Appunti di Introduzione al diritto cinese

Introduzione al diritto cinese

In Cina si inizia un percorso nuovo, pragmatico. Nasce la legge sui brevetti, dato che la ricerca diventa un bene. Inoltre nascono nuovi reati di stampo economico e quindi il sistema giuridico comincia a trasformarsi con uno stampo sempre più economico. Però a livello di pensiero la Cina vuole conservare una sua tipicità. Se da un lato molte leggi sono simili alle nostre, allo stesso tempo la Cina ha comunque una sua identità. Ad ogni modo la Cina si modernizza e nascono così le università e le facoltà di giurisprudenza: per formare i giuristi che insegnano nelle università cinesi la Cina mandò 5.000 studenti in America grazie a un accordo tra Deng Xiao Ping e Carter. Così si creò una scuola di comparazione giuridica tra i due paesi.

Il rifiuto del diritto occidentale

Il problema è che le due tradizioni sono molto diverse tra loro (es.: che categorie giuridiche usiamo?). Questi 5.000 studenti dovevano trovare proprio questo: un punto di unione. Però invece questo tentativo portò al rifiuto del diritto occidentale: questa reazione secondo Ivan si basa su una incomprensione linguistica di molti termini. Questo ha portato al rifiuto del positivismo giuridico. Es.: contratto venne tradotto in cinese in “hcton”. Yan Fu ha tradotto moltissimi testi giuridici.

Il ruolo di Xi Jinping

Xi Jinping vuole recuperare la tradizione, per far rinascere il popolo cinese. Questo avviene 40 anni dopo le politiche di apertura. Vogliono un socialismo con caratteristiche cinesi. Vogliono una rinascita, e così viene recuperato l’ideale di Confucio, che prima invece era stato rifiutato. Gli istituti di Confucio diventano importanti soft-power.

Riforma e tradizione

Ma come ricreare la tradizione cinese? Si ricrea attraverso tre formanti:

• La tradizione recuperata da alcune zone dalla Cina
• La dottrina politica
• Il pensiero occidentale

Si crea così un progetto di riforma che sfocia nel tentativo di creare una Cina sempre più simile all’Occidente. Teemu Ruskola inventa la parola di “orientalismo”. Marco Polo e altri studiosi sono i primi a studiare il diritto cinese e a creare i primi dizionari latino-cinese.

La visione di Jean Escarra

Quindi quando studiamo il diritto cinese dobbiamo rimettere in discussione l’idea di diritto, perché non c’è un diritto come lo intendiamo noi, come sosteneva Jean Escarra: c’è la legge promulgata dallo stato e poi c’è il diritto consuetudinario. Jean, da giuspositivista cercava un codice ma non lo trovò. Jean Escarra dice che la lingua cinese non permette il sillogismo giuridico, e quindi i cinesi non solo non hanno il diritto scritto, ma non possono neanche pensarlo il diritto scritto.

L'evoluzione giuridica della Cina

Oggi la Cina ha sottoscritto molti accordi internazionali, e quindi si è avvicinata al nostro modello, però vuole comunque conservare la sua tradizione. Se guardiamo i valori del socialismo cinese, troviamo i concetti di armonia, rispetto, famiglia, ma anche concetti occidentali come la democrazia, libertà ecc.: sono 12 concetti impostati in modo molto preciso. Quindi abbiamo i 12 valori fondamentali che esistono ancora oggi. C’è una costituzione, ma la Suprema Corte Popolare Cinese fa riferimento principalmente ai 12 valori fondamentali.

I caratteri del diritto cinese secondo Ivan Cardillo

A Thai Wan è rimasta una forma di diritto più tradizionale. Quando è stato sconfitto il partito popolare cinese gli anziani hanno portato con sé i codici antichi. Quindi Thai Wan non ha subito la trasformazione.

Le fonti della cultura giuridica cinese

Tradizione, socialismo e Occidente: sono le tre fonti della cultura giuridica cinese attuale. L’Occidente è parte della cultura giuridica cinese attuale. Anche il socialismo ne fa parte, infatti ieri abbiamo visto che inizia con Mao e poi il socialismo ma si arricchisce con altre caratteristiche:

• Ruolo di guida del popolo del partito comunista cinese: questo si ricollega al diritto tradizionale cinese in cui il governo era anche una guida attraverso un modello di condotta virtuoso. La suprema corte guida gli altri giudici inoltre.
• Marxismo-leninismo + Pensiero di Mao: questo è il primo passo con cui il socialismo si adegua alla tradizione cinese. In Cina non c’era una classe operaia ma una classe di contadini. La rivoluzione non è della classe operaia ma della classe dei contadini. Nasce l’idea di “Hu Coo???” = certificato di residenza finalizzato a “legare un uomo alla terra” = Tutti lavoravano la terra e l’appezzamento centrale fra tutte le terre che veniva coltivato veniva versato allo stato come tassa. Con Mao quindi rinasce la classe contadina, e anche gli stessi professori delle università andarono a lavorare nei campi.
• Teorie di Deng Xiaoping: arrivano dopo Mao. Deng era un uomo molto carismatico che era stato imprigionato da Mao ma che poi gli ha succeduto.
• Pensiero fondamentale delle tre rappresentanze: il partito grazie alle tre rappresentanze diventa rappresentante delle idee del percorso che deve far il popolo e dei desideri del popolo.
• Concetto di sviluppo scientifico: nasce l’idea scientifica che vuole opporsi alla Cina barbara che si era sviluppata. Da certi punti di vista la Cina era più sviluppata dell’Occidente: ma allora perché non c’è stata una rivoluzione industriale? Secondo alcuni la Cina non ha mai utilizzato le invenzioni tecnologiche per sottomettere la natura: ecco perché.
• Pensiero di Xi Jinping di un socialismo con caratteristiche cinesi di nuova era:
  • Qui si sottolineano le 4 autostime (nel cammino, nelle teorie, nel sistema, nella cultura). In Cina non si insegna indottrinando, ma fornendo un modello. Si invita ad avere stima di se stessi, mentre prima si riteneva di essere un paese sottomesso all’Occidente.
  • Sogno cinese: qui la Cina prende atto del fatto che è una società moderatamente prospera, cioè si rendono conto che c’è ancora povertà. Qui si sottolinea la contrapposizione tra ciò che si è e ciò che si dovrebbe essere.
  • Il modello cinque in uno: costruzione politica economica culturale sociale e sullo sviluppo di una civiltà ecologica. Questi obiettivi si raggiungono con le “4 comprensività”, cioè una comprensiva formazione di una società moderatamente prospera, comprensivo approfondimento delle riforme, comprensivo governo del paese una base alle leggi, comprensivo rigido controllo sul partito.
  • Forte armata

Dove c’è un partito unico dobbiamo concentrarci sul governo stesso del partito comunista. Se il partito comunista deve guidare il paese, il partito deve autogovernarsi, quindi gli strumenti di controllo interni del partito diventano strumenti di controllo del paese. Se ci sono degli organi statali, ci sono altrettanti organi del partito comunista. Es.: se c’è il preside, c’è anche il segretario del partito comunista. Ci sono tanti segretari, ma Xi Jinping è il segretario generale del partito e presidente della repubblica popolare cinese. Quindi c’è una struttura parallela su tutti i livelli.

Nascita della civiltà cinese

La civiltà cinese era prima chiamata Katai, e Martino Martini (un trentino) ha dimostrato che in realtà le terre chiamate Cina e le terre del Katai erano sovrapposte. Da allora si chiamò sempre Cina. La civiltà cinese nasce dalla sconfitta della tribù dei San Miao circa nel 2717 a.C. ad opera di Huang Di. Huang Di recupera dal popolo sconfitto le 5 pene approvate da Chi You:

• Pena di morte
• Taglio del naso
• Taglio orecchio
• Castrazione
• Tatuaggio sul volto

Sistema di pene che resterà in vigore per 3000 anni circa.

Caratteristiche della Cina e della sua civiltà giuridica

• Economia agricola
• Sistema politico autoritario: il popolo è numeroso e quindi va tenuto a bada. L’imperatore infatti spesso faceva quello che voleva il popolo. “Il sovrano è una barca che galleggia sull’acqua: se l’acqua è calma allora il sovrano può stare calmo, altrimenti no”.
• Struttura sociale basata sulla famiglia patriarcale: il capofamiglia ha dei poteri, incluso il diritto di far uccidere il figlio presso l’autorità locale. La famiglia ha i suoi annali in cui vengono scritti tutti i discendenti. Ancora oggi sappiamo l’albero genealogico di Confucio, che sono circa 5.000.000.
• Relazione stabile tra consanguineità e situazione geografica
• Paese unificato e multietnico: ci sono molte etnie (islamici, ebrei ecc.) che vengono riunificate sotto una unica nazione.
• Confucianesimo come ideologia dominante.

Cina e illuminismo

Montesquieu ritiene che la Cina:

• È un governo familiare: la cellula della società cinese è la famiglia
• La Cina è il governo del pastore: perché le pene che abbiamo visto erano solo corporali, ma potevano essere commutate in bastonate. C’erano criteri precisi con cui si stabiliva la dimensione del bastone quante volte colpire ecc.

L’imperatore è padre di tutti i sudditi e quindi delle famiglie della Cina: quindi egli ha lo jus corrigendi.

Sistema giuridico cinese

Ci sono le famiglie di common law di civil law ecc, e poi c’è il diritto cinese. René David fu il primo a scrivere le famiglie giuridiche, e scrive che si possono comparare solo sistemi simili: sistemi diversi non possono essere comparati. Il sistema giuridico cinese è stato analizzato per la prima volta da Liang Qichao (1873-1929) che ha scritto “storia dello sviluppo della teoria cinese del diritto”. Egli ritiene che il sistema giuridico cinese è caratterizzato da un rapporto tra forma di governo e società agricola.

Il popolo cinese è cresciuto principalmente vicino al fiume giallo e al fiume azzurro: quindi c’è sempre stato uno stretto legame tra la terra e la cultura giuridica. Il diritto cinese antico si può imparare in modo completo solo da chi già lo conosce perché non esiste un codice come lo conosciamo noi. Forse l’unico codice che possiamo assimilare ai nostri è il codice di epoca Thang, sul quale si getteranno le basi per il vero diritto cinese che è quello di epoca Song. Ogni dinastia fissava i suoi principi generali, che spesso erano ereditati dal passato.

La prima legge “Fa Jing” cioè “il canone delle leggi” del 450 a.C. era composta da 9 parti, tutte legate a reati come il furto e il tradimento, ma poi vengono inserite anche norme di diritto civile, che trattano della famiglia, la successione, il mutuo, l’ipoteca: però qui non viene sancito il diritto ad es. il diritto di proprietà, ma si dice che chi ad es. entra nella proprietà altrui verrà ucciso. Quindi c’è una sanzione penale per la violazione di diritti civili. Questo avviene perché le questioni conflittuali tra privati erano cose di poco conto e quindi il burocrate locale non se ne occupava.

La dinastia Tang è quella che ha scritto il primo codice del diritto cinese.

L'ordinamento cinese

Il sistema politico: il potere è concentrato nelle mani del monarca (che è figlio del cielo e riceve il mandato del cielo e governa in virtù di ciò). Questo impone un dovere di condotta: si è re se ci si comporta da re, e quindi bisogna seguire dei principi particolari che vincolano la condotta del sovrano. Per essere virtuoso, il governante deve studiare e quindi molto spazio è dedicato allo studio e sul tema è stato scritto “Il Grande Studio”: “la persona che vuole realizzare la virtù deve prima saper governare il suo paese; la persona che vuole governare il paese deve ordinare la propria casa; la persona che vuole ordinare la propria casa deve correggere il proprio corpo; per correggere il corpo si deve rettificare il proprio cuore; per rendere puro il cuore si deve rendere pura la propria conoscenza; la conoscenza sta nella natura di tutte le cose: quando si conoscono tutte le cose si può ordinare il proprio la propria intenzione, il proprio cuore, il proprio corpo, la propria casa, e infine tutto il paese.”

Il sistema sociale è basato su dei clan, dei sistemi patriarcali. L’unione tra la famiglia e il sistema politico: solo le persone di potere sono nobili. Famiglia e potere fanno stato: per questo le leggi sulla famiglia sono sempre le più difficili da riformare. La Cina non ha un codice civile: hanno varie leggi ma non un codice. È stato pubblicato solo la parte generale del codice civile, ma si spera entro il 2020 di promulgare la parte speciale.

Gli organi della Cina attuale

• L’organo legislativo cinese è l’assemblea nazionale del popolo. Le leggi emanate da questo organo non devono essere contrarie alla Costituzione ma non vi è una corte costituzionale o un organo giurisdizionale competente che giudichi la legittimità costituzionale delle leggi
• L'organo esecutivo cinese è il Consiglio di Stato, che ha funzioni di governo. Esso è eletto dall'APN, che elegge altresì il primo ministro.
• Al vertice dell'apparato giudiziario c'è la Corte Suprema del Popolo. Il potere giudiziario è subordinato al potere politico in quanto i singoli magistrati non hanno garanzie di indipendenza o inamovibilità in quanto nominati, controllati e destituiti dall'assemblea popolare. La giurisprudenza svolge un compito di mera applicazione delle norme, in quanto l'interpretazione e la creazione del diritto sono riservati all’Assemblea.
• Il presidente della Repubblica, è eletto dall'APN, ed ha funzioni di mera rappresentanza nazionale, non detenendo ufficialmente alcun potere.

Principi dell’ordinamento cinese

• Bisogna unire la società civile umana e cielo
• Bisogna unire il cielo con la propria virtù
• Bisogna seguire la legge del cielo
• Il potere sovrano deriva dal cielo (sian ming). Quindi il potere temporale e secolare è nelle mani di una sola persona.

Cielo uomo e natura diventano collegati: questo lo sostenne Dong Zhongshu. Così iniziò la confucianizzazione della legge. L’ordine del cielo e quello dell’uomo devono essere una cosa sola: attraverso l’ordine del cielo bisogna verificare la razionalità dell’ordine sociale. Attraverso le leggi bisogna determinare la via dell’essere umano. In questo modo si garantisce il rispetto dell’ordine celeste da parte degli uomini. Questo principio è il Tiandao, e la legge che rispetta l’ordine celeste è il Rendao.

FA, LV, XING - Il modello originario delle norme del diritto cinese

Queste sono tre scuole del diritto cinese, cioè tre modelli:

• FA: “fa” è la pena calma come l’acqua, e quindi equa. Chi si allontana dall’equità, va punito.
• LV: “lv” con la mano afferrare una tavoletta di uno strumento musicale composto da 12 gradi: la musica è qui intesa come strumento per armonizzare il popolo.

Nel confucianesimo l’ordine sociale si racchiude nei tre cardini, e le cinque virtù.

Legismo vs confucianesimo

Han Feizi e i signori di Shang sono i due testi di riferimento per il legismo. Il legismo è una legge scritta uguale per tutti, quindi si pone in netto contrasto con il confucianesimo che si basa solo su principi e cardini. Es.: se il padre dell’imperatore commette un reato l’imperatore cosa deve fare? Secondo il confucianesimo non dovrebbe fare nulla perché il figlio non può denunciare il pare, mentre secondo il legismo dovrebbe assumere l’imperatore su di sé l’azione del padre e portare sulle proprie spalle il padre e portarlo su un monte e quindi deve dimettersi.

Il legismo prevedeva un sistema di premi e punizioni per condannare i cattivi comportamenti o viceversa. I legisti credono che l’uomo è per natura malvagio e quindi deve essere controllato con delle leggi severe e rigore militare. La legge deve essere scritta in modo chiaro in modo che tutti possano comprenderla e le punizioni devono essere severe. C’è un rapporto tra LI e FA: LI rappresenta le virtù che si basano sulle relazioni umane, mentre FA si basa sul controllo esercitato dal sovrano. Com’è questo rapporto? Sima Qian scrive che i riti prevengono e proibiscono prevenendo la commissione di un reato, mentre la legge punisce successivamente alla commissione dei reati: la persona colta viene punita solo attraverso il rito, cioè chi non conosce le virtù non può essere controllata in altro modo se non la legge. Quindi la legge non sale mai nei ranghi alti della società, e allo stesso modo i riti non scendono mai per essere applicati alle classi basse della società. Quando una persona non si comporta in modo virtuoso, abbandona i riti ed entra nella legge e quindi è punibile. Quando si fa politica si deve seguire la virtù: quando la virtù non basta allora si ricorre alla pena.

Secondo Confucio, il padre deve nascondere le cattive condotte del figlio e il figlio quelle del padre: in ciò risiede la giustizia. Quello che il confucianesimo tenta di fare è dare una dimensione morale alla società cioè una società basata solo su principi morali, senza una legge scritta, però non ci riesce, anche se comunque riesce in qualche modo a temperare la rigidità della legge scritta voluta dai legisti. Quindi si cerca un equilibrio tra queste tre relazioni: principio celeste del cielo, il codice, le relazioni umane. All’interno delle relazioni sociali, c’è anche una forma di imparzialità nell’applicazione del diritto.