Appunti di separazione e divorzio

Appunti di separazione e divorzio

Art. 143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi

1. Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.

2. Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione.

3. Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. => dalla violazione di questi obblighi deriva l’addebito della separazione (anche se non vi è un automatismo).

Obbligo di fedeltà: in realtà nella prassi abituale non è nemmeno più un fatto che causa l’addebito della separazione.

Assistenza morale e materiale: serve una solidarietà intra-coniugale rispetto ai bisogni che si hanno durante la vita quotidiana. Tale obbligo (materiale) arriva fino alla propria disponibilità. L’assistenza si estende anche all’aspetto comportamentale; è questo che distingue il matrimonio da un contratto (non si tratta di una mera obbligazione di carattere patrimoniale).

Collaborazione nell’interesse della famiglia: ha una caratteristica non strettamente patrimoniale ma umana e caratteriale. Ciò deve avvenire in relazione al proprio tempo, alle proprie sostanze e alle proprie capacità.

Coabitazione.

Contribuire ai bisogni della famiglia: la famiglia, come ogni società, è caratterizzata da una propria organizzazione; nella fase patologia i coniugi sono obbligati, allo stesso modo, a contribuire alla vita dei figli.

Art. 144. Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia

1. I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.

2. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.

Art. 147. Doveri verso i figli

Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dall'articolo 315-bis. => l’obbligo permane anche nel momento patologico fino a che i figli non raggiungano l’autonomia dal punto di vista economico. In realtà: i genitori sono obbligati a mantenere il figlio fino a quando non abbia raggiunto la autonomia economica e fino a che questi non abbia dimostrato di aver cercato in tutti modi di raggiungere questa autonomia economica.

Punto di vista patrimoniale

• Se i due coniugi nulla dicono si applica il regime di comunione legale dei beni: art. 177-178-179-180. Quando si arriva al momento patologico uno degli aspetti più delicati è quello patrimoniale.

Comunione dei beni

Art. 177. Oggetto della comunione

Costituiscono oggetto della comunione:

• Gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali.
• I frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione.
• I proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati.
• Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Qualora si tratti di aziende appartenenti a uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.

=> primo comma: prima categoria: si tratta della categoria più ampia; si deve notare che non tutti i beni che si acquistano separatamente rientrano nella comunione -> rientrano solo quelli che sono destinati alla vita familiare, che siano quindi di interesse per la vita familiare.

De residuo: comunione questi beni non entrano nella comunione soltanto se ne residuano al momento dello scioglimento; significa che i creditori della comunione finché la comunione permane non possono rifarsi su questi beni. Frutti dei beni propri = i redditi del lavoro; la rendita di una proprietà in locazione; gli interessi di un investimento.

De residuo: sempre comunione entra in gioco un altro parametro: la costituzione prima o dopo il matrimonio

=> secondo comma: entrano in comunione solo gli utili e gli incrementi qualora la costituzione dell’azienda sia stata opera di un solo coniuge prima del matrimonio ma sia gestita da entrambi.

Effetto giuridico della comunione

Tutto ciò che sta in comunione viene diviso equamente rispetto ai due coniugi; mentre rimane di proprietà esclusiva dei coniugi tutto ciò che non rientra nella comunione. Casa: entrambi sono titolari di un diritto di proprietà e dal punto di vista astratto entrambi mantengono una quota; dal punto di vista pratico se non si giunge a un accordo si aliena il bene e si divide il ricavato.

Nei confronti dei creditori: sui beni della comunione possono rifarsi tutti i creditori della famiglia stessa (anzi hanno l’obbligo di rifarsi in primo luogo sulla comunione e, solo qualora questa non sia abbastanza capiente, possono rifarsi sui beni dei singoli coniugi). Può essere anche importante per i creditori dei singoli coniugi, il creditore del singolo coniuge ha l’obbligo prima di tutto di rifarsi sul patrimonio del singolo coniuge con cui ha contratto, se il patrimonio del coniuge non è capiente il creditore può rifarsi sulla comunione nella misura della metà. È importante, dunque, stabilire quale è l’assetto della comunione.

Min. 1:16 : ipotesi -> dibattuto in dottrina: ci si chiede se si debba dare maggior importanza all’interesse del creditore o all’interesse della famiglia (maggioritaria).

Nel caso in cui uno dei coniugi, in mala fede, trasferisca all’altro al fine di non rendere possibile al creditore di soddisfarsi, quest’ultimo può agire con un’azione revocatoria (uno dei requisiti è il consilium fraudis). L’azione ha l’effetto di far sì che il trasferimento che avviene tra i coniugi non abbia effetto nei suoi confronti; dunque egli può, di fatto, soddisfarsi su quei beni che sono stati trasferiti (l’azione ha effetto solamento sul creditore che ha esercitato l’azione).

Importante per stabilire quale è l’assetto economico dei coniugi fra di loro (che cosa rientra e che cosa non rientra nella comunione).

Art. 178. Beni destinati all'esercizio di impresa

1. I beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita anche precedentemente si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento di questa.

Art. 179. Beni personali

Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge:

• I beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento.
• I beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, quando nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione.
• I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori.
• I beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di una azienda facente parte della comunione.
• I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa.
• I beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopra elencati o col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto.

L’acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell'articolo 2683, effettuato dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall'atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l'altro coniuge.

=> Primo comma:

• I beni acquistati prima del matrimonio non hanno il tipo di trattamento visto prima ma sono beni personali.
• Se non è specificamente indicato che essi debbano rientrare nella comunione.
• Il risarcimento del danno rientra sempre nella proprietà esclusiva, così come le indennità conseguenti a una perdita della capacità lavorativa. (vi può poi essere un risarcimento della danno riconosciuto alla famiglia).
• Deve essere espressamente dichiarato al momento dell’acquisto.

Art. 180. Amministrazione dei beni della comunione

L’amministrazione dei beni della comunione e la rappresentanza in giudizio per gli atti ad essa relativi spettano disgiuntamente ad entrambi i coniugi.

Il compimento degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, nonché la stipula dei contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la rappresentanza in giudizio per le relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi.

Separazione e divorzio

La mera violazione di uno degli obblighi cui i coniugi sono tenuti non è fonte di addebito della separazione, la giurisprudenza infatti ritiene che sia necessario qualcosa in più: la violazione dell’obbligo deve essere stato l’unico elemento che ha causato la crisi matrimoniale; se così non fosse l’addebito non sarebbe possibile. È il giudice che deve valutare caso per caso se quello che viene addotto come unica causa di crisi matrimoniale lo è veramente.

=> non vi è dunque una diretta conseguenza tra violazione e addebito ma la Corte di Cassazione ritiene in maniera importante che vi debba essere una valutazione più complessiva dal rapporto di coppia.

Se fino a qualche anno fa vi era una unica via attraverso cui separarsi e divorziare, che era la via giudiziale, oggi abbiamo altre forme di separazione e divorzio che sono di fatto di carattere ‘privatistico’. Ciò ha comportato un cambiamento epocale che è frutto di un cambiamento della visione del matrimonio stesso: da matrimonio quale cardine della società a una società in cui ci si può separare con una semplice marca da bollo, abbiamo una percezione del matrimonio molto più debole.

Le vie per la separazione e il divorzio

• La via più semplice è la separazione davanti a ufficiale di stato civile, la quale può essere adita da quei coniugi che non hanno figli minori, che non hanno figli disabili e abbiano già risolto tra di loro le questioni patrimoniali. Il sindaco ha il potere di separare e, dopo sei mesi (non più tre anni), si può divenire al divorzio.
• La seconda via è quella della c.d. ‘negoziazione assistita’, procedimento di carattere privatistico, anche se poi vi è un momento nel quale l’aspetto pubblicistico viene a rilevarsi, nel quale i due coniugi, assistiti da due avvocati, possono stipulare tra loro un accordo di negoziazione e regolare privatamente mediante procedimento di negoziazione i loro rapporti; la peculiarità sta nel fatto che questo procedimento può essere impiegato non soltanto in assenza di figli, ma anche in presenza (si può precedere in tutti i casi, questa è la vera novità).
• Da ultimo, vi è la tradizionale separazione e poi divorzio dinanzi a giudice ordinario. Sembra tuttavia che il legislatore cerchi di fare in modo che soltanto in ipotesi residuali si arrivi alla separazione e poi al divorzio dinanzi al giudice; tanto che, nel caso in cui i due coniugi non si separino consensualmente, il termine per accedere al divorzio non è più di sei mesi ma di un anno. (il legislatore sanziona quei coniugi che non trovano un accordo e non addivengono a una separazione consensuale ma decidono di intraprendere la via della separazione giudiziale).

Il legislatore cerca sempre di tutelare la posizione dei figli per cui qualora questi siano presenti non è possibile per i coniugi procedere alla separazione dinanzi a ufficiale di stato civile.

L’istituto della separazione è stato pensato dal legislatore in maniera tale che fosse possibile per i coniugi tornare sui propri passi; nella prassi tuttavia spesso e volentieri quando si perviene alla separazione raramente si torna indietro. -> ha scarsa effettività dal punto di vista giuridico.

Per questo motivo si è recentemente discussa l’ipotesi di eliminare l’istituto della separazione dal nostro ordinamento.

Separazione avanti a ufficiale di stato civile

Si tratta di una tipologia di separazione che è stata molto discussa nel procedimento della sua formazione. L’iter che la caratterizza è quindi il risultato di una importante mediazione. Nella discussione ci si è soffermati su alcuni punti che si ritenevano necessari: doveva essere garantita una qualche forma di pubblicità, i coniugi dovevano avere la possibilità di separasi in maniera semplice senza però pregiudicare le ragioni dei soggetti deboli, a garanzia di ciò si è posta la figura del sindaco; inoltre non ci devono essere aspetti patrimoniali che i due coniugi vogliono regolare.

Procedimento:

• Non è necessaria l’assistenza di un avvocato.
• In un primo testo si andava davanti all’ufficiale di stato civile che in una unica seduta leggeva il decreto di separazione o divorzio, lo sottoscriveva e lo annotava a margine del libro dello stato civile. A seguito di una discussione si è deciso di concedere un tempo di ripensamento della durata di 30 giorni. Per cui oggi il procedimento è così articolato:
• Vi è un primo incontro nel quale viene letto il decreto di separazione o di divorzio da parte dell’Ufficiale di Stato civile, il suo compito è solo quello di controllare che i dati siano corretti; in quella sede l’Ufficiale deve ricordare ai due coniugi che hanno 30 giorni di tempo per poter mutare il loro convincimento e insieme ad essi fissa una data in cui i due confermeranno la loro volontà;
• Gli effetti giuridici maturano dal momento della conferma.
• Se uno dei coniugi non si presenta alla conferma il decreto letto al primo incontro non produce alcun effetto -> occorre dunque che siano presenti entrambi i coniugi nella riunione di conferma.

Uno dei punti critici è questo: ci si chiede se, dal momento che uno dei requisiti per accedere a tale procedura è quello di non voler disciplinare aspetti patrimoniali, non possano essere disciplinati tutti gli aspetti patrimoniali o vi è qualche aspetto che può essere inserito? Es. nel caso in cui fossero d’accordo in materia di assegno di mantenimento, sono obbligati ad intraprendere un’altra via?

Una circolare ministeriale ha stabilito che vi sono delle ipotesi, come ad esempio l’assegno di mantenimento, che possono essere inseriti all’interno delle pattuizioni nella separazione avanti all’Ufficiale di Stato civile (deroga alla disciplina), ma ad es. non possono rientrare le pattuizioni relative agli immobili. => patti di trasferimenti patrimoniali. La circolare ammette inoltre che le parti possano richiedere congiuntamente la modifica delle precedenti condizioni di separazione e di divorzio (sempre dinanzi all’Ufficiale di Stato civile). Se non vi fosse stata questa circolare sarebbero state notevolmente meno le ipotesi in cui una coppia di coniugi poteva presentarsi dinanzi all’ufficiale di stato civile, riducendo notevolmente l’efficacia della norma. Il ruolo dell’Ufficiale di Stato civile è quello di fungere da ente certificatore (non valuta).

A seguito di questo doppio passaggio dinanzi all’Ufficiale di Stato civile si producono gli effetti della separazione ovvero del divorzio.

Effetti della separazione:

• Scioglimento della comunione (gli acquisti fatti dai due coniugi a seguito della separazione non cadono nella comunione, nonostante i due siano ancora sposati);
• Viene meno il dovere alla coabitazione -> bisogna allora stabilire a chi spetta l’assegnazione della casa familiare;
• Anche gli altri doveri vengono regolati in maniera diversa: es. durante il matrimonio vi è l’obbligo di assistenza morale e materiale tra i due coniugi, questo obbligo non cessa con la separazione: il coniuge più debole ha ancora diritto di essere assistito in quanto i due coniugi sono ancora sposati, ma a seguito della separazione questa assistenza viene garantita mediante l’assegno di mantenimento. ATTENZIONE: in caso di addebito di separazione al coniuge cui l’assegno sarebbe dovuto questo obbligo viene meno. Inoltre: bisogna prestare attenzione alla differenza tra l’assegno di mantenimento e il diritto agli alimenti, questi due istituti hanno carattere molto diverso: l’assegno di mantenimento è quel diritto, che il coniuge che non ha un reddito tale da mantenere uno stile di vita dignitoso, in forza del quale l’altro coniuge è tenuto a corrispondergli un assegno; l’obbligo agli alimento può sussistere anche se l’assegno non è dovuto e ancorché vi sia addebito della separazione poiché il diritto agli alimenti ha quale scopo principale quello di fornire al coniuge i mezzi di sostentamento primari.