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Crisi del principio di generalità: la società attuale tende ad una sempre maggiore

diversificazione dei gruppi e degli strati sociali che richiedono il riconoscimento dei

propri interessi, quindi nascono e si moltiplicano le legislazioni di settore.

Crisi del principio di astrattezza: la società attuale è in continua evoluzione, quindi

le norme hanno vita breve,cioè subito decadono e ne nascono delle nuove.

Il diritto viene ad essere sempre più il risultato di giochi di forza tra parti politiche: la

creazione del diritto è sempre più legata all’occasionalità; la legge frutto di

occasionalità e lotta politica non garantisce ordine ma porta disordine.

Per contenere i disastrosi effetti della continua sovrapproduzione di leggi si deve

ristabilire l’idea di diritto e per far ciò si deve riafferma l’unità dell’ordinamento

garantita dal principio di costituzionalità.

CAPITOLO 3

Fino al XIX secolo non esisteva distinzione giuridicamente rilevante tra legge

(oggettiva) e diritti umani (soggettivi ed indipendenti).

Per dare ai diritti oggi detti costituzionali una valenza giuridica nel 1800 si formulò la

teoria dei diritti pubblici soggettivi secondo cui anche lo stato è sottoposto al

diritto: sottoponendo lo stato alla legge si tutelavano gli uomini contro l’arbitrio

statale.

Tuttavia solo stato-persona,cioè inteso come organizzazione poteva essere sottoposto

alla legge, mentre lo stato-ordinamento,inteso cioè come legislatore, è la legge stessa

e quindi non poteva essere sottoposto alla legge.

Hobbes aveva distinto tra:

lex comando autoritario generale

ius diritto di libertà singola.

Tale distinzione diviene un principio giuridico operativo con le costituzioni

contemporanee, in quanto sono rigide (protette contro l’abuso del legislatore) in cui

troviamo da un lato la legge che esprime gli interessi della maggioranza politica, e

dall’altro lato i diritti che esprimono la dotazione giuridica dei singoli indipendente

dalla legge e dalla politica.

Oggi si cerca di far coesistere legge e diritti, seppur senza confonderli.

Il diritto costituzionale europeo si distingue sia dalla dichiarazione dei diritto

francese del 1789, sia da quella americana, ma è influenzato da entrambe.

La dichiarazione francese serve a proclamare l’uguaglianza e la libertà giuridica.

Vi è però un paradosso: i diritti naturali degli uomini, che sono alla base della

dichiarazione, dipendono dalla legge: non si afferma la centralità dei diritti ma quella

della legge. La legge è concepita come espressione di volontà generale.

La dichiarazione dei diritti americana (virginia 1776) dichiara che tutti gli uomini

sono uguali e sono nati con i diritti inalienabili di vita,libertà e ricerca della felicità.

Lo stato è costruito attorno ai singoli,per assicurare loro la difesa di questi diritti.

È lo stato che si fonda sui singoli e non viceversa come accade in Francia.

I diritti, dando ai singoli il potere sovrano, rendevano possibile gli atti di delega: la

legge discendeva dai diritti perché senza essi non sarebbero potuti esistere gli atti di

delega tramite i quali le leggi venivano formulate.

Dunque negli USA troviamo la sovranità dei diritti, mentre in Francia la

sovranità della legge.

In Francia la legge era vista come un bene, in America come qualcosa da moderare.

In Inghilterra è la legge a reggere le corti, ma il diritto non è il prodotto solo della

volontà positiva della legge: ci sono anche la Commonlaw, la ragione e l’equità:

questa concezione era precedente all’avvento del Rule of law.

Il giudice inglese non è passivo come quello francese, ma al contrario agisce

attivamente nel diritto.

Concezioni dei diriti:

in Francia statualistica, obiettiva, legislativa.

In America prestatuale, soggettiva, giurisdizionale.

La concezione europea sta in mezzo alle sue in quanto essa, pur distaccandosi

dall’idea francese della legge non nega alla legge un proprio autonomo fondamento,

una propria funzione politica, legata a fini indipendenti dai diritti individuali.

Tanto la legge quanto i diritti hanno la propria dignità costituzionale, ne segue che la

forza regolatrice statale entra in concorrenza con i diritti, anche se in caso di conflitto

questi prevalgono.

In Europa la legge non è ammessa solo in funzione dei diritti individuali, ma lo

stesso stato è espressione di diritti politici: questi servono anche a smuovere i

cittadini a partecipare alla vita politica.

La concezione europea si distacca anche da quella americana in quanto non riduce il

fondamento della vita collettiva ai soli diritti individuali.

In Francia è a lungo vissuto il dogma dell’onnipotenza della legge: il consiglio

costituzionale agisce in via preventiva: per i francesi nel momento in cui una legge

viene promulgata è sacra e non decide la legittimità o meno di leggi già promulgate

(come avviene in Italia).

La legge è espressione del popolo e della nazione.

Negli USA, invece, non vi è un organo come al corte costituzionale. Se in un

processo c’è una questione di incostituzionalità è il giudice a risolverla nel processo

stesso.

Il popolo non è espressione collettiva, ma lo stato è fatto di singoli soggetti che la

costituzione deve tutelare. Il giudizio di costituzionalità appartiene è diffuso:

appartiene ad ogni giudice.

Montesquie dice che la costituzione inglese da un lato è la migliore e bisogna

prendere spunto da essa, ma dall’altro lato da noi il giudice deve limitarsi ad

esprimere le parole delle leggi senza metterci niente di suo.

In Europa il controllo di costituzionalità crea un equilibrio tra il legislatore ed i

diritti: ci sono organi distinti dal potere giudiziario ordinario che svolgono proprio il

controllo di costituzionalità, per conoscere le esigenze del legislatore, si parla infatti

di privilegio del legislatore.

Il problema della nullità o annullabilità di una legge incostituzionale in Francia non si

pone, perché si esclude che possa esserci una legge incostituzionale; nei paese in cui

ciò si ammette la legge è vincolante per tutti, e non è nulla, ma può essere annullata.


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Menzo

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dell'educazione
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Menzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Introduzione al pensiero giuridico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof Giordano Paola.

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