Diritto di famiglia - Appunti

Diritto di famiglia

L’art. 29 della costituzione sancisce che la repubblica riconosce e garantisce i diritti della famiglia come società naturale basata sul matrimonio. La famiglia è vista come un’entità preesistente allo stato. Questa entità cambia da luogo a luogo ed è giusto che la costituzione inquadri l’ordinamento rispetto all’atteggiamento comune dei rapporti familiari.

Attualmente la famiglia è considerata come un’entità costituita da una pluralità di relazioni che hanno natura familiare grazie all’esistenza di vincoli di vario genere:

• Vincoli giuridici: matrimonio e affinità o adozione
• Vincoli giuridici e biologici: filiazione legittima, naturale riconosciuta e parentela
• Vincoli meramente biologici: filiazione non riconosciuta, filiazione non riconoscibile

Anche i rapporti di fatto come la convivenza o la famiglia ricomposta godono di una forma di tutela. Esistono diversi tipi di modelli familiari:

• Famiglia tradizionale: fondata sul matrimonio, si distingue a sua volta in:
  • Famiglia nucleare: coppia e figli
  • Famiglia allargata: famiglia nucleare più parenti e affini
• Famiglia monoparentale: un solo genitore convive con i figli
• Famiglia di fatto: convivenza tra due partner e figli naturali
• Famiglia ricomposta: i partner coniugati o conviventi di fatto coabitano con figli avuti da relazioni precedenti

Il diritto di famiglia

Il diritto di famiglia è l’insieme delle norme che disciplina le relazioni familiari su indicate. Ricomprende anche norme di altri ordinamenti come quello canonico internazionale e comunitario. L’intento principale è garantire la stabilità della convivenza familiare.

Tipologie di famiglia

• Famiglia nucleare: è costituita dalla coppia e dagli eventuali figli
• Famiglia allargata: comprende anche parenti e affini
• Famiglia di fatto: intesa quale convivenza di due partner ed eventualmente dei loro figli naturali
• Famiglia ricomposta: i partner, coniugati o conviventi di fatto, coabitano assieme ai figli nati da precedenti relazioni
• Famiglia monoparentale: un solo genitore convive con i figli

Il diritto di famiglia è quell’insieme di norme giuridiche che disciplina le relazioni tra coniugi, conviventi ed eventuali figli.

Codici storici

Il codice napoleonico 1804: il matrimonio civile era l’unica forma di unione personale rilevante per lo Stato. Il marito ha il dovere di proteggere la moglie e la moglie di obbedire al marito. La moglie è obbligata a vivere con il marito e a seguirlo ovunque egli creda opportuno stabilire la sua residenza. Il marito è obbligato a tenere presso di sé la moglie e a somministrarle tutto ciò che è necessario ai bisogni della vita in proporzione alle sue sostanze e al suo stato. La moglie non poteva stare in giudizio senza l’autorizzazione del marito; inoltre non poteva donare e acquistare né a titolo gratuito né a titolo oneroso. Era previsto il divorzio che poteva essere chiesto dal marito per adulterio della moglie e dalla moglie per adulterio del marito solo nel caso in cui il marito avesse portato l’amante nella casa familiare; inoltre era previsto il divorzio consensuale; si poteva ricorrere al divorzio in ipotesi di eccessi, sevizie o ingiurie gravi di un coniuge verso l’altro e in caso di condanna a pena infamante. Il codice disciplinava, inoltre, la separazione personale, alternativa al divorzio per chi avesse ostacoli di origine religiosa. In materia di filiazione legittima vi era la presunzione di paternità, che poteva essere vinta attraverso l’azione di disconoscenza della paternità. L’adozione aveva esclusivamente la funzione di fornire un erede a chi non ne aveva; poteva adottare solo colui che avesse compiuto 50 anni e se l’adottato non aveva 25 anni era necessario il consenso dei genitori. Il padre esercitava la potestà sui figli e poteva esercitare metodi di correzione molto incisivi. Potevano succedere solo i figli legittimi. Il regime patrimoniale era quello della comunione.

Il codice dell’unità d’Italia

Il marito aveva il dovere di proteggere la moglie, di tenerla presso di sé e di somministrarle tutto il necessario per la vita in proporzione alle sue sostanze. La moglie doveva contribuire solo nel caso in cui il marito non potesse badare al mantenimento della famiglia. Vi era l’autorizzazione maritale. Non vi era il divorzio; era però ammessa la separazione personale, fondata sul criterio della colpa. Vi era la presunzione di paternità. La potestà sui figli era assegnata al padre e il contenuto della potestà era molto ampio; il padre aveva l’amministrazione e l’usufrutto sui beni dei figli minori. Il regime patrimoniale era quello della separazione, ma era consentito anche un accordo per la comunione. I beni dotali dovevano essere restituiti in caso di scioglimento del matrimonio. In materia di successioni, ai figli naturali spettava la metà della quota spettante ai figli legittimi e inoltre i figli naturali dovevano essere riconosciuti; per i figli non riconoscibili era previsto un diritto agli alimenti.

Il codice del 1942

Il codice del 1942 ha visto l’abolizione dell’autorizzazione maritale. Introduzione del matrimonio concordatario che era celebrato dal ministro del culto cattolico ed è regolato integralmente dal diritto canonico, ma acquista effetti civili a seguito della trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile. Il matrimonio è indissolubile. La moglie doveva seguire il marito, la sua condizione civile e prendeva il cognome di lui. Nella separazione l’adulterio del marito veniva considerato come causa di separazione solo se creava un grave danno alla moglie. Il coniuge colpevole della separazione non aveva diritto agli alimenti. Il regime legale era quello della separazione. In materia di filiazione vi era la presunzione di legittimità. I figli naturali avevano diritto alla metà della quota spettante ai figli legittimi in materia successoria. L’adozione aveva l’esclusiva funzione di dare un erede a chi non ne aveva. La potestà era esercitata dal padre.

Il diritto di famiglia nella costituzione

Art. 29 Cost.: la famiglia quale società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare. Art. 30 Cost.: la legge assicura ai figli nati al di fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia. Il secondo comma stabilisce che nei casi di incapacità dei genitori la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. Art. 31 Cost.: prevede l’impegno dello Stato alla protezione della maternità, dell’infanzia e della gioventù.

Riforma del diritto di famiglia

La riforma del diritto di famiglia del 19 marzo 1975, n.151, fu preceduta da alcune leggi speciali che hanno anticipato la sua entrata in vigore (legge sull’adozione e legge sul divorzio). Con la riforma del ’75:

• È stata valorizzata la volontà dei coniugi all’atto della celebrazione del matrimonio;
• Sono stati attribuiti eguali poteri ai coniugi, anche con riferimento alla potestà genitoriale;
• La separazione personale è stata svincolata dal criterio della colpa e subordinata al verificarsi di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione del rapporto;
• La riforma ha introdotto la comunione dei beni e regolato l’impresa familiare;
• È stata equiparata sostanzialmente la filiazione legittima e naturale anche in sede successoria; è stato eliminato il divieto di riconoscimento ai figli adulterini;
• Sono state introdotte importanti innovazioni in materia di azioni di stato (azione di disconoscimento della paternità e azione di dichiarazione giudiziale della paternità naturale).

Nel 1970 nasce la riforma del diritto di famiglia:

• Indissolubilità del matrimonio - Il capo famiglia perde il suo potere.
• Disuguaglianza tra coniugi - La moglie acquista responsabilità fuori dal matrimonio.
• Discriminazione dei figli fuori dal matrimonio - I figli sono più autonomi.
• Il modulo di riferimento è quello del potere e della soggezione, come nel diritto pubblico. L’affectio coniugalis non ha rilevanza e l’unico errore concepito ai fini dell’annullabilità del matrimonio è quello sull’identità della persona.

Il diritto di famiglia contenuto nel codice è rimasto in vigore fino al 1975. Esso era caratterizzato da una concezione gerarchica delle relazioni familiari e il marito era il capo della famiglia. La costituzione però già anticipava la riforma in quanto agli artt 29 e 30, in relazione alla necessità di contemperare e opinioni delle diverse parti politiche, stabiliva che la famiglia è la società fondata sul matrimonio e lo stato ne riconosce e garantisce i diritti. Il contrasto tra le diverse parti politiche divenne aspro sulla indissolubilità del vincolo matrimoniale, che rimase tale grazie a un voto di maggioranza risicata. L’art 30 invece sancisce il dovere e il diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. La legge assicura così ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti, nonostante ciò lo stato deve assicurare una giusta alternativa alla famiglia di origine che si conferma come il luogo di formazione della personalità minorile costituzionalmente privilegiato. La costituzione impone inoltre allo stato la protezione della maternità, dell’infanzia e della gioventù, ponendo le basi per la realizzazione di obiettivi di politica di sicurezza sociale. La famiglia inoltre è considerata dall’art 2 Cost come una delle diverse formazioni sociali in cui l’uomo svolge la sua personalità. La famiglia di fatto invece non gode di tutela costituzionale e si pone in sostanziale conflitto rispetto a quanto stabilito dal costituente.

La riforma del diritto di famiglia fu preceduta dall’approvazione di varie leggi speciali che l’hanno anticipata. I motivi che hanno portato alla riforma del 1975 furono:

• La necessità di una legge sull’adozione speciale, riservata ai coniugi uniti in matrimonio da almeno 5 anni, non separati neppure di fatto, con riferimento a minori di età inferiori a 8 anni dichiarati in stato di adattabilità. Con questo tipo di adozione il figlio diventa legittimo e assume il cognome dei genitori.
• La necessità di attuare pienamente i principi costituzionali di uguaglianza tra coniugi e la parità tra figli legittimi e naturali.
• Grazie alla riforma, la separazione personale viene svincolata dal principio della colpa subordinata solo al verificarsi di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole.
• La riforma inoltre va a regolare l’impresa familiare e introduce la comunione legale dei beni.
• Importante fu l’equiparazione sostanziale tra filiazione legittima e naturale anche in sede successoria e l’eliminazione del divieto di riconoscimento dei figli adulterini.

La legge n. 87/1987 modifica poi la disciplina del divorzio, reso possibile dopo un periodo di separazione di 3 anni, anziché di 5 o 7 in caso di opposizione dell’altro coniuge. Le recenti disposizioni in campo di violenza familiare consentono al giudice l’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o convivente responsabile. A questo punto possiamo dire che la protezione della persona prevale sull’unità del nucleo. Un punto fondamentale è la possibilità di formare convivenze familiari alternative a quella coniugale e di dare adeguata tutela alle convivenze di fatto anche omosessuali. Con riguardo agli accordi patrimoniali si è pensato di riconoscere margini più ampi all’autonomia dei coniugi nel regolare, anche in via preventiva, le conseguenze patrimoniali del divorzio.

Tutti gli obiettivi sono nel segno della valorizzazione delle posizioni individuali, con una conseguente svalutazione del matrimonio. In questo modo la stabilità della famiglia è nelle mani dei coniugi o partners. Il diritto dei genitori non può però compromettere quello dei figli ad una educazione. Dunque una crescente attenzione verso il minore. Anche a livello internazionale il minore diventa titolare di diritti soggettivi che l’ordinamento deve tutelare. La convenzione ONU del 1989 emana lo statuto dei diritti del fanciullo contenente un programma pedagogico di formazione del minore che impegna gli stati ad adottare una serie di misure appropriate per un’efficace realizzazione. Uno degli aspetti più innovativi è l’affermazione del diritto a partecipare in prima persona alla propria formazione e alle scelte che lo riguardano, nonché la possibilità di esprimere il proprio parere su ogni questione che lo interessa in sede di procedura di separazione, in considerazione anche del suo grado di maturità e della sua capacità di discernimento.

In ambito europeo vige la Convenzione di Strasburgo del 1996 che riconosce al minore dotato di sufficiente maturità, nei procedimenti che direttamente lo interessano di ricevere ogni informazione pertinente, di essere consultato e di essere informato delle eventuali conseguenze della messa in pratica della sua opinione e di ogni decisione. A livello comparatistico, negli ultimi anni in Inghilterra la protezione del minore è stata più incisiva con due atti uno del 1989 e uno del 1991, si enfatizza la responsabilità genitoriale e si disciplina meglio l’adempimento degli obblighi di mantenimento conseguenti al divorzio dei genitori.

In Italia in materia di affidamento dei figli si stabilisce che il minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e a ricevere cura, educazione e istruzione da ciascuno di essi. Dopo un tentativo di riconciliazione fallito, le modalità di attuazione dell’affidamento devono essere determinate dal giudice in base alla legge. Altra disposizione importante, quella che obbliga i genitori al risarcimento dei danni per lesione del diritto di personalità dei figli.

Il matrimonio

La legge non enuncia una definizione di matrimonio, di cui fornisce un’analitica disciplina. Il matrimonio-atto viene configurato come un negozio bilaterale, puro (cioè al quale non possono essere apposti termini e condizioni) e solenne, che consiste nella manifestazione di volontà, espressa con una certa forma e un determinato contesto da due soggetti di sesso diversi, diretta a costituire tra loro un rapporto giuridico personale, qualificato dall’ordinamento come matrimonio. Secondo l’art. 29 Cost. il matrimonio è il fondamento della famiglia. Il modello tradizionale è il più diffuso ed è il solo regolato dalla legge in modo compiuto.

Il termine matrimonio è di significato bivalente:

• Matrimonio-atto: officiato dall’ufficiale dello stato civile, secondo le regole del codice civile o dal ministro del culto cattolico oppure dai ministri dei culti ammessi nello stato. È un negozio bilaterale puro, non possono essere apposti termini o condizioni e consiste nella manifestazione della volontà consenso, espresso in una certa forma e in un determinato contesto da due soggetti di sesso opposto diretto a costituire tra loro un rapporto giuridico personale.
• Matrimonio-rapporto: si instaura tra gli sposi a seguito della celebrazione, i cui connotati essenziali possono essere desunti dal complesso normativo del diritto di famiglia. Rappresenta la comunione spirituale e materiale tra i coniugi.

Dal matrimonio scaturiscono i vincoli di parentela che producono molti effetti regolati dalla legge in materia successoria e riguardo agli obblighi alimentari.

La promessa di matrimonio

La promessa di matrimonio si identifica nel fidanzamento ufficiale. Essa sussiste quando ricorra una dichiarazione espressa o tacita, normalmente resa pubblica nell’ambito della parentela, delle amicizie e delle conoscenze, di volersi frequentare con l’intento serio di sposarsi. La promessa non obbliga a contrarlo né ad eseguire ciò che non si fosse convenuto per il caso di inadempimento. Tuttavia produce alcuni effetti giuridici, quali la restituzione dei doni e il risarcimento dei danni (artt. 90 e 91 c.c.). È una definizione della giurisprudenza, agli artt 79-81 c.c. è configurato come il fidanzamento ufficiale. La sua disciplina è ispirata alla salvaguardia del principio della libertà del consenso matrimoniale. La promessa non è vincolante e non obbliga a contrarre matrimonio né a seguire quanto stabilito in caso di inadempimento. Gli effetti giuridici dello scioglimento della promessa sono:

• La restituzione dei doni: la domanda va pota entro un anno dal giorno del rifiuto.
• Il risarcimento dei danni: il danno risarcibile è quello relativo alle spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa della promessa, come ad esempio la preparazione della cerimonia nuziale e l’acquisto dei beni utilizzabili solo ai fini del matrimonio. È escluso il risarcimento del danno morale. Il termine di decadenza è breve e configurabile nel trascorrimento di 1 anno dal giorno del rifiuto. Essi si configurano come una forma di bilanciamento tra libertà del consenso e affidamento sulla promessa.

Ci sono diverse condizioni per contrarre il matrimonio come atto, stabilite agli artt 84-90 c.c. La mancanza di queste condizioni può invalidare il matrimonio.