i primi a regolamentare i diritti delle coppie omosessuali.

In Russia possiamo distinguere due grandi momenti: uno in cui ci sono state riforme radicali come abolizione quasi del tutto del matrimonio e divorzi facili ecc. ma anche controriforme che aboliscono tutte le riforme fatte, le quali quindi risultavano già vecchie negli anni '70 in questo ambiente di riforme.

In tutti i paesi la soluzione trovata non è stata uguale, per esempio per primi in Francia nel 1999 si disciplina la convivenza, ("patto di convivenza") anche se ha i punti minimi in confronto a quelli dei paesi scandinavi che sono più articolati. In Canada nel 2005 fu riconsiderato l'adulterio, ora visto anche quando il tradimento avviene con altro soggetto che ha lo stesso sesso del soggetto adultero, per coppie omosessuali.

Sentenze e casi giuridici

Sentenza 14 ottobre 2016, Brescia. L'infedeltà omosessuale può essere fonte di materia extracontrattuale? Un marito infedele è stato scoperto a tradire la moglie con un altro uomo. La moglie chiede il risarcimento di 4.000€ a titolo di danno patrimoniale, che ottiene in primo luogo. Di solito si cerca di evitare la responsabilità. Il caso è particolare: il marito ha tradito la moglie con un uomo, quindi il risarcimento patrimoniale è prima dato per il danno/vergogna subito dalla moglie, e in seguito è stato ripreso per essere annullato per inconsistenza del danno.

Un altro caso simile è successo nel 2015 (cassazione): una moglie/madre ha avuto una relazione con la mamma dell'amica di sua figlia. Negli anni '50 il tradimento era considerato un reato a tutti gli effetti. Un esempio famoso è quello di Dama Bianca e Fausto Coppi (un uomo, grande fan del ciclista, mandò la moglie a chiedergli un autografo. La donna e Coppi iniziarono poi una relazione epistolare che sfociò infine nel tradimento). Chi si macchiava di adulterio veniva allontanato e si rompevano i legami tra lui e i figli. Bisogna aspettare la riforma del '75 sul divorzio, in cui si è riusciti a distinguere i diritti del minore (non necessariamente un adultero è un cattivo genitore) e le modalità di risarcimento del danno morale.

Criteri per mantenere il legame con il figlio

I criteri per mantenere il legame con il figlio quando non è più il caso (troppa conflittualità tra i genitori) includono l'affidamento condiviso (2006), cioè stessa quantità di tempo con il figlio per entrambi i genitori. Teniamo presente che prima, in Italia, era di norma che il figlio restasse esclusivamente con la madre a seguito di separazione. La sentenza di Napoli prevede, dopo la separazione e il divorzio, l'affido esclusivo del figlio al padre poiché la madre è lesbica. Ma di fatto la ragione del contendere è inesistente, perché il padre non ha portato nessuna prova concreta della relazione omosessuale della madre. Questa sentenza è comunque fondamentale perché i giudici elencano i requisiti per affido e i requisiti per i genitori:

• In questo caso l'omosessualità non è accettabile per la corte, perché il ruolo dovrebbe spettare a chi è socialmente accettato. Questo tuttavia lascerebbe fuori i bisogni del minore. La giurisprudenza, anche se costituzionalmente orientata, è stata superata per il bene del minore perché deve essergli garantito il miglior sviluppo alla sua personalità; in questo caso la madre non è in una posizione favorevole perché messa in dubbio dal padre. È comunque ovvio che si faranno gli appositi controlli in cui si guarda alle qualità della persona e alle modalità di rapportarsi con il coniuge;
• Prima non era considerato lecito affidare il bambino al genitore che aveva una relazione extraconiugale, ora non è più così;
• Ciò vale anche per la convivenza con una persona con precedenti, ora con la dovuta ragionevolezza non è un ostacolo;
• Nemmeno per lavori particolari come la pornostar o la prostituta, ma sempre con ragionevolezza;
• Anche lo status di alcolista o tossicodipendente con dovute garanzie e limiti è tollerabile.

Tenendo conto di questo anche lo stato di omosessualità è irrilevante, infatti non riguarda principi etici e vige comunque l'articolo 3 che protegge da tutte le discriminazioni, comprese quelle sessuali.

Situazione di allarme

È la situazione in cui un genitore mette il figlio/a contro l'altro genitore o crea ostruzionismo. Ne è un esempio il caso di Parma del 2005: era stato richiesto dalla madre che il padre non chiedesse l'aiuto di terzi nel relazionarsi alla figlia, e anche questo è stato visto come ostruzionismo. Per riprendere come esempio il caso di Napoli, è chiaro che il conflitto tra i due genitori sia un ostacolo per l'affidamento congiunto; c'è infatti bisogno di un minimo di dialogo. Il padre, andando in maniera così pesante contro la madre, è risultato inaffidabile (non solo per questo ma anche per altri elementi).

Sentenza/commento del 2008

Il padre chiede affidamento condiviso per la figlia per poterla portare in Grecia a Samos, ma la moglie fa ostruzionismo e non voleva che portasse la figlia in Grecia e usa omosessualità del padre in maniera più sottile rispetto al caso Napoli, dicendo che la meta greca era secondo voci un luogo di incontri per omosessuali che avrebbe potuto sconvolgere la bambina, e chiede quindi alla madre l'affido esclusivo. La corte rifiuta di concedere l'affido esclusivo anche perché non sussistevano prove concrete che Samos fosse una meta per incontri omosessuali.

Sentenza corte di cassazione 2013

Il padre chiede l'affidamento esclusivo per il figlio perché la madre è lesbica e aveva avuto problemi con la droga. Inoltre aveva instaurato una relazione con un'altra donna, sua ex educatrice che aveva aiutato a farla uscire dal vortice della droga. La donna è stata picchiata dal padre del bambino, e per questo poteva vedere il figlio con dei limiti (perché c'è possibilità di violenza). Il padre sostiene in tribunale che hanno sbagliato a non tener conto degli articoli 30 e 29 della costituzione, ma per la cassazione è inammissibile poiché non ci sono prove scientifiche ed è più per pregiudizio.

Il percorso slayd

Sentenza 138: nel nostro ordinamento è ammissibile il matrimonio per le persone con lo stesso sesso? In una sentenza della nostra corte costituzionale (2010), la corte dice che le coppie dello stesso sesso, in materia di convivenza, possono avvalersi dell'articolo 2 della costituzione. Il matrimonio, nel nostro ordinamento, rimane comunque inteso come quello uomo-donna, anche se per singole questioni le coppie eterosessuali e quelle omosessuali possono essere trattate allo stesso modo.

Omosessualità, affidamento e separazione

Corte europea dei diritti umani; caso SCHALK e KOPF contro Austria (24 giugno 2010): una coppia omosessuale chiede di procedere per concludere il matrimonio con le pubblicazioni parte 7 e 8, ma viene respinta dallo stato civile. Teniamo però presente che lo stesso anno sono state approvate le unioni civili, sulla base di un modello molto simile a quello tedesco, l'unica differenza è che qui le adozioni non sono previste. Al punto 23 si mettono in evidenza le differenze tra matrimonio etero e unioni civili anche per la questione della genitorialità. La corte analizza l'articolo 9 e gli altri stati con la disciplina delle unioni civili, punto 33; la coppia allora afferma che c'è una discriminazione. Le parti in causa sostengono la violazione degli articoli 8 e 12, ma la corte afferma che di fatto la violazione non sussiste.

• Che cos'è il diritto di sposarsi? Ci si può sposare con chi si vuole o ci sarebbe una violazione dell'articolo 8 e dell'articolo 12, ma ciò era stato scritto quando era riconosciuto solo il matrimonio etero. La coppia, al punto 56, vuole che si usino argomenti attuali ma la Corte dice che l'accettazione dei matrimoni omosessuali è lasciata alla scelta dei singoli stati membri;
• La coppia lamenta una violazione degli articoli 8 e 14 (che riguardano la vita familiare privata). Al punto 77 si fa riferimento a un caso del 2003 (KARNER): la coppia viveva insieme in un appartamento, il titolare muore e il compagno chiede di subentrare nel contratto di affitto come compagno di vita in tutti i gradi di giudizio. L'Austria nega questo diritto e lui si rivolge alla corte dei diritti dell'uomo. Ma in questo caso non sono partiti dall'articolo ma dalla discriminazione. Il governo austriaco si difende perché vuole proteggere la famiglia tradizionale, ma la corte non la trova abbastanza valida. In questo caso ci si concentra sulla discriminazione e non sull'articolo 8 perché altrimenti avrebbero dovuto dare spiegazioni sulla "family life" che nel 2003 non poteva essere spiegato. Alla fine si ammise la violazione dell'articolo 14. Quindi, prendendo spunto da questo caso, la corte non ha ancora deciso se la coppia omo è considerabile "family life"; nel punto 90 e 94 si decide di inserirlo quindi siamo in una situazione di vita familiare.

Sentenza Grecia sulle unioni civili

Sentenza Grecia sulle unioni civili e convivenza solo per coppie etero: la corte dei diritti dell'uomo sostiene che violi gli articoli 8 e 14 (discriminazione e tutela della vita privata familiare). La Grecia sostiene che vuole offrire degli strumenti per aiutare le coppie di fatto, ma la Corte esprime che c'è una disparità di trattamento tra le coppie etero e quelle omo. La giustificazione della Grecia sul fatto che le coppie omo possono usare il contratto non è abbastanza solida: non c'è infatti niente per i bambini nati fuori dal matrimonio e per le coppie omo, è questo il motivo della disparità di trattamento.

Italia 2015, corte di cassazione

Italia 2015, corte di cassazione - sentenza 9: "non dare la legittimazione ai matrimoni delle coppie omosessuali". La corte riprende questo principio anche se, con la mancanza di una regolamentazione, il giudice può intervenire e concedere una protezione pari a quella del matrimonio eterosessuale.