Appunti di Storia del Diritto Moderno e Contemporaneo (S. Solimano)

APPUNTI STORIA DEL DIRITTO MODERNO E CONTEMPORANEO

14/10/19

In Austria -> si guarda alla codificazione con spirito codicistico... questa definizione della legge è

piaciuta agli austriaci (e a coloro che hanno una concezione storicistica) -> non esiste un diritto

naturale uguale per tutti gli uomini (giusnaturalismo empirico!)

Montesquieu

La legge è la ragione umana, ma declinata in maniera diversa a seconda del contesto e delle

variabili empirico-giusnaturalistiche, al punto che (campione dello storicismo giuridico) le leggi

devono essere tanto uguali al popolo per cui sono fatte -> relativismo giuridico (diritto privato di

Atene non funziona necessariamente a Sparta -> per Montesquieu le leggi sono diverse a

seconda delle caratteristiche fisiche del paese -> cambiano anche se si tratta di leggi di un’isola,

di una penisola, del Nord o del Sud del mondo -> caratteristiche morfologiche!).

Si cambia in base a clima, suolo, ... (per Montesquieu)

Il diritto privato cambia anche in base alle attività che vengono svolte in uno Stato (commercianti,

agricoltori, artigiani....).

Lavorano poi altre variabili empirico-naturalistiche! Anche la religione degli abitanti fa variare le

non c’è spazio in Montesquieu per l’idea di codice unico per tutta la Francia!

leggi -> Ci sarà

un codice per i bretoni, i normanni, quelli del sud della Francia... ai codificatori francesi non

piaceva Montesquieu!

Il laboratorio costituzionale di Montesquieu: parla per la 1ª volta di separazione dei poteri -> egli

era magistrato (amministrazione sia in senso proprio per lui, che amministrava la giustizia) -> al

suo tempo poi le sentenze avevano valore di legge.

Chi è il giudice di Montesquieu?

- giudice che pronuncia le parole della legge -> giudice bocca della legge (concezione che piace

ai francesi e a Napoleone) -> si riferisce alla forma del potere repubblicano

- concezione del giudice che piace agli austriaci (Montesquieu -> 3 forme di governo ->

repubblicana, monarchica, tirannica) -> qui ha potere discrezionale e si riferisce quindi alla

forma di potere monarchica.

C’è un uso e consumo degli illuministi a seconda del contesto. Ha un utilizzo:

- Montesquieu usato nella Riv. Fr.

- Montesquieu usato invece nel nazionalismo giuridico dell’’800

Caratteri potere giudiziario:

- elettività giudici

- non professionalità giudici

- temporaneità funzione giudiziaria

Il potere giudiziario è così invisibile e nullo (Montesquieu influenza molto Beccaria!). Montesquieu

influenza il pensiero di Beccaria (e di coloro che pensano che il giudice proponga solo un

sillogismo -> giudici come bocca delle legge).

Per Montesquieu non può esserci un codice unico per un’unica nazione -> ma comunque guarda

al concetto di codificazione (in nome della certezza del diritto -> ascendenze giusnaturalistiche ->

il primo a parlarne è Hobbes) -> la norma per Hobbes va formulata in maniera chiara (perché la

legge è comando -> e deve essere eseguito) -> anche Leibniz ci pensa (codice breve, chiaro e

sufficiente!)

Cosa è la diligenza del buon padre di famiglia? Stile conciso! Nell’antico regime le norme avevano

un andamento moraleggiante (perché non si deve rubare... perché va contro il costume etc. ->

nelle nuove norme no dettagli inutili o prospettive moraleggianti -> le leggi sono fatte per persone

di mediocre intendimento!!!) -> nasce qui l’utopia del testo more chiare (i rivoluzionari credono che

non ci possano essere i giudici se le leggi sono assolutamente chiare -> prospettiva

antigiurisprudenziale!)

Voltaire: personaggio controverso (Voltaire privato e Voltaire ufficiale del Candido, ...).

Voltaire è un riformatore -> antifeudale (economia liberistica senza dazi nello stesso Stato, senza

maggiorasco, senza principio di mascolinità, ...)

-> anticonfessionale (battersi per il principio di laicità positivo -> al tempo dell’antico regime

protestanti ed ebrei non avevano la capacità d’agire e talora neanche la capacità giuridica -> a

volte i figli di coppie miste non erano considerate titolari di diritti -> lui vuole dare piena dignità

tanto agli ebrei, tanto ai protestanti!). Ma dice anche cose bruttissime contro gli ebrei!

-> polemica contro il diritto -> vuole riformare l’ordinamento.

Nei Paesi del Sud della Francia c’è il diritto comune (uguale a quello che c’è in Italia)

Al nord della Francia c’è una divisione in regioni e c’è un diritto consuetudinario per ognuna di

esse (Bretagna, Normandia, ...).

Sud Francia: diritto romano

Nord Franca: diversi costumi (144 si dice) -> un viaggiatore cambia legge passando da una

regione all’altra.

Vede anche che l’elemento giurisprudenziale aggrava ulteriormente questa situazione -> ci sono

12 Parlamenti, ossia 12 giurisprudenze.

Voltaire dice cose importanti, usando però l’arma dell’ironia (trasmette queste cose, alleggerendo

il concetto -> usa l’ironia per conquistare il lettore). Usa anche piccoli volumi, scritti in maniera

agile, per conquistare il lettore!

Il problema delle varie giurisprudenze, grazie a Voltaire riesce a venire a galla! Guarda la metafora

su Londra! -> messaggio contro la storia (le leggi non sono la nostra storia -> possiamo anche

bruciare il Corpus Iuris, dobbiamo prescindere dalle leggi del passato per creare una società

nuova -> questo piace ai rivoluzionari!).

Unicità della legge: codice penale

Chiarezza della legge -> riprende da Hobbes e Leibniz

Interpretazione letterale della legge (Montesquieu e la sua forma di governo repubblicano, e

Beccaria!)

Rousseau -> è alla base della Riv. Fr.? Insieme a Voltaire e Montesquieu non pensavano di certo

ad una spaccatura come quella della Riv. Fr. -> sono stati i rivoluzionari a leggere questi 3 come

serviva a loro! Robespierre fa l’elogio di Rousseau (mentre Nap. dice che è pazzo)

La predicazione di Montesquieu, Voltaire e Rousseau non ha creato la Riv. Fr., ma sono stati i

rivoluzionari a leggerlo in quel determinato contesto!

Vuole 3 codici:

- Cost.

- Civile

- Penale

quid novis

Il di Rousseau è la concezione pedagogica della legge! Idea della concezione civica,

della pedagogia!

Rousseau parla di guazzabuglio di Giustiniano -> c’è una continuità tra Voltaire e Rousseau (il

diritto va bruciato, non è la nostra storia). Rousseau è nemico del diritto romano! Lui vuole il

primato della legislazione statuale (questo piace ai rivoluzionari) -> come Voltaire vuole un codice

per tutta la Francia -> vuole certezza ed uniformità della legge (come Voltaire) -> ma a differenza

di Voltaire e del Montesquieu del governo repubblicano, dice che le questioni che non potranno

essere decise ci si dovrà riferire ai giudici. Ma questo non piace ai rivoluzionari!!!

Rousseau arriva da Ginevra, realtà dei cantoni! Democrazia diretta -> per Rousseau tutto passa

tramite il referendum!

Sovrani cavalcano l’onda dell’illuminismo giuridico. Aufklärung (in tedesco)

Apostolo della codificazione -> Bentham (ha un peso la sua concezione radicalmente utilitaristica

-> la felicità per il maggior numero dei cittadini viene realizzata attraverso lo strumento codice ->

raccolta di tutta la legge -> pannomium!)

Il suo codice deve essere chiaro, breve e preciso (tipo giusnaturalistico)

compatto maneggevole),

Ma deve anche essere (o meglio ossia un codice da poter mettere in

completo

tasca -> con i casi giurisprudenziali commentati. Inoltre il codice deve essere -> esiste

solo il codice -> ciò che è fuori dal codice non è diritto

Inventa il termine codification! Fa riferimento alle costituzioni piemontesi per spigare questo fatto -

> Vittorio Amedeo II -> erano quegli “ircocervi giuridici”, come anche quelli modenesi -> in caso di

lacuna si poteva far riferimento al diritto comune (ma Bentham è contrario a questo

completamento dall’esterno!)

Per Bentham il codice è fonte esclusiva, ossia non ha lacune (il codice piemontese ha la

possibilità di essere integrato).

Invece per Bentham c’è una concezione fortemente positivistica -> esiste solo il codice (non c’è

spazio per diritto romano, diritto naturale, ...) -> Bentham vuole infatti distruggere il sistema

giurisprudenziale anglosassone!!!

Inoltre in Inghilterra si utilizzava il law-french-> diritto per adepti / inoltre era un diritto non

compatto, ma con tanti casi giurisprudenziali / era un diritto conoscibile solo ex post (solo dopo i

Common law

fatti di legge) -> la è come il padrone che punisce il cane dopo che ha commesso il

ex post facto law).

fatto (un

Bentham non avrà successo in Inghilterra, ma avrà un proseguo nel resto del mondo.

Bentham scrive allo zar di Russia, al presidente Madison, per promuovere la sua idea di codice...

———————————————————————————————————————————

Presa della Bastiglia: 14 luglio 1789

1794 -> muore Robespierre

La Bastiglia era praticamente vuota, ma era un simbolo, un simbolo della tirannia. Nel ‘94 cade

Robespierre.

Nasce un binomio diritto-politica -> giuramento della pallacorda (assemblea costituente) -> ma i

costituenti non si fanno rieleggere (e loro sono persone molto brillanti) -> nel 1991 inizia la

radicalizzazione della Riv..

I principi dell’’89 (es. presunzione d’innocenza) non vengono poi rispettati -> legge sui sospetti,

processi farsa (si prendono queste decisioni in nome della battaglia contro un presunto nemico

interno).

Inizia il bagno di sangue -> i giorni delle carrette (a Place de la Concorde vengono ghigliottinate le

persone contrarie alla Riv.). Dopo il 9 termidoro si uccide Robespierre (dai suoi stessi amici) -> ha

un andamento a parabola la Riv. -> pian piano la Riv. diventa sempre più radicale, ma dal ‘94

inizia un riflusso conservatore (fino al colpo di Stato di Napoleone).

Questione codice in Francia -> nella preparazione degli Stati Generali si fanno i cahiers de

doleance -> solo a Parigi fuori le mura c’è un cahier che parla di “codice” (ma si parla di

codificazione in senso vago, l’unica eccezione è il cahier di Parigi fuori le mura).

3 momenti in Francia in un si chiede di porre mano ad un codice:

- legge sull’organizzazione giudiziaria -> pubblicità dei giudizi / abolizione del principio della

venalità delle cariche giudiziarie (non si può più acquistare e vendere le cariche giudiziarie,

come aveva fatto Montesquieu) / elettività dei giudici / motivazione della sent. / istituzione dei

giudici di pace / principio di gratuità dei processi (i giudici erano pagati direttamente dalle parti).

- costituzione 1791: è opportuno fare un codice di leggi comuni a tutto il regno

- costituzione 1793: fare un codice di leggi comuni a tutta la repubblica

Ma non si riesce a fare questo codice! In solo 5 anni ci sono concezioni però diverse del codice

1) idea alla Voltaire (un tetto a tutti i francesi)

2) iudicis

1790 -> modo per controllare l’arbitrum

3) 1791 -> ritorna l’idea dell’’89 (casa unica per riparare tutti i francesi)

4) 1793-94 -> cambia radicalmente qui (influenza di Rousseau) -> codice non come legge che

deve regolare i rapporti interprivati / no, qui la lois è intesa come mezzo per cambiare

radicalmente la società -> ossessione di rigenerazione nuova della società! -> rigenerazione

anche fisica! Rivoluzione palingenetica, che dà vita ad una nuova era! Codice come strumento

di rigenerazione -> codice come strumento di catechismo politico (per far amare la rivoluzione

e i suoi valori) / strumento anche di lotta politica!

Sisifo -> continua a spingere un masso su per un pendio ma quando arriva in alto continua a

ricadere. Il Sisifo della codificazione francese è questo giurista provenzale (Cambacérès, che

come per Portalis, si legge la “s” finale). Redige 3 diversi progetti, ma ogni volta vengono respinti!

1º progetto: 1793

2º progetto: settembre ‘94 -> ma qui Robespierre è già morto!!! È un progetto giacobino, quando

il periodo giacobino è già morto!

In questi progetti Cambacérès aveva tenuto conto delle riforme rivoluzionarie (dall’’89 al ‘94) ->

ma questi progetti vengono respinti!

21/10/19

Oggi capire fino in fondo in cosa si sostanzia il code civil-> viene declinato diversamente a

seconda del contesto politico!

Potere moderato -> ass. costituente

Via via si va con le altre assemblee a connotazioni più politiche / mentre nel 1789 il code civil è

richiesto per un’ispirazione di unificazione/semplificazione/sistemazione del diritto vigente, nel

1790 con la legge sull’ordinamento giudiziario, il codice è uno strumento di certezza (per

imbrigliare il potere dell’interprete, ossia del giudice) viene fatto solo nel 1804)

1791 -> si ritorna all’idea di fare un solo codice per la Francia (ma

Il codice è uno strumento di rigenerazione (mito dell’uomo nuovo che porta con sé ogni Riv.) / la

legge deve condurre l’uomo (funzione ingegneristica della legge -> serve per forgiare l’uomo

nuovo e guidarne la condotta!) -> la legge deve rendere migliore il cittadino!

Non ha solo però una funzione pedagogica, ma serve anche per far amare la rivoluzione (e i

rivoluzionari puntano sui giovani) -> i nemici della Riv. sono i nobili, il clero e il padre (gli anziani) ->

bisogna distruggere il potere del padre -> le lettres de cachet sono modi con cui il padre poteva

imprigionare il figlio -> bisogna sottrarre al padre l’arma più importante, ossia il testamento! Ecco

perché il codice è strumento anche di lotta politica! Codice che serve agli individui (società

atomizzata, che spezzi l’idea di famiglia patriarcale!) -> ecco perché non si riesce a realizzare

il Codice Civile, perché esso è uno strumento di rigenerazione, di lotta politica, strumento per

palingenetico)

trasformare l’intera società (disegno -> si vuole ricostruire un’identità nuova (vd.

anche rivoluzione del calendario) -> lo farà anche il fascismo questa cosa del calendario / si va

contro anche alla religione (prima si vogliono fare i sacerdoti funzionari statali): poi Robespierre

crea la festa dell’Essere Supremo. La Riv. Fr. non è un periodo semplice -> e quindi non si fa il

codice civile.

Il code civil non è visto come raccolta di leggi dai rivoluzionari!

De Cambacérès -> Sisifo della Riv. Fr.

Presenta un primo progetto (rifiuto)

Poi ne presenta un secondo (rifiuto)

Contengono questi 2 progetti tutte le riforme che i Rivoluzionari hanno fatto dall’’89 al ‘93 -> ma

quindi perché vengono respinti?

- è stato fatto il passaggio dalla proprietà medievale alla proprietà di stampo moderno (proprietà

basata quindi sull’oggetto, e non più sul soggetto) -> il diritto di proprietà è un diritto di natura,

inviolabile, proprio del soggetto!

- viene poi abolito il regime feudale

Art. 17 Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino -> è frutto del compromesso tra

tendenza lockiana (il diritto di proprietà è diritto naturale per eccellenza) / concezione roussoviana

-> proprietà è diritto di creazione statuale (ma, visto che non è un diritto naturale, si può abolire la

proprietà!).

Nella Riv. Fr. prevale la concezione di Rousseau -> diritto di proprietà come diritto di stampo

sociale (creazione statale).

Nasce qui la figura del piccolo/medio proprietario ottocentesco -> crea la figura della borghesia

(non sono i borghesi a fare la Riv., ma la Riv. a creare i borghesi).

diritto di famiglia

Nel ancora maggiori innovazioni! Secolarizzazione matrimonio (come contratto

civile). L’obiettivo era di andare incontro ai sudditi francesi di fede ebraica e protestante ->

uguaglianza dei culti! Si vogliono parificare i sudditi indipendentemente dalla fede praticata, dal

culto.

I figli dei protestanti e dei matrimoni pubblici non erano registrati come sudditi! Così si può

legittimare la prole!

La novità è rappresentata dal divorzio! Se il matrimonio è un contratto, esso si può sciogliere...

1792 è l’anno d’introduzione del divorzio.

Vi sono 3 forme di divorzio:

- cause determinate dalla legge (es. pena infamante -> particolarmente grave, crimine con pena

detentiva che va da 10 a 20 anni)

- mutuo consenso

- incompatibilità di umore o carattere

Nel 1794 il divorzio è concesso liberamente sulla base di una dichiarazione unilaterale (il coniuge

dichiara di non convivere più con l’altro coniuge da più di 6 mesi)

Una cosa era la patria potestà al nord e una era la patria potestà al sud (più romana, come

nell’Italia, ossia perpetua -> fino alla morte del padre -> possibilità per il padre di carcerare o

diseredare il figlio). Al nord Francia c’era una patria potestà consuetudinaria -> c’è un età in cui si

ma con l’ordinanza del 1639 il

diventa maggiorenni (e si tranciano i legami giuridici col padre) ->

regime del Sud si applica anche al Nord della Francia (il padre poi sceglie chi deve sposare

la figlia).

Ma la situazione della patria potestà cambia dal 1790: patria potestà cessa al compimento dei

21 anni (rimasta anche da noi fino al