Appunti di Storia del diritto medievale e moderno 2

Appunti di storia del diritto medievale e moderno

Diritto e politica nella prima modernità

La modernità giuridica è composta di elementi in gran parte non moderni: nelle Rivoluzioni che hanno fatto emergere un nuovo mondo giuridico, ci sono molti elementi che provengono da un mondo che moderno non è (convenzionalmente definito ''medievale''). Le Rivoluzioni non hanno cancellato il medioevo del diritto, ma lo hanno rielaborato: certo hanno buttato via degli elementi, ma molti sono stati conservati.

Cosa viene sacrificato fondamentalmente? L'universalismo del diritto tipico del periodo medievale, quello che si fondava rigidamente su corpi normativi autorevoli – il diritto civile si studiava sul CIC, il giovane giurista che entrava all’università imparava a interpretare il diritto vigente, in genere il diritto locale, alla luce di un diritto razionale depositato nel CIC. Il canonista faceva altrettanto con i libri di diritto canonico.

La modernità in gran parte spezza questo metodo di studio, costruendo proprio un’idea e una parola nuova: metodo – lunghe discussioni sul metodo giuridico sulla via della costruzione di un sistema giuridico. Muore il vecchio universalismo giuridico e ciò comporta la necessità di trovare un nuovo modo di studiare il diritto, magari ricostruire una concezione universale di diritto ma su una base che non può più essere il diritto romano giustinianeo ed il diritto canonico (Lutero bruciò i libri di diritto canonico).

Nel libro Fahrenheit 451, il protagonista è un pompiere che dovrebbe spegnere il fuoco, e invece, nel rovesciamento di quella società totalitaria, deve appiccare il fuoco ai libri, perché sono pericolosi. Nasce un movimento di resistenza che consiste non soltanto nel cercare di salvare le biblioteche, ma salvando i libri imparandoli a memoria (i libri si possono anche bruciare, ma la memoria resta). Anche Lutero brucia i libri di diritto canonico (un rogo simbolico), ma quella memoria resta: per esempio, il deposito delle norme di diritto canonico che riguardano il processo si secolarizza.

Dunque un trapasso, quello della modernità, in cui molti degli elementi non moderni restano e si trasformano (metodo e sistema). Leggendo il libro di Althusius, si nota che nel titolo stesso della sua opera principale compare la parola ''metodo'' espressa con un avverbio ''metodice'' (un’esposizione metodica del diritto pubblico). Dunque un connotato moderno nella metodologia, con contenuti non esclusivamente moderni ma che in gran parte sono un deposito più antico. Quando si costruisce il diritto pubblico della modernità giuridica, i materiali con cui si costruisce sono in gran parte tratti dall’elaborazione del diritto medievale.

Pensiamo a parole che appartengono al lessico giuridico nostro: vd. parlamento, vd. governo, vd. resistenza e diritto di resistenza (il diritto in capo al soggetto di reagire in base ad un diritto naturale, di autodifesa quando i pubblici poteri siano o divengano illegittimi o oppressivi), vd. sovranità (termine moderno e con contenuti moderni, ma ha le sue radici in concezioni tipicamente medievali). Nel nostro ordinamento non esiste un diritto di resistenza, per affermarlo dobbiamo rivolgerci a principi ''superpositivi'' (che sovrastano il nostro ordinamento, e che possiamo riconoscere come principi inalienabili, indisponibili, pertinenti a ciò che possiamo chiamare le libertà fondamentali).

Durante il dibattito costituente emerse la possibilità di prevedere un diritto di resistenza: in quegli anni l’assemblea costituente elesse al proprio interno un comitato per la Costituzione (comitato dei 75), che preparò un testo progetto di Costituzione. Il testo venne portato in assemblea nel marzo del 1947 e fu discusso in merito ai suoi aspetti fondamentali. In quel momento non era ancora chiaro se dovessero esserci dei principi fondamentali, in quanto all’interno dell’assemblea c’era chi aveva l’idea che la Costituzione dovesse avere un carattere semplicemente prescrittivo: alla fine ha prevalso la scelta dell’inserimento dei principi fondamentali come primi 12 articoli della Costituzione. Ma nel tessuto originario, cioè nel progetto originario, quello che è l’art. 54 cost (comma 1).

Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi – (principio della fedeltà alla Repubblica), al comma 2 dice che i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge. L’art. 54 cost. mostra l’esistenza di un istituto tipicamente medievale come il giuramento, che significa chiamare Dio a testimone nel momento in cui si promette o si asserisce qualcosa. Non è un istituto tipicamente moderno, anzi nel mondo medievale ha ricoperto il ruolo di collante spirituale in tutte le cariche pubbliche - il giuramento era una solennità che inseriva l’elemento spirituale in ogni negozio giuridico (sacralizzazione dei vincoli giuridici).

L’art. 54 comma 1 dice che tutti i cittadini hanno l’obbligo di fedeltà verso la Repubblica anche qui, fides è un aspetto spirituale, un elemento spirituale che gioca un ruolo fortissimo nella costruzione del nostro diritto pubblico. Il testo di questo articolo era molto diverso nel progetto presentato all’assemblea dal comitato dei ’75: comma 1: ''ogni cittadino ha il dovere di essere fedele alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi, di adempiere con disciplina ed onore le funzioni che gli sono affidate - nel testo del progetto mancava il giuramento.''

Comma 2: ''quando i poteri pubblici violino le libertà fondamentali ed i diritti garantiti dalla Costituzione, la resistenza all’oppressione è diritto e dovere del cittadino'' - si proponeva il diritto/dovere di resistenza del cittadino quando i pubblici poteri violino le libertà fondamentali ed i diritti garantiti dalla Costituzione. Un principio che viene da lontano, dal medioevo giuridico, passando per la modernità giuridica. Nel testo di Althusius, dove presenta la costituzione del diritto pubblico, il diritto di resistenza ha un ruolo centralissimo. Althusius è anche il primo a costruire nella sua dottrina l’idea e la funzione di una corte costituzionale che giudica della conformità delle norme a principi inderogabili di giustizia e che controlla il potere dei pubblici governanti. Non la chiamerà ''corte costituzionale'', chiamerà l’istituto ''eforato'' (gli efori erano magistrati che svolgevano una funzione eminentemente costituzionale/di controllo).

Elementi non moderni di una modernità giuridica che arriva quasi fino a noi (l’art. 54 del progetto fu sottoposto a critica dall’assemblea costituente e conseguentemente emendato, cassando il c.2 perché reo di inserire nella carta costituzionale un elemento di carattere contraddittorio proprio in quell’articolo dove si parlava di fedeltà).

In Germania il principio del diritto di resistenza è stato introdotto nella Costituzione tedesca al par. 4 della Legge fondamentale – dovere della resistenza dei cittadini tedeschi quando sia in pericolo l’ordinamento pubblico. Dunque un principio moderno che però ha le sue radici in un’epoca pre moderna. Questa dialettica tra pre moderno – moderno si ripropone in tutto il corso: perché il libro di Althusius è pieno di sollecitazioni a ripensare un’eredità del diritto pubblico medievale. Bartolo da Sassoferrato ha fatto scuola con un tale successo da dare a buona parte della tradizione giuridica occidentale il proprio nome – il bartolismo è una corrente di pensiero giuridico operante fino a quasi tutto il XVI secolo. Bartolo è autore di una serie di trattati di diritto pubblico, il più importante dei quali è intitolato ''tirannide'' – il fenomeno è la deviazione del potere, sia per quanto riguarda i modi del suo acquisto che del suo esercizio. Acquisto illegittimo del potere (quand’anche a vantaggio della collettività) – oppure – un potere legittimamente acquisito ma esercitato in modo svantaggioso per la collettività, tanto da spogliarlo della sua legittimità. Bartolo esamina tutto ciò che è importante ai fini della costruzione di una dottrina di diritto pubblico attorno ai suoi poteri ed ai suoi limiti.

Autonomia

Autonomia: concetto ed istituto che fa parte del nostro ordinamento ma che ha cambiato il volto della tradizione costituzionale in Italia: la Costituzione l’ha posto tra i principi fondamentali. Quando Althousius comincia a enumerare i termini fondamentali del suo discorso di diritto pubblico, uno dei primi sui quali insiste è l’autonomia: è il primo a dare a questo termine il significato schiettamente tecnico giuridico che ancora oggi mantiene (altro esempio di come l’eredità conserva e trasforma). E tale termine lo mantiene fino a noi, che siamo di fronte al problema dell’autonomia.

Parlando di autonomia, riferiamoci all’art. 5 cost: ''la Repubblica, una e indivisibile, riconosce (dunque non semplicemente pone, ma riconosce come preesistenti a sé) (ha un ruolo attivo nella promozione) le autonomie locali. Attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo’’ – autonomia e decentramento sono due termini differenti, autonomia è intesa in senso politico, in senso alto, a cui si aggiunge il decentramento in senso amministrativo.

Mentre i costituenti dibattevano il principio dell’autonomia, un grande giurista compromesso con il regime fascista (e quindi non appartenente alla costituente) Santi Romano nel 1947 scrisse una serie di appunti sui principali concetti del diritto pubblico, tra cui il concetto di autonomia: ‘’la parola autonomia ha nel diritto vari significati. Nel significato più ampio e generico indica ogni possibilità di autodeterminazione e quindi di capacità attive, di poteri, diritti soggettivi; nel significato più specifico invece, che corrisponde alla sua etimologia, indica soggettivamente la potestà di darsi un ordine. In quest'ultimo significato, nel medioevo come oggi, la potestà di statuire – buona parte del diritto medievale ruota attorno alla potestà di darsi uno statuto in sede di diritto locale. ‘’È oggettivamente il carattere proprio di un ordine che individua o enti si costituiscono da sé, in contrapposto al carattere degli ordinamenti costituiti da altri’’.

Un problema che la modernità ha cominciato a disegnare nei termini che ancora oggi conosciamo, ma che affonda le sue radici proprio nel medioevo giuridico.

Rapporto tra religione e diritto

Il rapporto tra religione – diritto, dove religione non sta solo per confessione religiosa, ma per un sistema di credenze/valori che può essere anche un sistema di carattere ''laico''. Non c’è ordinamento giuridico che non sia sorretto da un sistema di credenze: può trattarsi di credenze religiose in senso molto lato, ma può trattarsi anche di credenze organizzate anch’esse in forma di ordinamento (il cristianesimo medievale, fortemente giuridicizzato, oppure le confessioni religiose della prima modernità).

Quando il cristianesimo si divide, anche la religione cattolica diventa una confessione: il cattolicesimo è una confessione religiosa (e non semplicemente una religione), un’appartenenza che non è fatta solo di dogmi o rituali, ma di un particolare impegno del soggetto. Ci sono poi altre religioni che confessioni non sono: ad esempio l’ebraismo non è una confessione religiosa, l’islamismo neppure. Di qui deriva anche la difficoltà dello Stato ad avere spesso relazioni con religioni che, non essendo una confessione, non hanno loro organizzazioni che possano stare in dialogo collaborativo con lo Stato.

Dunque importanza dei sistemi di credenze. Per Berman sono tali anche le ideologie: esistono ed esisteranno ancora ordinamenti giuridici che non sono semplicemente costruzioni di carattere tecnico giuridico, ma espressioni di un modo d’essere di una società nella quale le credenze hanno un’importanza capitale. Questo è un modo di pensare alla relazione tra diritto e religione e che non implica necessariamente una relazione ad una sola dimensione: non è detto che tutto ciò che appartiene al diritto sia puro e semplice rispecchiamento, non è una relazione meccanica bensì una relazione di tipo dialettico (un’influenza reciproca).

Pensiamo alla chiesa cristiana che si costituisce come un ordine universale nel Medioevo, che si sviluppa questo ordinamento fino al punto da porsi al di sopra degli ordinamenti secolari. Ricordiamo questo perché nel recente passato del pensiero giuridico occidentale, c’è stato chi invece ha postulato una relazione più stretta e di carattere quasi necessitante tra teologia e diritto: un giurista tedesco in particolare (tra i più compromessi con il regime nazista), Carl Schmitt, nei primi anni ’20 pubblicò un libro che fece molto rumore nel mondo degli studi giuridici e nell’ambito delle dottrine giuspubblicistiche – un intervento critico nei confronti delle dottrine ottocentesche del diritto pubblico in Germania che avevano dato una sistemazione di stampo liberale al diritto pubblico, costruendo quell’idea dello Stato non solo spersonalizzata ma avente al centro il concetto di Stato di diritto. Lo Stato, che pure è il monopolista della produzione delle norme giuridiche, afferma di soggiacere ad esse (si autolimita nella sua Costituzione). Lo Stato impone a se stesso un sistema di limiti al quale obbedisce ma solo nella misura in cui sia esso stesso a porli.

Una concezione che nasce da lontano ma che si organizza sistematicamente solo tra ‘800 e ‘900, che entrerà in crisi con i totalitarismi e con la seconda guerra mondiale e che verrà considerata fallace proprio dai maggiori giuristi che l’avevano costruita (es. in Italia Vittorio Emanuele Orlando). Una realtà giuridica che risulta fallace nel momento in cui lo Stato è in mano a forze totalitarie capaci di infrangere i limiti autoimposti. Debolezza di tutti i sistemi costituzionali che non si agganciano a principi superpositivi (le costituzioni del dopoguerra hanno tentato di superare questo ostacolo riconoscendo un sistema di principi previgente alla Costituzione e riconoscendo una serie di limiti che derivano da una serie di principi condivisi a livello di diritto internazionale).

La concezione di sovranità di Schmitt è modellata su principi ''tutti i concetti giuridici fondamentali sono teologici: concetti teologici secolarizzati’’ – concetti che derivano da un fondo religioso (dottrina teologica), poi passando nella sfera del diritto perdono la loro qualità di principi religiosi per divenire principi giuridici. Uno tra questi era il principio di sovranità, che assimilava al principio teologico del miracolo perché è l’interruzione di un ordine normale, la sovranità equivale allo stato di eccezione. Per questo la sua dottrina si chiama ''decisionista''. La sovranità si pone come concetto al limite dell’ordinamento: è un principio per il quale può essere mutato un ordine giuridico e può essere anche tolto del tutto. Nasce dall’idea di una pura e semplice analogia tra teologia e diritto.

È una concezione che ha avuto largo spazio nella cultura giuridica contemporanea e continua ad averlo. Per Berman, invece, la relazione tra teologia e diritto non è semplicemente analogica, bensì tensione/dialettica, tipica dell’Occidente, una tensione tra l’obbedienza alle regole giuridiche e l’obbedienza alle regole religiose. Althousius è un giurista della prima modernità che ha avuto una grande importanza proprio nella temperie culturale di cui stiamo parlando (cioè quella dell’800-900).

Quando Schmitt reagisce contro le dottrine dello Stato liberale/ottocentesco ha in mente un corpo di insegnamenti nel diritto pubblico che è quello della generazione che lo ha preceduto, grandi maestri del diritto pubblico, tra i quali Otto Von Gierke (1841-1921), uno dei padri del diritto pubblico moderno. Soprattutto è uno dei padri di una concezione nella quale gli ordinamenti pubblici sono visti come frutto di un processo storico e allo stesso tempo come il frutto di una dimensione propriamente sociale (ubi societas ibi ius, ubi ius ibi societas). Per Gierke il diritto non è espressione di tendenze individualistiche, non ha niente a che fare con la concezione giusnaturalistica di tipo hobbesiano (lo Stato come una creazione politica che ha alla base un fittizio contratto fra individui che si privano di una parte delle libertà per conferirle ad un potere immenso e illimitato); il suo Stato nasce nella società, quindi da una tendenza associativa connaturata agli esseri umani come esseri sociali. Non uno Stato di individui ognuno in lotta contro un altro, non una visione polemologica all’origine dello Stato, bensì...