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L’EQUITY

Sistema di principi e rimedi elaborati dalla corte di cancelleria a partire dal XV

secolo. È una giurisdizione complementare, correttiva e integrativa della CL. La

sua origine risale al 1258, a causa delle mancanze e lacune del writ, che sono:

situazioni prive di tutela (perché mancano writ o non possono estendersi a tale

caso quelli esistenti)

tutela solo parziale

tutela solo teorica e non pratica (es.: procedure costose)

Tali soggetti rivolgono numerose petizioni al re affinché questi renda loro

giustizia. Il re consegna al petizione al cancelliere, che istruisce la causa e

consegna gli atti al sovrano affinché questi con la curia regis dedica il caso.

IL CANCELLIERE

È il primo funzionario del regno. Fino al 1529, l’ultimo fu il cardinale Wolsey.

Era un ecclesiastico, oltre che confessore del re (rettore della coscienza del re). È

il primo burocrate dello stato, che si occupa dell’attività di documentazione del

governo: è quindi un segretario di stato e una sorta di primo ministro. Egli

emana lettere, documenti di stato e writs, tutti muniti del sigillo reale. È una

sorta di “cinghia di trasmissione” tra re e corti centrali, perché è lui a emanare i

writs. Quindi pur essendo estraneo all’attività delle corti è il soggetto che

meglio valuta l’amministrazione della giustizia.

I suoi funzionari inizialmente sono tutti chierici: il più importante è il Master of

the rolls, diretto sottoposto del cancelliere, che tiene i registri della Cancelleria,

e decide sulle cause di minore importanza.

La procedura si ispira al diritto canonico. Si inizia con un documento di

petizione alla cancelleria (bill) prima diretto al re e poi direttamente al

cancelliere. Spesso proviene da soggetti non tutelati dalla CL. Il cancelliere

emana un ordine di comparizione (writ of sub poena, detto così perché in caso

di non comparizione il convenuto sarà soggetto a pena pecuniaria salatissima, o

al sequestro dei beni del suo patrimonio,o a d arresto). Esso tuttavia non

contiene l’indicazione della pretesa dell’attore: la formula quindi è

maneggevole perché non si cadeva nelle trappole del formalismo. Inoltre non

serviva per esercitare pressioni psicologiche sul convenuto. Di fronte alla corte

il soggetto era sottoposto alla personal examination, un interrogatorio formale

fatto sotto giuramento, che serviva anche per capire i motivi psicologici che lo

avevano portato ad agire/non agire nel modo corretto. Dopo un’istruttoria

sommaria (svolta anche con testimoni, pure loro sub poena) il giudice, che

aveva enormi poteri d’ufficio, tra cui il bill of discovery (con cui obbligava la

parte a mettere in luce tutte la prove a suo favore), giudicava. Se riteneva

fondate le ragioni dell’attore emetteva un decreto (decree) con cui ingiungeva

(injunction) al convenuto di tenere/non tenere un dato comportamento sotto

pena di arresto. C’è anche un risvolto morale, perché il cancelliere riteneva che

quello fosse il comportamento che il convenuto doveva moralmente seguire.

PRINCIPI CHE REGOLANO L’EQUITY

Equity follows the (common) law: la cancelleria non può creare diritto che non

sia riconosciuto dalle corti di CL, cioè non può pretendere che le corti di CL

riconoscano il diritto creato dall’equity non elaborato dalle stesse corti. Inoltre

la cancelleria non può ignorare l’esistenza di diritti riconosciuti dalle corti di

CL.

Equity acts in personam: il cancelliere ha forti poteri costrittivi sulla persona

del convenuto, e può imporre alcuni comportamenti che facciano cessare

dall’avvalersi contro coscienza del diritto che la CL gli riconosce. Ad esempio

egli può obbligare a:

non rivolgersi alle corti di Westminster

se il convenuto l’avesse già fatto, può ingiungere di sospendere tale procedura

se la pronuncia di CL è favorevole, può imporgli di non dare esecuzione a tale

sentenza

se è risultato soccombente, può impedirgli ulteriori sanzioni.

Le sanzioni previste per l’inosservanza dell’injunction non hanno solo

funzione punitiva, ma servono anche a purgare la coscienza del convenuto

(funzione simile a quella dell’aequitas canonica), o facendo cessare l’attività

fonte di ingiustizia, o intraprendendo la condotta che elimina l’ingiustizia.

Non è quindi casuale che sia esercitata dal cancelliere, “coscienza del re”:

l’idea di fondo quindi è quella che esistano alcune regole di equità naturali

prevalenti su quelle legali.

L’equità non sopporta che un torto resti senza rimedio

L’equità è ragionevole uguaglianza

L’equità bada più ai moventi soggettivi che alla forma

Chi chiede equità deve dare equità

Chi chiede equità deve avere le mani pulite

REMEDIES (=rimedi suppletivi in caso di insufficienza della CL)

per la CL in caso di debito garantito da pegno si accompagnava a esso il patto

commissorio (patto con cui, in mancanza del pagamento del credito nel termine

fissato, la proprietà della cosa pignorata passa al creditore), con l’equity si

sospende l’operatività di questo laddove l’inademoiento fosse dovuto alla frode

del debitore o a un fatto a lui non imputabile

in ambito contrattuale si riconoscono i vizi della volontà

trust (contratto fiduciario): si ha quando il settlor, cioè il soggetto che istituisce

il trust, trasferisce un patrimonio al trusteee, col patto che lo amministri

nell’interesse di un terzo beneficiario (cestui que trust). È stato usato soprattutto

in sostituzione al testamento, soggetto a limitazione nelle quantità di terreni,

per sottrarsi alla confisca dei beni in caso di scontri politici, per la gestione del

patrimonio di minori e incacaci, nella costituzione delle società. Nella CL si

dava importanza solo al rapporto tra settlor e trustee, mentre l’equity da

rilevanza anche all’altro rapporto.

Spesso l’equity non serve solo a integrare la CL, ma anche a inbirne gli effetti:

ne nascono conflitti. Tra 1500 e 1600 vengono anche alla luce i motivi politici

che hanno portato alla nascita dell’equity, infatti Tudors e Stuart manifestavano

una pretesa assolutistica del potere monarchico: le corti di CL si schierano con

il parlamento, mentre il cancelliere con il re. Non a caso Enrico III favorisce lo

studio del diritto romano, che prevedeva principi assolutistici come “princeps

legibus solutus”. Egli crea anche la Star Chamber (competente nella

giurisdizione criminale e in via esclusiva nel campo dei reati politici), la

Camera delle richieste (per i meno abbienti), l’Ammiragliato (per il diritto del

mare), che giudicavano tutte sulla base dell’equità. Furono criticate dai

common lawyers, in particolare J. Selden dichiara che assumere la coscienza del

cancelliere come criterio di giudizio è come assumere la misura del suo piede

come misura di lunghezza, cioè che si tratta di un criterio arbitrario che cambia

col mutare dei soggetti che lo esercitano. Inoltre C. St Germain mette in luce le

ambiguità del termine “agire secondo coscienza”: egli afferma che la coscienza

è una cosa molto incerta, per alcuni è contro coscienza calpestare 2 fili di

paglia, mentre per altri che, se non hanno denaro e altri ne hanno in eccedenza,

poter prenderne una parte senza remore.

Si arriva allo scontro tra LORD ELLESMERE e E. COKE (1612): i giudicii

inglesi, chiamati a corte da Giacomo I, devono risolvere una disputa tra la corte

of common pleas e un tribunale di recente creazione non di CL. Coke dichiara

che non è il re che deve giudicare, ma le corti, in base alle leggi e consuetudini

inglesi. Ma il re obiettò che, fondandosi la legge sulla ragione, gli ne

possedesse tanta quanta i giudici. Ma Coke ritiene che egli abbia solo la

ragione naturale, e non la conoscenza delle leggi, che si ottiene con molto

studio ed esperienza. Lo scontro si conclude nel 1616, in un altro scontro tra

Coke (che successivamente a ciò perderà la carica di giudice capo del King’s

bench) e lord Ellesmere (e non Bacon, come riportano alcuni). La disputa è

generata dal fatto che gli avvocati di CL si erano specializzati anche in equità, e

Coke li aveva minacciati che, se avessero difeso in equità i loro clienti

chiedendo provvedimenti incompatibili con la CL, non li avrebbe ammessi al

patrocinio nelle corti centrali. Il re fissò la regola per cui, in caso di conflitto tra

CL ed equità, a prevalere sarà quest’ultima. La cosa strana è che i giudici di

equity arretrano e cominciano a non interferire più con le decisioi di CL. Infatti

la cancelleria tutelerà solo le decisioni decise da lei stessa in precedenza, e

smetterà anche di decidere secondo coscienza, ma in base ai precedenti,

diventano la sua giurisdizione complementare e parallela a quella di CL.

LA LEGAL PROFESSION

La situazione attuale

Ci sono due branche di giuristi: i barristers e i sollicitors. Negli Usa invece c’è

un’unica figura, l’attorney. Il primo è il livello più alto, e la loro distinzione non

può essere paragonata a quella che in Italia si faceva tra avvocati e procuratori.

Le due attività non sono combinabili. Il barrister esercita come singolo

professionista l’attività legata alla pratica forense, mentre i solicitors lavorano

associati come partners in studi ove la loro attività legale è molto varia,

comprendendo anche quella forense. Mentre il solicitor ha il diritto di udienza

nelle sole corti inferiori, solo il barrister può accedere alla Supreme court of

judicature. Tutta l’attività del barrister si svolge nell’aula giudiziaria, senza

rapporto diretto col cliente, che invece avviene grazie al sollicitor: questi

prepara il materiale e i documenti che serviranno al barrister. I barrister da un

lato non sono responsabili per negligenza professionale e d’altro canto non

possono agire in giudizio a tutela del loro onorario. I barrister di formano nei 4

Inns of court: Inner temple, Middle temple, Gray’s inn e Lincon’s inn. Qui

alcuni organi comuni, come il Council of legal education, organizzazo le

lezioni, gli esami e il tirocinio. il diritto a chiamare a far parte del bar il

candidato spetta solo agli inns. L’istruzione universitaria non è richiesta, anche

se la cultura generale di chi l’ha frequentata è utile. L’istruzione dei sollicitor

invece è affidata alla Law society. Le spese per diventare barrister sono elevate,

e quindi riservate solo ai più abbienti. I giudici delel corti superiori sono tratti

esclusivamente tra i barristers, perciò c’è un’omogeneità cultuale tra giudici e

avvocati.

La situazione storica:

l’origine delle professioni legali è nebulosa, per tutta la prima metà del XII

secolo la parte si difende personalmente in giudizio. Dalla seconda metà nasce

il responsales, amico o parente della parte, che lo affiancava nello svolgimento

della causa. Avevano conoscenze legali, ma non erano esperti di diritto. Emerge

anche l’attorney, precursore del sollicitor, vero procuratore legale, che può

svolgere atti vincolanti per la parte in giudizio. Con Enrico III si ha il narrator,

peroratore della causa, precursore del barrister, che si affianca all’attorney come

esperto nel patrocinio legale.

Emerge l’idea dell’insegnamento giuridico, sempre a prescindere da wuelo

universitario. È lo stesso Edoardo I a dire che la loro formazione non deve

essere accademica, con un provvedimento rivolgto ai giudici della Court of

common please, in cui ordina di reperire presso le contee del regno gli studenti

più meritevoli affinché svolgano un tirocinio presso la corte, e superando alla

fine un esame eserciteranno in via esclusiva la legal profession.

Quindi i soggetti che partecipana alla vita degli Inns, dove tutti insieme

studiano pranzano, insegnano si hanno vari soggetti:

Benchers (membri più anziani con funzioni direttive)

Readers (che istruiscono gli studenti)

Sergents at law (professionisti, scelti tra i migliori readers, unici che possono

diventare giudici della court of coommon please e che possono patrocinare di

fronte a essa. Sono molto pochi.)

Barristers (negli Inns dibattevano finti processi per favorire l’apprendimento

degli studenti, ma all’esterno erano professionisti affermati)

Students

C’erano anche gli apprentices (apprendisti), che aspirano a diventare

narratores, che si formano privatamente presso lo studio di un narrator, anche la

formazione di attorney e apprentices avviene in comune, perché dal 1300 la

corona sceglie i giudici tra i narratores. La formazione si fa mnopolisticsa,

anche favorita dal fatto che il re cominciò a reclutare i giudici delle sue corti tra

i funzionari del king’s bench tra i più illustri narratores.

Solo nel 1400 gli attorneys si organizzeranno in appositi Inns of chancery. Nel

1500 sparisce la figura del sergents at law, ed emerge quella del barrister. Nel

1831 i sergents si organizzeranno nella Law society. Gli apprendisti seguivano i

processi confinati in un recinto speciale, detto crip (trebbia).

Gli Inns dell’epoca erano lussuosi college universitari (con biblioteche, alloggi

e refettorio) in cui tutti gli appartenenti alla comunità legale vivevano sotto lo

stesso tetto.

LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX SECOLO

Ragioni della riforma:

la principale è che la parificazione tra CL ed equità non aveva fatto venir meno

gli inconvenienti di questi due sistemi: c’era il problema del duplice ricorso, e

dell’eccessivo formalismo.

Nel 1867 è istituita la Royal commission, che svolge indagini sugli

inconvenienti di questa doppia giurisdizione. Nel 1869 pubblica un report, cioè

una relazione, che sfocia nel Judicature Act (1873), che avrebbe dovuto entrare

in vigore l’anno dopo, ma nel 1875 viene emanato un successivo Judicature Act

che modifica il primo.

La riforma si articola su tre piani:

PIANO FUNZIONALE

C’è l’unificazione della giurisdizione: ogni giudice sarà competente a giudicare

le causa sia in CL che in equity. Non significa unificazione dei due sistemi, che

restano distinti. Vantaggi: da un lato la parte non deve più rivolgersi a due

giudici diversi per la pretesa, dall’altro la valutazione in facto è compiuta dallo

stesso giudice.

PIANO STRUTTURALE

Si struttura su uno schema gerarchico: al vertice c’è la SUPREME COURT OF

JUDICATURE, che si divide in una serie di uffici. La supreme court si divide in

2 livelli:

in prima istanza si ha la CORTE SUPREMA DI PRIMO GRADO, a sua volta

divisa in:

Crown court (competente in campo penale). Fu istituita nel 1971, con

competenza per i reati più gravi.

High court of justice (competente in campo civile). Si suddivide a sua volta in 5

divisions:

excequer division

common place division

king’s bench division

chancery division

probate, divorce and admiralty division

Le prime tre dal 1880 si uniranno nella Queen’s bench division, mentre

l’ultima dal 1970 cambia nome in Family division. Infatti testamenti,

ammiragliato e affari marittimi rientreranno nel diritto canonico e nel

diritto marittimo.

L’high court si divide a sua volta in

ordinary court: di regola i giudici si riuniscono in essa in formazione

monocratica

divisional court: in casi eccezionali, in cui si riuniscono in formazione

collegiale

La giuria è ammessa anche nelle cause civili, ed è la regola in quelle

penali: solo l’imputato può dichiarare che intende rinunciarvi.

Il secondo grado è la CORTE D’APPELLO, che decide sempre collegialmente,

con un numero di giudici che varia a seconda dell’importanza della causa.

Anche qui l’uso della giuria è eventuale. Contro le sue decisioni si ricorre alla:

HOUSE OF LORDS: organo supremo di giurisdizione, con il judicature act del

1873 si era soppressa la sua competenza in ultima istanza, perché i suoi

giudicati erano di qualità scadente. Ma i lords, temendo che ciò preannunciasse

un’eliminazione in toto della carica, si ribellarono: tale parte del judicature act

fu rimossa, e con una legge del 1876 è stata modificata la sua composizione:

prima c’erano i Lay lords, la cui carica era ereditaria, mentre dal 1876 sono

scelti tramite cooptazione i Salaried life peers: nominati dalla regina, non

trasmettono però la carica in eredità (sono detti anche Law lords o Lords of

appear in ordinary). Sono 11, la loro nomina è a vita, decidono in esclusiva le

questioni loro sottoposte. Decidono su tutti gli appelli, anche su casi di primo

grado, in formazioni di 5,7 o 3 giudici (in base all’importanza della causa). La

loro sentenza è inappellabile e non può essere sottoposta a rinvio. Nel 2005

l’Unione Europea ha fatto pressioni affinché tale ordinamento fosse modificato,

così il lord cancelliere è stato sostituito da uno speaker, ed è stata istituita la

Corte suprema del Regno Unito. La ratio è rispettare la separazione dei poteri.

Tale Corte è entrata in vigore solo nell’ottobre 2009, i suoi membri sono

nominati dalla regina in base agli stessi requisiti dei Law lords (devono essere

giudici da almeno 2 anni, o barrister da almeno 15 anni).

PIANO PROCEDURALE

I judicature act attuano una semplificazione, eliminando le antiche forms of

actions, sostituite dal WRIT OF SUMMONS, cioè dalla convocazione. Esso è

un modulo prestampato che contiene un ordine emesso dal cancelliere a nome

della regina nei confronti del convenuto, il quale o decide di adeguarsi alle

pretese dell’attore, o si deve presentare alla division indicata. L’attore indica le

sue generalità, quelle del convenuto e la natura della sua pretesa. Somiglia al

nostro atto di citazione. Grazie a esso viene meno il formalismo, tuttavia si è

creata una sclerotizzazione del diritto, nel senso che nonostante ci si sia liberati

del formalismo, d’altro canto si fa ancora riferimento alle strutture delle forme

d’azione antiche: come dice un giurista, “gli antichi continuano a governarci

dalle loro tombe”.

TEORIA E PRASSI DEL PRECEDENTE

La CL è un diritto elaborato dal giudice (judge made law), tramite le sentenze

dei giudici che si susseguono. Il precedente è la sentenza del giudice che fissa

una regola di diritto destinata a essere osservata a determinate condizioni anche

dai giudici successivi. Si deve distinguere tra la teoria (dottrina) del precedente

e la regola dello stare decisis (binding precedent). La prima indica la prassi di

rispetto delle sentenze precedenti come guida per le sentenze successive, che

nasce per iniziativa spontanea del giudice. Lo stare decisis invece è tipico della

CL, sconosciuto alla tradizione continentale. A lungo la regola del precedente

vincolante era sconosciuta, addirittura nel medioevo fu espressamente respinta:

con Edoardo III ci fu una dsputa tra un giudice e un avvocato, dove

quest’ultimo chiedeva il rispetto di un precedente, perché il diritto sta nella

volontà del giudice, e il giudice successivo deve rispettare la sentenza

precedente. Il giudice invece gli risponde che è diritto solo la giustizia e ciò che

è giusto.

La stessa parola “precedente” è attestata dalle fonti solo a partire dal 1500. nel

1600 la prassi, anche se ancora spontanea, si consolida e si estende all’equity.

E’ nel 1700 che inizia una lenta transizione impercettibile che si conclude nel

1800, per la quale il rispetto del precedente da prassi spontanea diventa

obbligatoria. Tale prassi è espressa in una sentenza del 1833 (vedi libro).

La regola del precedente è RELATIVA, essendoci limiti sia soggettivi che

oggettivi:

Limiti soggettivi:

è limitata alle sole sentenze dele corti centrali, senza estendersi a quelle

periferiche

è legata alla gerarchia delle fonti. Infatti oggi è tale che una sentenza di una

corte vincola tutte le corti inferiori e in linea di principio anche la corte che ha

emesso la decisione. Fino al 1966 le sentenze della Camera del Lords

vincolavano la stessa camera alta del parlamento, ma da quell’ anno il lord

cancelliere Gardiner ritenne che per il futuro la camera dei lord non doveva più

seguire i suoi precedenti ogni volta che lo riteneva giusto. I giuristi inglesi si

chiesero se tale dichiarazione, non contenuta in sentenze, ma di carattere

extragiudiziale, avesse valore giuridico. Tuttavia tali sentenze sono molto

poche. La corte d’appello pronuncia sentenza che vincolavano le corti inferiori

e la stessa corte, perché giudica i casi in formazione collegiale.

Le divisions sono vincolate? Si deve distinguere:

se le cause sono decise in divisional court, è vincolata anche la stessa divisions.

Si discute se vincoli le altre divisions, ma per la migliore dottrina pare di no

se le cause sono decise in ordinary court, vincola solo le corti inferiori

Limiti oggettivi:

non si estende all’intera pronuncia, ma solo a una sua parte, la ratio decidendi,

che è quel principio di diritto che, in stretto rapporto con i fatti della lite,

ritenuti dal giudice essenziali, egli reputa come quello giusto e opportuno a

risolvere il caso concreto.

La sentenza si compone di 3 parti:

STATEMENT OF FACTS: indicazione dei fatti, rilevano solo i material facts,

cioè le circostanze rilevanti per la decisione del caso

LEGAL REASONING: ragionamento logico-giuridico che conduce il giudice a

quella decisione. Si distingue tra:

legal principle: principio di diritto formulato in relazione al caso che rileva per

la sua soluzione

obiter dicta: considerazione di contorno, formulata incidentalmente e quindi

non essenziale per la soluzione del caso

DECISION: parte dispositiva, il giudizio, che riguarda solo le parti e non ha

rilievo nell’ambito del precedente.

Attenzione: la ratio decidendi è anche il fatto, perché le rationes sono

condizionate dai fatti, nascendo da essi. Sono come dado e bullone: separati

non hanno utilità, sono utili solo se connessi.

Come si enuclea dalle sentenze la ratio decidendi? Non ci sono regole

prestabilite per la redazione delle sentenze, quindi può capitare che la ratio sia

incorporata nella redazione del fatto stesso. Può darsi però che la rati sia esposta

alla fine della descrizione del fatto, o che sia formulata in modo implicito.

Ci sono alcune regole per enucleare la ratio:

se il giudice non esprime la ratio, e non è enucleabile dalla sentenza, tale

sentenza non avrà efficacia vincolante

se il giudice assume la decisione in base a 2 o più rationes, se non sono

incompatabili vincolano tutte

se il giudice risolve nella sentenza più rationes, saranno vincolanti solo le

rationes decisive per la soluzione del caso

Se i giudici decidono collegialmente, sarà decisiva l’opinione della

maggioranza e le rationes di essa: la minoranza può esprimere la ratio su cui si è

fondato il suo ragionamento (dissenting opinions), che però non sono

vincolanti.

Nei giudizi collegiali i giudici possono convenire sulla stessa decisione, ma

sulla base sanche di diverse rationes: in tal caso

se le rationes non sono fra loro compatibili, avranno tutte efficacia vincolante, e

i giudici successivi potranno farvi riferimento considerandole sia nel complesso

che singolarmente

se sono incompatibili, la sentenza fra le parti avrà valore, ma le rationes non

vincoleranno i giudici successivi

ma il problema consiste nel verificare l’utilizzabilità di una ratio rispetto a uan

nuova fattispecie, valutandone la pertinenza: se non ci sono elementi di

divergenza rispetto alla vecchia fattispecie, non ci sono problemi. Se invece si

presentano divergenze, il giudice ha tre strade:

estendere la portata della ratio rispetto al caso originario, con

un’interpretazione estensiva della regola giuridica. Per farlo innesta un

procedimento di astrazione sul fatto che aveva originato la regola, che non

snatura l’essenza del fatto originario ma lo considera a un livello più alto di

astrazione. Es.: nel 1932 un fabbricante di ginger beer smerciava tale bevanda,

che senza ulteriori manipolazioni arrivava direttamente al consumatore. In una

di esse c’era un cadavere di lumaca, e il consumatore bevendola finì

all’ospedale. Nella sentenza si dice che il fabbricante di prodotti alimentari

destinati al consumo che raggiungono il consumatore nella stessa confezione

con cui lasciano la fabbrica, con la consapevolezza del produttore che una loro

difettosa fabbricazione potrebbe arrecare danno al consumatore, è responsabile

per il danno eventualmente cagionato se ha violato il suo dovere di comportarsi

con ragionevole cura. Nel 1936 si applica tale regola, tramite astrazione, a

un’altra causa diversa: un fabbricante di biancheria intima che aveva trattato

tali indumenti con eccessiva sulfite per sbiancarle aveva causato irritazione agli

acquirenti.

Se una fattispecie non è riconducibile ad alcuna ratio né precedente, né è

disciplinata dal legislatore (cases of first impression) il giudice può applicare

l’analogia. L’analogia legis opera nella CL con alcune specificità: può essere

applicata solo ai precedenti giudiziali e non alle statute laws, e la sua

applicazione è possibile solo se conforme a giustizia, opportunità morale o

convenienza sociale.

Se la regola di diritto è troppo ampia rispetto ai fatti che ne costituiscono la

cornice, cioè è necessaria un’interpretazione restrittiva (distinguishing). Si deve

distinguere tra:

Genuine distinguishing: in realtà esso non è nemmeno un procedimento

d’interpretazioen restrittiva, perché è un giudizio di assoluta non pertinenza del

fatto rispetto alla ratio decidendi.

Restrictive distinguishing: interpretazione restrittiva vera e propria. La regula

iuris va intesa in modo più ristretto rispetto alla sentenza che costituisce il

precedente. In esso cioè si aggiungono al caso originario particolari per

definirlo meglio: ma così il giudice successivo può trovarci una scusa per

liberarsi dal precedente.

Cause che incidono sulla vincolatività del principio:

Abrogated decision: si ha quando la ratio diventa incompatibile con il

contenuto di una norma di legge successiva. In base al principio di specialità e

al criterio temporale, la norma del legislatore prevale sulla regola enunciata

giudizialmente. Non ha effetto retroattivo, viene meno solo la ratio, ma gli

effetti tra le parti non sono pregiudicati. La desuetudine del precedente non è

possibile: il disuso del precedente non determina la sua abrogazione, ma è vero

che può essere il caso che tale precedente diventi di difficile combinabilità con

altri precedenti emersi nel tempo e risultare implicitamente abrogato.

Reversal (reversed decision): se una sentenza è riformata interamente in grado

d’appello. La sentenza non è più impegnativa né tra le parti né ha più valore di

precedente. È vero che la sentenza d’appello riforma quella di primo grado in

base a una nuova regola di diritto, ma poiché la regola di diritto di primo grado

non è mai menzionata né smentita, questa regola rimane vincolante o no? Per

una tesi, perde il valore di precedente, perché travolta dalla sentenza riformata;

per un’altra tesi invece non perde valore perché il giudice d’appello non l’ha

espressamente smentita, ma la vincolatività si affievolisce in modo tale che il

giudice successivo è libero o meno di seguirla.

Over ruling: se una corte superiore, pur confermando una sentenza nella parte

dispositiva, tuttavia sostituisce alla sentenza di primo grado l’originale ratio

decidenti con un’altra, che perde ogni potere, ma resta valida la sentenza tra le

parti confermata però su base di una diversa regola di diritto.

Casi in cui il precedente vede la sua forza vincolante affievolita:

Refusal: rifiuto di seguire un determinato precedente: è l’atto con cui la corte di

pari grado a quella che ha emesso il precedente decide di non conformarsi a

esso

Ripetersi delle dichiarazioni di non pertinenza di un determinato precedente

rispetto a casi successivamente trattati

Decisione assunta in modo collegiale, presa a maggioranza ma senza unanimità

Giudici in minoranza dotati di particolare autorevolezza

Efficacia vincolante rafforzata da:

costanza e frequenza del rispetto di quel precedente

circostanza che la decisione sia stata assunta da uno o più giudici di chiara fama

sentenza decisa all’unanimità

sentenza non emessa ex improntu (di getto dopo la discussione delle parti), ma

dopo che il giudice ha formulato una riserva di meditazione (reversed decision).

Si possono verificare anche altri problemi, tra cui quale valore dare ai

precedenti persuasivi, i quali, pur non avendo forza vincolata hanno forza

persuasiva. Il loro impiego è limitato:

va seguito solo se non ci sono fonti legali o giudiziali da impiegare in tale

causa

può essere o no seguito con libertà dal giudice, senza che debba motivare la sua

scelta. Ne deriva quindi che la forza persuasiva di tali precedenti è variabile.

Perché i giudici inglesi si mettono a seguire tali precedenti? Varie teorie hanno

formulato varie risposte:

Teoria dichiarativa (o blackstoniana): sostenuta prima da sir Hale e poi da sir

Blackstone. Consiste nel negare che i giudici creino diritto: essi reperiscono un

diritto già esistente negli antichi customs. Per Hale le decisioni delle corti

giudiziare non creano diritto vero e proprio, cosa che possono fare solo re e

parlamento. Per Blackstone i giudici sono i depositari delle norme, oracoli

viventi del diritto, che per giuramento devono sentenziare secondo il diritto

inglese, le loro sentenze sono prova della CL quale speciale diritto

consuetudinario. Se l’attività del giudice è la ricognizione degli antichi

customs, le sentenze vanno osservate in quanto vere fonti di cognizione del

diritto inglese. Tale teoria ha però dei limiti: per un giurista inglese tale teoria è

una finzione puerile, e ha ragione, perché non spiega lo sviluppo della CL, né

gli apporti nuovi e originali. Ad es, i giudici affrontano il problema

dell’efficacia delle disposizioni contrattuali tra persone lontane: la proposta è

efficace quando è effettuata dal proponente o ricevuta dal destinatario? Per la

c.d. “posting rule” il momento valido è quello della spedizione. Ma no si può

dire che la posting rule sia stata creata in base ai customs.

Teoria creativa: creata da J. Bertham, il quale sostiene che i common lawyers si

nascondano dietro tale finzione puerile per celare il loro vero ruolo di

legislatori. Tuttavia presenta un difetto: il giudice non ha la stessa libertà del

legislatore, essendo vincolato al diritto esistente. Inoltre anche il fattore tempo

va considerato: mentre il legislatore può determinare una rivoluzione normativa

con un solo atto, il giudice opera man mano nel lungo periodo, per piccoli

passi.

Teoria mediana: è la più corretta, sostenuta dai giuristi più recenti. I giudici per

tale teoria creano diritto ma il loro potere creativo è limitato, perché quello del

legislatore è comunque assoluto, mentre il potere giudiziario ha una funzione

legislativa secondaria, perché il legislatore glielo permette (=teoria della

implicita delega di potere).

LA LETTERATURA GIURIDICA INGLESE

Si divide in

fonti di produzione

fonti di cognizione

FONTI DI COGNIZIONE

I precedenti per essere seguiti devono essere trascritti in un repertorio (la storia

dello stare decisisis in Inghilterra è la storia del law reporting).

Oggi il report contiene:

nomi delle parti in causa e dei loro difensori

organo giudicante che ha emesso il precedente

composizione dell’organo

tipo di writ esercitato (dopo i judicature acts invece è sostituito dal tipo di

pretesa)

esposizione dettagliata dei fatti in causa

resoconto delle motivazioni in diritto, soprattutto il legal reasoning

opinioni dei singoli giudici

decisione

nome del reporter

Diverso è invece il RECORD, che è il verbale ufficiale d’udienza. Sono

contenuti dei plea rolls (rotoli d’udienza) conservati nelle Cancellerie di ogni

corte. Risalgono all’epoca di Riccardo I. Fino al 1731 saranno redatti in latino,

poi in inglese. Nascono nel 1290 anche se all’inizio contengono solo la

decisione e non le motivazioni in diritto.

Tra essi importanti sono gli YEAR BOOKS (ANNALES), identificati con l’anno

di regno di ogni sovrano. Risalgono all’epoca di Edoardo I: la serie è continua

del 1289. saranno redatti fino al 1535. non sono realizzati per garantire la regola

del precedente, ma come sussidiari giurisprudenziali con cui istruire gli studenti

degli Inns.

Caratteristica è che sono anonimi: si sa però che i più recenti sono redatti dai

sergents at law, e lo si vede dalla migliore qualità delle opere. Lo stile e la

scrittura variano a seconda dell’autore, alcuni sono prolissi e altri talmente

concisi da essere ermetici. Non sono però accurati nelal descrizione della causa.

La decisione spesso non è menzionata. Sono scritti in lingua “law french”, un

misto tra inglese, francese e latino, lingua dei giuristi fino al XVIII secolo. In

realtà Edoardo III aveva interdetto il law french, ma i giuristi non rispettarono

tale decisione.

La serie tuttavia si interrompe nel 1535: perché? Ci sono varie ipotesi, ma poco


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto medievale e moderno inglese e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof Isotton Roberto.

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