Introduzione al pensiero giuridico - appunti

Zagrebelksy – Il diritto mite

Capitolo 1 e 2

Nel corso del XX secolo si assiste al cambiamento del concetto di sovranità grazie al superamento delle divisioni statuali europee: infatti, fino a quel momento, gli stati erano stati troppo legati all’idea della sovranità, comprendente quella di ostilità e di fame espansionistica.

La sovranità rendeva lo stato una persona: chi agiva in nome dello stato godeva dell’autorità sovrana. Col passare del tempo, grazie alla nascita del pluralismo politico e statale, si è avuto un indebolimento del concetto di sovranità che ha portato alla nascita dello stato costituzionale, in cui lo stato non detiene più il monopolio politico.

Lo stato di diritto caratterizza il XIX secolo ed è in contrasto con lo stato assoluto dei secoli precedenti, in cui il sovrano aveva un potere arbitrario. Dal momento in cui è una concezione che può essere riempita di diversi significati, noi parliamo più adeguatamente di stato liberale di diritto nel senso che l’autorità dello stato era condizionata alla libertà della società. Dunque, la società è il punto centrale mentre la legge viene concepita come strumento di garanzia dei diritti.

Lo stato di diritto affermava se stesso attraverso il principio di legalità: la legge è l’atto regolativo supremo a cui non può essere contrapposto nessun diritto più forte. Il fatto che la legge era l’elemento portante dello stato era valido per l’Europa ma non per l’Inghilterra: in Europa si lotta contro l’assolutismo monarchico per affermare l’assolutismo parlamentare; mentre in Inghilterra si lotta contro l’assolutismo monarchico per affermare la libertà dei cittadini (infatti in Inghilterra troviamo il Rule of Law ed il Common Law).

Altre caratteristiche dello stato di diritto sono: la separazione dei poteri (prevalenza dell’esecutivo sugli altri poteri) e la generalità ed astrattezza. Generalità nel senso che la legge deve adattarsi a tutti i soggetti e garantire l’imparzialità dello stato nei riguardi di tutte le componenti del tessuto sociale; astrattezza nel senso che le leggi sono destinate a valere indefinitamente.

Stato costituzionale

Nel nostro tempo non ci sono più le caratteristiche dello stato di diritto, bensì dello stato costituzionale. La differenza consiste nella posizione della legge che viene posta in una posizione di subordinazione rispetto ad una norma superiore a cui deve conformarsi: la costituzione.

In una costituzione ogni valore, ogni principio non viene posto in modo assoluto, ma compatibile con gli altri valori: principio di mitezza costituzionale. Nello stato costituzionale viene meno la libertà individuale in quanto la legge finalizza le singole azioni al bene collettivo.

Oggi lo stato va assumendo sempre più compiti di gestione diretta: non serve più solo ad una funzione ma a più funzioni e quindi amplia i suoi apparati. Cade il principio di legalità che cede il posto alla legislatività dell’amministrazione. Si ha anche la crisi della generalità e dell’astrattezza: