appunti di diritto processuale civile

Libri di testo e regole processuali

25/09/19 Libri di testo: G. Arieta, F. De Santis, L. Montesano, Corso base di diritto processuale civile, Milano, Cedam, 2019; + C.P.C.

La durata e l'incertezza del processo

30/09/19 Le regole processuali sono una sequenza di atti sorretti da un meccanismo logico. Problema della durata e dell'incertezza del processo. Riferimento art. 111 cost. ragionevole durata del processo che la legge deve assicurare. Pur essendo il processo protetto dalla Costituzione perché assicuri la possibilità di provare la propria ragione a chi ha ragione in conformità di diritto. Per non parlare della sopportazione dei costi per le parti.

In generale un tal tipo di processo è ingiusto, ma in concreto non tutti i processi sono uguali e complessi allo stesso modo, con diversa attività istruttoria. Una volta accertati i fatti il giudice trova le fattispecie astratti e ne trae le conseguenze in termini giuridici. I fatti possono essere o meno complessi, contestati e non, provati nell'immediato o necessitano di prove. La durata è ragionevole anche in base ai fatti, quindi giusta; il termine usato ex 111 non è "breve".

Legge "Pinto" e art. 24 cost.

Legge 89/2001 "Pinto", ultima modifica 2015, basata sul criterio della ragionevole durata misurata in relazione alle circostanze del caso concreto e alla sua complessità e novità. Ex art. 24 cost. il processo assicura tutela (dei diritti soggettivi e interessi legittimi): ex 24.1 riferita ad ogni tipologia di processo alla corte di un giudice, soggetti che possono adire il giudice civile, ovvero diritto di azione (chiunque, non solo cittadini italiani) per la tutela dei diritti e interessi legittimi, su domanda di tutela che è la sorta di miccia per il processo. Vale lo stesso per il giudice penale, la cui domanda parte dal P.M.

Il soggetto che domanda nel processo civile è detto attore, che detiene diritto di azione esercitato tramite domanda ad un giudice richiedendo tutela, tutela di diritti e interessi.

Diritti soggettivi e interessi legittimi

01/10/19 Diritti soggettivi: giudice ordinario. Interesse legittimi: giudice amministrativo. Regola generale ma ci sono casi in cui il giudice amministrativo è anche giudice dei diritti soggettivi e viceversa per il giudice ordinario.

La domanda dell'attore può essere accolta così come respinta. Scopo dell'attore è raggiungere un'utilità concreta, non necessariamente economica.

Tutele di merito e tutele di rito

Tutele di merito e tutele di rito. Decidere nel merito e decidere nel rito. La previsione costituzionale fa riferimento a tutela di merito. La tutela di merito ha ad oggetto la domanda di giustizia; la pronunzia di merito è tale quella che risponde alla domanda di giustizia. Una pronunzia di rito riguarda le regole del processo, e non ha ad oggetto temi della realtà concreta.

Un processo può anche chiudersi senza pronunzia di merito, ergo una domanda che non ha ad oggetto la richiesta una pronunzia di merito o che ha ad oggetto una richiesta di pronunzia di puro rito sarebbe inammissibile dato l'obbiettivo del processo quello di fornire pronunzie di merito. Principio del diritto alla domanda e principio della auto-responsabilità delle parti, su questi posa il processo.

Esempi di interruzione e condanna

Es. ipotesi di morte del debitore imbrigliato in un processo. Il rappresentante legale comunica l'evento ed il giudice dichiara l'interruzione del processo. Da qui le parti hanno 3 mesi per riassumerlo o proseguirlo. In generale e in concreto è sempre l'attore che se del caso sfruttando la commistione delle sfere patrimoniali si rifà sugli eredi. Scaduto tal termine il processo si estingue.

Es. ipotesi di condanna al pagamento del debitore. Qui il tribunale termina la propria funzione, nascendo così un provvedimento di merito. Vi è la possibilità di far ricorso alla corte d'appello (entro 6 mesi). Scaduto tal termine la pronunzia passa in giudicato e quindi non può da nessuno essere messa in discussione ex 2909 cc, tale pronunzia entra e agisce nella realtà sostanziale. Il convenuto nel primo grado diviene attore nel secondo grado.

Le quattro tutele

Tutela di mero accertamento

2/10/19 4 tutele: 1. Tutela di mero accertamento (o accertamento): con essa si giunge puramente e semplicemente alla fissazione di qual è il diritto nel caso concreto. Es. azione di accertamento dei confini, ex 24.1 il diritto soggettivo per cui è chiesta tutela è il diritto di proprietà, qual diritto assoluto (rispetto erga omnes), ciò non basta dato che il diritto è contrastato, leso, vi è una patologia giuridica, per cui è necessaria un'esigenza di tutela per far si che si abbia applicazione del 24.1. L'interesse ad agire è il presupposto della domanda di tutela. Il giudice provvederà ad un istruttoria con cui incaricherà un consulente a fare indagini appunto per accertare tali linee di confine richieste. Tale processo è di cognizione ordinaria, regolata dal libro II del cpc. L'intervento del giudice ne modifica né crea ex novo tale linea di confine, ma la accerta, senza mutare la realtà giuridica precedente alla domanda di mero accertamento.

Tutela di condanna

2. Tutela di condanna: es. creditore che non è riuscito a farsi pagare dal debitore e quindi deve rivolgersi al magistrato per veder soddisfatto il suo interesse. Anche questa tutela rientra nel 24.1 data la tutela di un diritto soggettivo (diritto di credito), di carattere relativo, con cui il titolare pretende il pagamento, consegna ecc., l'interesse ad agire c'è, e la domanda rivolta al giudice è "tripla", c'è l'esistenza del diritto di credito, c'è l'inadempimento del debitore ex 1218 cc e chiedo la condanna al pagamento di tal debitore, ma in sostanza la domanda ha due profili, l'accertamento del diritto di credito, a seguito emana il dispositivo di condanna. Lo strumento processuale cui attinge il creditore è pur sempre quello del processo di cognizione ordinaria, ma il creditore ha a disposizione altri strumenti processuali che vanno al di là del modello della cognizione ordinaria, più della sentenza che passi in giudicato che dia certezza e stabilità, vuole vedersi soddisfatto il suo credito e lo strumento processuale che fa raggiungere tale risultato non è necessariamente il lungo passare del tempo per giungere al giudicato, ad es. nel nostro caso potrebbe essere il procedimento monitorio, per ottenere il decreto ingiuntivo, quale provvedimento del giudice, di un procedimento molto rapido, saltando le udienze del processo ordinario, per cui il creditore dimostra la documentazione molto valida a sostegno del mio credito per cui si rivolge al giudice domanda molto rapida, data la tipicità delle scritture, rilasciami un provvedimento con cui ingiungi al debitore il pagamento, e in 2-3 mesi viene rilasciato tale provvedimento. Con tale provvedimento (sorto all'esito di un procedimento molto rapido tra creditore e giudice, per cui non porta al giudicato come la certezza e stabilità aggiunta dal passato in giudicato) che è di una tutela sommaria, per cui no rientra nel libro II ma nel IV artt. 633 e ss. Cpc. Il creditore porta a conoscenza del debitore la situazione, il comando di giustizia, per cui intima ancora una volta il pagamento (altrimenti processo esecutivo), capita comunque che questi non paghi perché non vuole o perché ritiene di non voler pagare, per cui sarà il debitore tramite il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo portata dal provvedimento sommario, che è di cognizione ordinaria, la fase inizialmente saltata dal creditore. Ex 2740 se il debitore ha un discreto patrimonio e vede il creditore che si affanna a veder pagato il suo credito, potrebbe cominciare a disfarsi del suo patrimonio, quali azioni illecite civilmente, lecite penalmente.

Tutela cautelare

3. tutela cautelare: il discrimine è la formazione della cosa giudicata, ma tale provvedimento non passa dal giudicato, e contiene non l'oggetto del decreto ingiuntivo, ma un provvedimento di sequestro, per andare incontro alle operazioni dismissive operate dal debitore; viene chiesto al giudice il procedimento cautelare che può giungere, nell'esempio fatto, ad ottenere un provvedimento di sequestro con cui il giudice della cautela ordina all'agenzia del territorio conservatrice del registro dei beni, di iscrivere su quei beni tale provvedimento, per cui chi acquista tali beni segnati col sequestro li acquista a suo rischio e pericolo, il creditore se ne potrà soddisfare data che il processo segue le sequenze circolatorie che accompagnano il bene.

Tutela camerale o di volontaria giurisdizione

4. tutela non generale: tutela camerale o di volontaria giurisdizione.

Articoli della Costituzione relativi al processo

Art. 24.2 e Art. 111 Cost.

8/10/19 (prima lezione 8:30) Art. 24.2 Cost: la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Articolo da accompagnare all'art. 111 in particolare 2° comma: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità davanti al giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Questo comma fa riferimento a colui che si difende. Non è esplicitamente previsto il principio del contraddittorio ma in esso rientra. Questo funziona se contemporaneo è il 1° comma, e di ciò è sintesi il 101 cpc.

Principio del contraddittorio

Art. 101 cpc – principio del contraddittorio, quale principio fondativo del processo civile (processo adversary per dirla alla britannica). Tale principio va visto sotto 3 profili: soggettivo, oggettivo e un terzo che potrebbe essere funzionale.

Primo profilo: ovvio che tale principio riguarda i soggetti. Il principio è rispettato quando le parti sono messe in condizione di partecipare al processo e dev'essere regolarmente citata è [atto di citazione: primo atto del processo (a meno che non ci sia ricorso) immutabile in corso e contiene la domanda e dev'essere portata a conoscenza del citato notificandola, es. a mezzo di PEC dato che si tratta di un indirizzo mail che comunque viene da dei registri pubblici e ufficiali]. Quindi il 1° comma annuncia dei tecnicismi materiali che sostanzialmente danno vita al principio del contraddittorio. Invece nella parte in cui "non è comparsa" significa che deve comparire/costituirsi nel processo ossia se la parte non è stata regolarmente citata e non è stata messa in condizioni di comparire non vi sarà regolare attuazione del principio del contraddittorio. Anche nel 183.1 cpc il giudice deve verificare che si sia costituito regolarmente il principio del contraddittorio.

Ex 101 cpc "salvo che la legge disponga altrimenti": le eccezioni sono rivolte non al principio del contraddittorio ma alle modalità normalmente previste dal 1° comma 101. Es. procedimento monitorio per giungere al decreto ingiuntivo: ci sono modalità di instaurazione del contraddittorio diverse da quelle previsti ex 101, ex 633. Il decreto è depositato presso il cancelliere e il creditore tramite esclusiva via telematica, lo notifica al debitore, a cui questi si può opporre entro 40 giorni alla cui scadenza il decreto ingiuntivo passa in giudicato e il credito resta acclarato con la stessa valenza di una "decennale" sentenza di condanna. Qui l'onere di iniziare il processo è invertito sul debitore e diviene attore in senso formale, e qui rileverà il principio del contraddittorio che all'inizio mancava.

Altra eccezione è l'art. 669-sexies 2° comma che prevede procedimenti cautelari detto uniforme adottati con decreto, per ottenere il sequestro conservativo, per cui vi è sempre un contraddittorio differito ad un momento successivo all'instaurazione del giudizio (inaudita altera parte, non sentita l'altra parte). Il differimento del contraddittorio nei casi d'eccezione è conformato all'art. 24 cost grazie al decreto ingiuntivo e al decreto del sequestro, ma si conforma grazie all'art. 3 cost, perché vi è tutela alla situazione differenziata per cui sono bilanciati il principio del contraddittorio e l'effettività di tutela giurisdizionale.

Litisconsorzio necessario

Art. 102 cpc – litisconsorzio necessario: situazione che si determina quando la decisione che deve rispondere ad una certa domanda di giustizia è resa solo in confronto, alla presenza di più parti. Es. più condividenti che devono dividere ad es. un'eredità e nel caso non riescono a mettersi d'accordo bonariamente, devono rivolgersi al giudice domandando una sentenza di divisione del cespite comune e se uno di loro parte con un atto di citazione ma lo rivolge nei confronti non di tutti i condividenti, il processo è monco. La decisione non può essere proprio presa.

Altri aspetti del processo

Motivazione dei provvedimenti giurisdizionali

28/10/19 (vecchie lezioni altri commi art. 111) 1. Terz'ultimo comma (obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali), 2. penultimo comma (ricorso in cassazione per violazione di legge) 3. ultimo comma (ricorso in cassazione per motivi inerenti la giurisdizione). Questi letti in comb. disp. con l'art 65 dell'ordinamento giudiziario (regio decreto 30 gennaio 1941 n.12), attribuzioni della corte suprema di cassazione (unico organo giurisdizionale nominato dalla costituzione nominata con riferimento al ricorso in cassazione e non alla corte direttamente). Non è espressamente richiesto un contenuto minimo della motivazione. Si spinge per la preferenza di una motivazione sintetica rispettando così anche la ragionevole durata del processo. C'è un minimo costituzionale per rispettare il 111 cost.? dalla motivazione del provvedimento deve risultare la ratio decidendi ed è quest'ultima il minimo costituzionale della motivazione. Per ratio decidendi s'intende, senza star troppo a tradurre dal latino che poco risolve la definizione che gli diamo, ma è in sostanza il nucleo di decisioni di fatto e di diritto della motivazione su cui il giudice fonda la decisione, sul quale può calare il giudicato. Queste possono essere anche una pluralità, conseguendone un attacco a tutte queste in caso di impugnazione altrimenti inammissibile. Analizzando sempre le parole del 111 "provvedimenti giudiziali", si intendono i provvedimenti del giudice, e nessun altro tipo. Fuoriescono anche i provvedimenti cautelari che niente incidono sul giudizio e non è possibile ricorrere se non con il "reclamo" che non è previsto dalla costituzione.

Ricorso in cassazione

Il penultimo comma: provvedimenti cui ci si riferisce sono quelli che si protendono alla formazione del giudicato, ergo impugnabili in cassazione. I provvedimenti sono ex 111 le sentenze, ma queste sono solo 1 dei possibili tipi dei 3 tipi di provvedimenti esperibili dal giudice (altri ordinanza e decreto) ma è in generale il provvedimento giurisdizionale in grado di incidere sulla tutela del diritto soggettivo (carattere decisorio del provvedimento giurisdizionale). Altro carattere che deve avere il provvedimento per rientrare nel circuito di ricorso ex 111 è la definitività, e cioè quanto la "sentenza" non è più impugnabile se non col ricorso "straordinario" in Cassazione ex 111 cost. (lezioni vecchie: art. 104,102, 107, e tre gradi di giudizio).

Violazione di legge

29/10/19 (8:30) "violazione di legge" ex 111 penultimo comma (motivi ex art. 360 c.p.c.). nomofilachia (vedi parte finale art. 65 regio decreto ordinamento giudiziario) della corte di cassazione. Art. 363 cpc: principio di diritto nell'interesse della legge [principio di diritto (affermazione del diritto contenute nel provvedimento della corte di cassazione per cui se si verifica la situazione di fatto visionata, la norma giuridica che la disciplina va applicata e interpretata così come sottolineato dalla corte di cassazione.)]

Giurisdizioni e conflitti

29/10/19 (14:30) Ripetizione lezioni vecchie. 102-103 cost: le corti "hanno giurisdizione", richiamo all'ultimo comma dell'art. 111, ricorso alla corte di cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (ordinaria, sia civile che penale; amministrativa; contabile). Ogni giurisdizione è indipendente dall'altra. Il principio dell'unità delle giurisdizioni non è richiamato dalla Costituzione. 111 ultimo comma comb. disp. Art. 362 cpc: quest'ultimo altri casi di ricorso, e il n 1 del 360 (motivi del ricorso in cassazione, simile all'ultimo comma del 111 ma quest'ultimo non si riferisce allo stesso caso). Nel 360 la questione di giurisdizione passa all'interno della giurisdizione ordinaria per giungere al ricorso in cassazione. Nell'ultimo comma del 111 la questione arriva dall'esterno della giurisdizione ordinaria ma quella amministrativa e/o contabile, consiglio di stato e corte dei conti. La corte di cassazione ha il potere di stabilire a quale giurisdizione appartiene una questione. Per cui le decisioni del consiglio di stato e corte dei conti, ciascuno nel proprio ambito di giurisdizione, non sono ricorribili in cassazione se non per motivi inerenti la giurisdizione. Tale comma dell'art. 111 è arricchito dal 362 cpc, che pone un termine ex 325 per il ricorso, al cui scadere passano in giudicato le decisioni. Il 362.2 prevede inoltre che possono essere denunciati e non impugnate, e senza termine perentorio, con ricorso in cassazione, i conflitti positivi e negativi di giurisdizione. Per i conflitti di giurisdizione s'intende (diversamente dalla decisione che un giudice speciale prende in materia di giurisdizione affermando o negando tal giurisdizione sulla questione) l'ipotesi in cui più giurisdizioni si siano già pronunciate sulla giurisdizione e tutte abbiano ritenuto o ripudiato la giurisdizione.

Rapporto tempo e giurisdizione

4/11/19 (conflitti tra giurisdizioni) Rapporto tempo e giurisdizione, art. 5: perno è il momento della presentazione della domanda sulle variabili, legge vigente e stato di fatto esistente al momento della domanda. Per stato di fatto esistente s'intende l'elemento di collegamento tra la controversia e la giurisdizione. 5/11/19