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Appunti di diritto processuale civile

Tutti i più importanti istituti di diritto processuale civile sono stati schematizzati durante la preparazione dell'esame, basati essenzialmente sulle lezioni dei professori Marinelli e Baccaglini e sull'utilizzo diretto e continuo del codice di procedura civile.

Esame di Diritto processuale del lavoro docente Prof. M. Marinelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

Considerato che il PIM non viene ben delineato dal codice di rito, una giurisprudenza tralatizia ha

specificato i parametri della fondatezza del timore: (I) o che la persona sia poco affidabile per le sue

condotte (di inadempienza) precedenti; (II) o che il patrimonio del debitore sia per propria consistenza

esposto al rischio di forti diminuzioni. In specifico:

a. Nel campo delle obbligazioni contrattuali il PIM è da valutare da dopo la nascita del credito.

b. Nel campo delle obbligazioni extracontrattuali basta che un patrimonio sia insufficiente

per dare luogo al sequestro conservativo. 

L’effetto legato al vincolo di inefficacia relativa è il seguente gli eventuali atti posti in essere dal

sequestrato sono validi ma inopponibili e inefficaci solo nei riguardi del sequestrante che, quindi, potrà

sottoporre ad esecuzione forzata anche i beni di cui il terzo di buona fede sia diventato proprietario.

D. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME. Prima della novella del 1990, il procedimento cautelare

non era unico ma, ad es., i sequestri ne avevano uno e le misure di urgenza un altro, molto più

asciutto. Le nuove disposizioni, appunto post 1990, sono dall’articolo 669-bis all’articolo 669-quater-

decies del cpc.

 

Articolo 669-bis, la fase introduttiva prevede che la proposizione deve avvenire mediante

ricorso. Per quanto riguarda il contenuto, farà fede l’art. 125.1 sull’atto di citazione.

 

Articolo 669-ter, ante causam prevede che, se prima della causa di merito, la competenza

sarà del giudice competente alla causa di merito.

 

Articolo 669-quater, lite pendente prevede che, se la causa è già pendente, la competenza

sarà del giudice competente nella causa pendente. Si distingue:

a. In tribunale spetta al giudice istruttore della causa di merito – se non ancora desi-

gnato, spetterà al presidente del tribunale designarlo.

b. In corte d’appello vi sono due casi: 11

i. In caso di giudice di unico grado, la competenza è del GI .

ii. In caso di gravame, la competenza sarà del collegio.

 

Articolo 669-quinquies, arbitrato nel caso in cui la lite stia pendendo dinnanzi ad arbitri, la

competenza in materia cautelare starà al giudice che sarebbe stato competente a conoscere

quella causa nel merito.

 

Articolo 669-sexies, la fase di trattazione l’accoglimento con ordinanza della domanda cau-

telare può avvenire solo in seguito ad un contraddittorio previa istruttoria, seppur senza inutili

formalità (≠ sommarie informazioni). Solo se c’è il rischio che la notificazione alla controparte

possa recare pregiudizio ai diritti del creditore, il giudice può conferire con decreto una MC

inaudita altera parte provvisoria che durerà fino all’udienza in contraddittorio in cui la MC

potrà essere confermata, revocata o modificata.

 

Articolo 669-septies, provvedimenti negativi nel caso in cui il ricorso cautelare sia rigettato,

la parte potrà riproporlo solo se il motivo del rigetto sia stato per ragioni di rito – ad es. in-

competenza o giurisdizione, causa ne bis in idem. Nel caso di rigetto per ragioni di marito, la

domanda per MC sarà riproponibile solo nel momento in cui le circostanze siano cambiate

oppure se siano sorte nuove ragioni di fatto o di diritto.

 

Articolo 669-octies, instaurazione della causa regola l’instaurazione della causa di merito

nel caso in cui la domanda cautelare sia stata proposta prima ante causam: nel caso in cui la

parte non segua queste indicazioni, la sanzione è la caducazione della MC. La causa di merito

deve essere instaurata con rito ordinario entro il termine fissato dal giudice o entro 60 giorni

dall’ordinanza. Al comma sesto, l’articolo precisa che le sue disposizioni (l’art. 669-octies) e

11 Giudice istruttore Pagina 7 | di 65

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

l’art. 669-novies.1 non si applicano alle misure ex art. 700, o simili, e alle azioni di nuova opera

e danno temuto.

 

Articolo 669-novies, inefficacia MC disciplina le cause di inefficacia della MC – ad es. man-

cata o intempestiva promozione della causa di merito; mancato versamento della cauzione,

se previsto; sentenza che rigetta la domanda di merito. Pronunciate o dal giudice cautelare o

dal giudice del giudizio di merito. Sono:

a. La mancata instaurazione del processo di merito (non si applicano alle misure ex art.

700, o simili, e alle azioni di nuova opera e danno temuto). Provvede il giudice caute-

12

lare .

b. L’estinzione del processo di merito (non si applicano alle misure ex art. 700, o simili, e

alle azioni di nuova opera e danno temuto). Provvedere il giudice cautelare (vedi nota

n. 10).

c. Il pagamento della cauzione ex art. 669-undecies. Provvede il giudice di merito

d. Nel caso in cui la sentenza di merito pregiudichi il diritto cautelato (o, più semplice-

mente, rigetto in merito). Provvede il giudice di merito.

 

Articolo 669-decies, revoca (è aggiornamento) è da proporre al giudice di merito nel caso

in cui ci siano eventuali e sopravvenuti mutamenti delle circostanze a fondamento della MC.

Ha funzione di aggiornamento: da proporre affinché essa non diventi anacronistica. Possono

allegarsi anche fatti anteriore alla pronuncia della MC ma non conosciuti. Non ci sono termini

di tempo per esperirla.

 

Articolo 669-undecies, cauzione con il provvedimento di accoglimento, conferma o modi-

fica, il giudice può al contempo imporre al ricorrente una cauzione.

 

Articolo 669-duodecies, l’attuazione della misura disciplina le modalità di attuazione dei

provvedimenti cautelari:

a. [Provvedimenti di sequestro si continuino a svolgere in base agli artt. 677 ss.]

b. MC ad oggetto somme di danaro secondo le regole dell’art. 491 ss. (pignoramento).

c. MC ad oggetto consegna, rilascio, fare o non fare, si applicheranno le norme sull’ese-

cuzione forzata in forma specifica.

 

Articolo 669-terdecies, reclamo (è impugnazione) costituisce impugnazione della MC e così

si configura un doppio grado di cognizione che dovrà essere deciso da un collegio. Possono

essere dedotti errori di diritto, sostanziale e processuale, ed errori di fatto. il termine è di 15

giorni. La proposizione non sospende l’efficacia della misura cautelare.

 

Articolo 669-quaterdecies, ambito di applicazione che provvede a delineare l’ambito di ap-

plicazione delle disposizioni della sezione relativa ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III

e IV del capo relativo.

E. I PROCEDIMENTI NUNCIATIVI E POSSESSORI. Sono azioni che, benché seguano il procedimento cau-

telare uniforme, non hanno una vera e propria natura cautelare.

Le (1) azioni possessorie. Sono agli articoli 1168 e 1170 cc e non hanno ad oggetto nessuno diritto

sostanziale ma una tutela dello stato di fatto. La tutela possessoria è urgente ma non sommaria, non

cautelare. Non sono mai volte all’accertamento giurisdizionale e sono mere azioni. Le (2) azioni di

nunciazione. Sono agli articoli 1171 e 1172 cc e hanno ad oggetto la tutela della proprietà, del pos-

sesso e dei diritti reali di godimento: sono azioni a cognizione semplificata, non sommaria, non cau-

telare. Oggetto di tutela è la res e non il (non) diritto su di essa.

Queste azioni sono logicamente indipendenti (≠ misure ex art. 700) ed hanno struttura bifasica: inter-

dittali di azione possessoria e solo in seguito potrebbe arrivare il giudizio di merito.

12 Nel caso in cui non ci sia contestazione. Nel caso, invece, in cui ci sia contestazione si rimettono gli atti all’ufficio giudiziario che designerà

subito un magistrato competente. Pagina 8 | di 65

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PARTE TERZA. IL PROCESSO ESECUTIVO. L’utilità del processo esecutivo si sedimenta nella pre-

visione di norme che aiutino il creditore a realizzare il proprio diritto nell’assenza di collaborazione

da parte del debitore. Infatti, attraverso l’azione esecutiva, l’ordinamento fornisce mezzi giuridici e

organi pubblici che con una serie di atti facciano valere la responsabilità del debitore.

Tre possono essere le differenti situazioni di obbligazioni rimaste inadempiute:

1. Somma di danaro beni, patrimonio del debitore, rilevano per il loro mkt value per un’espro-

priazione: pignoramento, vendita e ricavo. 2910 cc.

2. Consegna di cosa certa oppure un facere fungibile oppure la manifestazione di consenso ne-

goziale oppure un comportamento astensivo l’esecuzione avrà forma specifica dell’obbligo

(per consegna o rilascio). 2930 cc. In particolare può avvenire:

a. Sia con esecuzione ad opera di altri.

b. Sia con pronuncia di sentenza costitutiva.

c. Sia con la distruzione della res in violazione dell’obbligo di non facere.

3. Facere o dare infungibili prima solo risarcimento, ora anche l’astreinte, ex art. 614-bis.

Diversi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale:

 

Il sequestro conservativo (cfr. sopra) mira ad evitare la distruzione o il generale depaupe-

ramento del patrimonio del debitore.

 

L’azione revocatoria mira a neutralizzare gli effetti dannosi delle alienazioni compiute dal

debitore in favore di terzi quando l’alienazione sia stata fatta cum fraude per lesionare i diritti

del creditore. La sentenza costitutiva rende inefficace quel negozio solo nei riguardi del cre-

ditore: il bene rimarrà presso il terzo acquirente ma sarà aggredibile, per l’esecuzione forzata,

da parte del creditore.

 

L’azione surrogatoria mira a dare la possibilità al creditore di esercitare i diritti e le azioni –

che spetterebbero al debitore – nei confronti dei terzi al fine di proteggere il patrimonio del

debitore, nel caso in cui questi rimanga inerte.

Vi sono tipi di beni, tuttavia, che non sono aggredibili:

a. Qualità o destinazione dei beni ad es. i patrimoni destinati ex art. 2447-bis cc.

b. Qualità dei crediti ad es. i beni personali di chi ha accettato l’eredità con beneficio di in-

ventario ex art. 490 cc.

In questi casi si vede come è direttamente l’ordinamento giuridico che valuta l’opportunità o meno

di rendere non aggredibili determinati bene o determinati crediti.

A. I TITOLI ESECUTIVI. Per iniziare un processo esecutivo, la parte necessita di un titolo esecutivo,

condizione necessaria e sufficiente per procedere con l’esecuzione forzata. Il credito deve essere, ex

13

art. 474, certo , liquido ed esigibile: quindi già tutte le caratteristiche del credito devono essere con-

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tenute all’interno del TE .

Costituiscono titoli esecutivi (giudiziali e stragiudiziali), ex 474 numeri 1, 2 e 3:

13 Interpellata, la CC ha sancito nel 2012 che anche una sentenza di condanna che non individui esattamente il diritto riconosciuto, possa

costituire titolo esecutivo quando il quantum sia identificabile attraverso il materiale di causa

14 Titolo esecutivo Pagina 9 | di 65

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o La sentenza di condanna.

o Gli altri provvedimenti del giudice – ad es. il DI esecutivo; le ordinanze ex 186-bis -ter e -quater;

le indennità dei testimoni; decreto del giudice che conferisca esecutività al lodo arbitrale, etc.

da notare che questi provvedimenti non sempre accertano l’esistenza del credito come giu-

dicato.

o Il verbale di conciliazione raggiunta nel processo davanti al giudice.

o 15

I titoli di credito cui l’OG conferisce efficacia esecutiva – ad es. la cambiale, l’assegno circo-

lare, etc.

o Gli altri titoli stragiudiziali di natura negoziale, diversi da titoli di credito e dalle scritture private

autenticate – ad es. un contratto di compravendita, a pagamento futuro, redatto davanti a

notaio.

o [L’ingiunzione fiscale per la riscossione di crediti pubblici.]

Il trattamento privilegiato è dovuto ad una verosimiglianza che il credito effettivamente esista, ma

non se ne ha mai la certezza infatti il debitore esecutando può, ex art. 474, opporsi all’esecuzione

forzata. Si noti quindi che l’esistenza del TE non comporta la necessaria esistenza di un credito che

nel frattempo può essere stato adempiuto, si può essere prescritto o estinto, etc.

Essere possessori di titolo esecutivo = avere diritto processuale di azione esecutiva

Rimedi del debitore esecutato:

 

L’opposizione all’esecuzione ex art 615, deducendo che non sussiste il diritto di credito,

chiedendo quindi al giudice la sospensione.

 

L’inibitoria della sentenza durante l’impugnazione del titolo esecutivo (sentenza, DI esecu-

tivo, ordinanza, etc.), può chiedere al giudice del gravame di sospendere l’esecutività del ti-

tolo esecutivo.

Processo esecutivo instaurato in forza di un titolo esecutivo che poi viene sostituito. Casi:

o Caso in cui il TE “X”, nel corso del processo esecutivo, viene sostituito con un TE “Y” che però

riconosce l’esistenza dello stesso diritto. Qui il processo esecutivo potrà tranquillamente pro-

seguire. Stessa soluzione nel caso in cui al TE “X” corrispondesse un credito di 100, sostituito

poi dal TE “Y”, corrispondente ad un credito di 50.

o Caso in cui al TE “X” corrispondesse un credito di 100, sostituito poi dal TE “Y”, corrispondente

ad un credito di 150. Qui si dovrà instaurare un nuovo processo esecutivo.

o Caso in cui il TE “X”, nel corso del processo esecutivo, venga eliminato senza essere sostituito

– ad es. la sentenza di I grado di condanna viene riformata in appello. Qui, oltre che per il

creditore procedente, il problema sussiste per i creditori intervenuti (cfr. sotto). La giurispru-

denza ha sancito che per quei creditori intervenuti muniti di TE, il processo esecutivo potrà

proseguire.

Nel caso di successione dal lato attivo – dopo la formazione del TE, nel momento in cui il creditore

procedente non sia più l’originario ma una seconda persona succedutagli a titolo particolare od uni-

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versale – questi ha il potere di iniziare il PE . Nel caso di successione dal lato passivo – nei confronti

degli eredi a titolo universale del de cuius – il PE potrà essere iniziato contro di loro.

B. L’ESECUZIONE FORZATA: I PROFILI COMUNI. Prima che inizi l’esecuzione forzata – che, ex 491, inizia

con il pignoramento –, il creditore esecutando deve compiere Gli atti prodromici sono due:

15 Ordinamento giuridico

16 Processo esecutivo Pagina 10 | di 65

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1. La notifica del titolo esecutivo per dare contezza dell’obbligazione cui il debitore deve

adempiere.

2. Il precetto atto con cui il creditore intima al debitore di adempiere alla propria obbligazione

che risulta dal TE entro, al minimo, 10 giorni. Altrimenti si procederà per EF.

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Questi non sono ancora atti dell’EF , sono prodromici e propedeutici all’EF. In ogni caso la mancata

instaurazione del PE entro 90 giorni dalla notifica del precetto al debitore, rende il TE inefficacie.

C. L’ESPROPRIAZIONE FORZATA. È il più importante tra i procedimenti di esecuzione forzata, sebbene

l’espropriazione abbia diverse forme. Ha forme diverse:

1. Espropriazione mobiliare, presso debitore dopo consegna all’ufficiale giudiziario di TE e pre-

cetto, questi con atto orale, documentato poi in un verbale apposito, pignora i beni del debi-

tore. Gli altri creditori possono intervenire fino alla prima udienza di fissazione di vendita o

18

assegnazione . 

2. Espropriazione immobiliare dopo la scelta del bene da parte del creditore, viene redatto un

atto sottoscritto dal creditore procedente che poi verrà trascritto nei registri pubblici.

3. Espropriazione mobiliare (I) presso terzi e (II) contro il terzo proprietario in generale, il terzo

può essere chiamato in causa o perché è debitore del debitore o perché è tenuto a rispondere

con i propri beni del debito di qualcun altro (ad es. fideiussore).

Il caso (I) si configura quando il credito abbia ad oggetto denaro o cose del debitore presso il

terzo del quale il debitore non possa disporre, il procedimento si svolge con la partecipazione

anche del terzo. L’atto di pignoramento è, per questi motivi, cd complesso: i destinatari sono

debitore e terzo e deve contenere anche l’indicazione di somme e res presso il terzo cui deve

anche essere intimato di comunicare la dichiarazione ex art. 547 entro 10 giorni. Se non c’è la

dichiarazione per iscritto del terzo, il giudice con ordinanza fissa un’altra udienza ad almeno

10 giorni dalla precedenza. Se il terzo non compare neanche lì, le somme saranno considerate

19 20

non contestate . Il pignoramento così è perfezionato – anche se le somme vengono rico-

nosciute.

Il caso (II) si configura quando l’espropriazione colpisce un soggetto diverso dall’originario

debitore. Accade quando il proprietario è gravato da responsabilità per debito altrui, anche

se estraneo al rapporto credito-debito cui invece è vincolato il debitore. Anche qui il terzo

diviene parte del PE. 

4. Espropriazione dei beni indivisi accade quando il procedente è creditore solo nei riguardi di

un comproprietario. Può avvenire tramite separazione, vendita e divisione.

I tre passaggi sono comuni: il primo sarà l’individuazione di uno o più beni all’interno del patrimonio

del debitore; il secondo è la trasformazione dei beni in denaro; il terzo è la distribuzione del ricavato.

Il giudice dell’esecuzione, art. 484, è nominato dal presidente del tribunale dopo che il pignoramento,

da parte dell’ufficiale giudiziario, sia già avvenuto.

(1) Il pignoramento (artt. 491-497). Può essere di tre tipi: mobiliare, immobiliare o presso terzi,

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ed è l’ingiunzione dell’UG al debitore di astenersi da qualsiasi atto diretto a sottrarre alla

garanzia del credito i beni che si assoggettano all’espropriazione (e relativi frutti). Gli effetti

17 Esecuzione forzata

18 Gli altri creditori potranno intervenire, se muniti di titolo esecutivo, per singoli atti tramite il cd intervento tardivo: tuttavia potranno rifarsi

solo su quanto sarà residuato dopo la soddisfazione degli altri creditori intervenuti in tempo.

19 Per opporsi, il terzo potrà proporre giudizio di accertamento, considerato che, dopo la legge n. 228/2012, la non contestazione non ha più

valenza di giudicato, ma solo endoprocessuale.

20 Se si tratta di cose mobili, il giudice provvederà ad assegnazione o vendita. Se si tratta di crediti: nel caso in cui siano esigibili immediatamente

 

o max in 90 giorni assegnazione; nel caso in cui siano esigibili dopo 90 giorni vendita.

21 Ufficiale giudiziario Pagina 11 | di 65

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del pignoramento sono dell’inopponibilità degli atti di disposizione dei beni pignorati in favore

del creditore procedente e coloro che sono intervenuti – il debitore conserva la proprietà dei

beni soggetti a pignoramento. Se i beni sono mobili, per vagliare la l’anteriorità dei crediti,

farà fede l’atto di disposizione del bene e il verbale di pignoramento. Se i beni sono immobili,

per vagliare l’anteriorità dei crediti, farà fede la trascrizione nei pubblici registri e l’atto di

disposizione. Il pignoramento diverrà inefficacie se entro 45 giorni non viene fatta istanza di

assegnazione o vendita.

(2) L’intervento di altri creditori (artt. 498-500). All’interno del PE possono intervenire i creditori:

A. Del debitore con TE.

B. Che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro conservativo sui

beni pignorati.

C. Che, al momento del pignoramento, avevano diritto di pegno o altra prelazione dai

registri.

D. Che, al momento del pignoramento, avevano un credito risultante dalle scritture con-

tabili. 

In relazione a chi non è provvisto di TE il giudice dell’esecuzione, dopo l’ordinanza di ven-

dita forzata, fissa anche un’udienza in cui sentire in contraddittorio i creditori senza TE e il

debitore. Se questi contesta i crediti: nel caso il debitore riconosca il suo debito, il creditore

parteciperà alla divisione del ricavato (e non potrà disconoscere in futuro); nel caso in cui il

debitore contestasse il debito nei confronti del creditore senza TE, non segue distribuzione a

favore dell’intervenuto. Tuttavia non viene escluso e può richiedere, tramite istanza, di par-

teciparvi comunque. In questo caso, entro 30 giorni, deve porre in essere l’azione necessaria

per ottenere il TE. Fino a quel momento le somme ricavate vengono divise tra tutti i creditori

intervenuti e vengono congelate per quel creditore senza TE disconosciuto, appunto, fino a

quando non ottenga un TE (max 3 anni).

Di qui la distinzione tra azione esecutiva espropriativa, dei creditori con TE, e satisfattiva, dei

creditori sprovvisti di TE.

Rapporto tra creditori intervenuti e procedente:

o Rispetto all’azione esecutiva satisfattiva, l’intervento di tutti i creditori sarà litiscon-

sortile.

o Rispetto all’azione esecutiva espropriativa, sarà litisconsortile solo l’intervento tra cre-

ditori muniti di TE. In questo rapporto, i creditori sprovvisti di TE saranno intervenienti

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adesivi .

Si noti che alcuni creditori (con diritti di prelazione), di cui al 498, debbono essere avvertiti dal

creditore pignorante che l’espropriazione sta avendo luogo.

(3) La fase di liquidazione (artt. 501-508). Dopo il pignoramento, si apre la seconda fase (di cui

sopra), ossia quella che ha il fine di ottenere una somma di danaro che possa soddisfare i

creditori.

Può avvenire tramite:

22 Cioè, il loro intervento non è derivante da posizione soggettiva analoga a quella degli altri creditori, ma da un interesse al buon fine della

procedura. Pagina 12 | di 65

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23 

A. VENDITA FORZATA è assicurata tramite l’intervento di un terzo, ossia l’acquirente

del bene. Il giudice dell’esecuzione, cui è stata fatta istanza di vendere i beni pignorati,

fissa le modalità di vendita con incanto o senza incanto. Chi fa l’offerta più altra non

diviene proprietario del bene ma aggiudicatario. L’aggiudicazione diventa definitiva

dopo 10 giorni nel quale si attendono nuove offerte. L’aggiudicazione non porta con

sé la proprietà che avviene con decreto di trasferimento (art. 586) dopo il pagamento

del prezzo.

Si noti che la vendita è frutto di un potere pubblico, ma si sostanzia in un potere pri-

vato: il contratto. L’acquirente, dopo la vendita, subentra nella medesima posizione

dell’espropriato. Effetto purgativo: il bene viene trasferito libero da ogni peso o vin-

colo. Uniche eccezioni art. 508 e art. 1153 cc, sul possesso vale titolo e art 2919 cc che

sancisce l’inopponibilità all’acquirente dei soli crediti inopponibili al ceto creditorio.

2920 cc: caso in cui i soggetti terzi possano vantare diritti sul bene mobile venduto

forzatamente. Per questi soggetti vi è onere di far valere i propri diritti sulla vendita

forzata, prima della distribuzione.

24 

B. ASSEGNAZIONE è l’attribuzione ad uno dei creditori, che ne faccia istanza, del

bene pignorato. Di solito dopo infruttuosa vendita forzata. Si distingue in:

i. Satisfattiva se il valore del bene assegnato corrisponde al credito, se è mi-

nore oppure anche se è maggiore. 

ii. Non satisfattiva (o cd assegnazione-vendita) caso in cui il creditore non sia

troppo interessato al bene in sé che invece verrà assegnato ad un altro dei

creditori che ne verserà il valore che poi verrà ridistribuito tra gli altri.

L’ordinanza con cui viene disposta trasferisce la proprietà.

Effetti dell’assegnazione:

i. 2926 cc oggetto beni mobili. Il terzo titolare di diritti sul bene mobile ac-

quistato può rivolgersi, entro 60 giorni dall’assegnazione, all’acquirente per

farsi liquidare il proprio credito.

ii. 2927 cc evizione. Nel caso di assegnazione-vendita, l’evitto può riottenere

quanto versato (= caso del proprietario evitto a seguito di vendita forzata).

Nel caso di assegnazione satisfattiva, l’evitto può solo riottenere quanto ver-

sato circa la sproporzione del bene ricevuto che il credito che aveva.

iii. 2928 cc assegnazione di crediti. Nel caso di assegnazione di crediti, il di-

ritto dell’assegnatario nei confronti del debitore si estingue solo con la ri-

scossione.

Come norma di chiusura, l’articolo 2929 cc dispone circa la nullità del processo esecutivo. La nullità di

atti esecutivi non ha effetto su acquirente o assegnatario. Unica eccezione è la collusione del credi-

tore procedente, nel qual caso, gli atri creditori non sono tenuti a restituire quanto ricevuto.

La distribuzione del ricavato avviene attraverso un piano di riparto che è un progetto di distribuzione

delle somme ricavate dalla procedura esecutiva. Questo viene concordato tra creditori e debitore

che viene poi omologato dal giudice. Vengono primi i creditori con legittima causa di prelazione, poi

i creditori chirografari e poi i creditori postergati. In caso di contestazioni, l’art. 512 offre mezzo giu-

ridico per opporsi.

23 I punti chiave sono: il procedimento di aggiudicazione e proprietà – gli effetti traslativi (e relative eccezioni) – art. 2920 cc.

24 I punti chiave sono: la differenza tra satisfattiva e non satisfattiva – articoli 2926 e 2927 cc. Pagina 13 | di 65

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

D. ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO E DEGLI OBBLIGHI DI FARE E NON FARE. Nella prima figura

di esecuzione forzata, il creditore dovrà redigere il precetto e consegnare il titolo esecutivo al debi-

tore scandendo un termine entro il quale deve adempiere. Scaduto questo, il creditore potrà rivol-

gersi all’ufficiale giudiziario che dovrà recarsi sul luogo dove si trova il bene mobile, prendendolo e

consegnandolo all’istante. Nel caso si tratti di bene immobile, il debitore sarà intimato a lasciarlo.

Nella seconda figura di esecuzione forzata, dopo aver proceduto alla notifica di precetto e titolo ese-

cutivo, questi non coinvolgerà subito l’ufficiale giudiziario ma adirà il giudice dell’esecuzione me-

diante ricorso per far sì che egli scelga la migliore misura di esecuzione.

E. VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO ESECUTIVO. Al pari del processo di cognizione, anche il PE co-

nosce delle vicende anomale di svolgimento e conclusione.

La sospensione

1. La sospensione legale si configura quando (art. 601) nell’espropriazione per beni indivisi

debba farsi luogo alla divisione del bene.

2. La sospensione decisa dal giudice dell’impugnazione del titolo esecutivo si configura

quando, ad es., nell’opposizione a DI già esecutivo (cfr. sopra), il giudice dell’opposizione.

Si distinguono due ipotesi:

a. Il giudice dell’impugnazione sospende l’efficacia esecutiva del titolo prima dell’ini-

zio dell’esecuzione ma il creditore nonostante ciò inizia l’esecuzione. In questo

caso il debitore sarà onerato dal proporre opposizione a precetto od esecuzione.

b. Il giudice dell’impugnazione sospende il processo esecutivo già pendente. In que-

sto caso il giudice dell’esecuzione prenderà atto della sospensione del processo

ma tutti gli atti compiuti precedentemente rimarranno in vita in attesa del giudizio.

3. La sospensione decisa dal giudice dell’opposizione a precetto (competente anche lui a

sospendere l’efficacia del TE). Due sono i casi:

a. Se, una volta disposta la sospensione del precetto, il creditore procede ugual-

mente al pignoramento, il debitore dovrà proporre opposizione all’esecuzione.

b. Se, il creditore procede ugualmente al pignoramento prima che il giudice dell’op-

posizione a precetto si sia pronunciato, nel caso poi questi sospenda l’efficacia

esecutiva del titolo, il giudice dell’esecuzione ne prenderà atto e a sua volta so-

spenderà il processo.

4. La sospensione concordata si configura con accordo di tutti i creditori con TE. L’istanza

viene presentata al giudice che con ordinanza fissa l’udienza per contraddittorio per deci-

dere.

5. La sospensione decisa dal giudice dell’esecuzione (art. 624) ha una serie di ipotesi:

a. Sospensione in pendenza di opposizione all’esecuzione o di terzo.

b. Sospensione in pendenza di opposizione agli atti esecutivi.

c. Sospensione della distribuzione della somma ricavata.

I requisiti sono tre: (I) la pendenza del giudizio di opposizione, (II) l’istanza di parte e (III)

la sussistenza di gravi motivi.

L’estinzione

Se ne occupano gli articoli 629-632. Potrà avvenire per:

1. Rinuncia agli atti – se dopo vendita o assegnazione, devono essere d’accordo tutti i credi-

tori intervenuti e non solo il creditore procedente.

2. Inattività delle parti – quando devono porre in essere atti in termini perentori ma non lo

fanno. Pagina 14 | di 65

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Gli effetti più importanti sono la cancellazione del pignoramento oppure, dipendente dalla fase del

processo esecutivo, anche la restituzione al debitore dei beni pignorati liberi da vincoli, nel caso non

si fosse ancora proceduto ad assegnazione o vendita.

F. OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE FORZATA. È possibile che, una volta cominciato il processo di ese-

cuzione forzata, il debitore contesti: 

a. Il diritto stesso di precedere ad esecuzione forzata (art. 615) si contesta il diritto processuale

della parte a procedere in via esecutiva. Si chiede quindi al giudice di emanare un provvedi-

mento che accerti l’inesistenza di questo diritto processuale a procedere in via esecutiva. È

rimedio giudiziale di natura cognitiva. Ci sono due species: (I) opposizione a precetto (con atto

di citazione) od (II) opposizione ad esecuzione, o a pignoramento (con ricorso al giudice

dell’esecuzione). La causa petendi si sostanza nell’aggredire il TE che può essere eccepito

come non esistente oppure venuto meno. Si distingue:

1. Inefficacia originaria la sentenza può essere di mero accertamento od esecutiva.

2. Inefficacia sopravvenuta la sentenza di condanna, ottenuta in primo grado, che sia

stata riformata in appello. 

Ci si chiede se possa essere eccepita la mancanza di credito ( cd (III) opposizione di merito).

o Nel caso di TE = T stragiudiziale, si possono eccepire tutte le difese ed eccezioni pro-

ponibili in un rito ordinario.

o Nel caso di TE = T giudiziale si distingue:

 se il T contiene accertamento non è possibile tramite opposizione contestare

la sussistenza del credito considerato che l’ordinamento fornisce la possibilità

di impugnare (ad esempio) la sentenza che accerti l’esistenza di un credito.

Saranno però eccepibili tutti quei fatti modificativi-estintivi-impeditivi verifica-

tisi nella cd “zona grigia”: quella finestra di tempo che va dall’udienza di preci-

sazione delle conclusioni e la sentenza.

 Se il T non contiene accertamento, dipende dall’istituto: ad esempio l’ordi-

nanza ex 186-bis non sarà contestabile tramite opposizione considerato che

non ha contestato i fatti costitutivi del diritto di credito (ossia, le somme). Sarà

contestabile nel caso questa ordinanza fosse stata poi revocata.

La sentenza che accoglie l’opposizione contiene la declaratoria dell’inesistenza del diritto pro-

cessuale a procedere in via esecutiva: ha efficacia extra esecutiva.

Si noti che l’opposizione all’esecuzione sarà inammissibile dopo l’ordinanza che sancisca la

vendita o assegnazione dei beni. 

b. La legittimità di atti singoli (art. 617) si chiede di valutare la regolarità formale del titolo

esecutivo e del precetto e dei singoli atti esecutivi, compresi i provvedimenti del giudice

dell’esecuzione. I motivi:

1. Contestazione regolarità formale di TE e precetto.

2. Contestazione dei vizi di notificazione di TE e precetto.

3. Contestazione di regolarità formale di altri atti dell’esecuzione.

Il termine perentorio di decadenza per la proposizione è di 20 giorni. 

c. Che il terzo intervenga nel PE, scoperto vero proprietario del bene (art. 619) con ricorso al

giudice dell’esecuzione, il terzo potrà far valere i propri diritti reali sul bene ritenuto erronea-

mente di proprietà del debitore e, quindi, aggredibile. È esclusa la prova per testimoni (ex art.

621). 

d. La distribuzione del ricavato (art. 512) può accadere che in sede di distribuzione sorgano

contestazioni relative al piano di riparto tra creditori e concorrenti (con eventuali coinvolgi-

menti anche dei terzi). Questa opposizione non si valuta più nelle forme del rito ordinario ma

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sono conosciute dal giudice dell’esecuzione, nelle stesse forme dell’art. 617. Si richiede, in-

somma l’esercizio di un controllo circa la sussistenza e l’ammontare del credito vantato e si

mira, di solito, alla modificazione del piano di reparto.

In generale, per concludere, il processo esecutivo si potrà dire concluso, in veste patologica, quando

la sentenza che ha accolto l’opposizione all’esecuzione passa in giudicato. Oppure, in veste fisiologica,

con la vendita o assegnazione dei beni sottoposti a pignoramento oppure con il completamento

dell’esecuzione in forma specifica.

Sezione I; § 1

La tutela giurisdizionale dei diritti.

Art 2907 c.c. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte

e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio.

1. Principio della domanda: chi si afferma titolare di un diritto soggettivo sostanziale e lo ritiene

violato, puo, se vuole, con una sua precisa domanda rivolgersi all’autorita giurisdizionale, af-

fiche si compia la prestazione attraverso i giudici, di tutela giurisdizionale.

i. Divieto di autotutela

ii. Esclusivita dell’impulso di parte

a. Per la validita’ della domanda conta solo la prospettazione della titolarita del di-

ritto azionato.

iii. Principio di disponibilita’ delle prove

a. Poteri istruttori del giudice: in ogni caso garantire pricipio del contraddittorio ->

diritto alla proacva contraria.

2. La tutela giurisdizionale dei diritti: È l’accertamento dei termini del rapporto: Se esso esista,

tra chi esista, e quali modalita’ cronologiche e contenutistiche abbia.

Si distinguono tre tipi di tutela:

1) La tutela di cognizione: la piu importante; tramite essa il giudice compone la lite in ordine

ad una data situazione giuridica soggettiva, crea certezza in relazione ad una situazione

giuridica soggettiva e, mediatamente, ad un determianto bene della vita, controversi tra

le parti.

La tutela di cognizione si divide in 3 species:

a. Azione di accertamento: giudizio sull’esistenza del diritto vantato. Fulcro della

tutela giurisdizionale; origina da azione di mero accertamento.

i. Possibile anche accertamento negativo (action negatoria): attore punta

ad ottenerel’accertamento dell’inestistenza del diritto vantato dal con-

venuto. Risultato e’ giudicato sull’inesistenza del diritto di credito.

Onere della prova: attore deve dimostrare fatti estintivi, impeditivi o

modificativi del diritto vandato stagoudizialmente da convenuto; con-

venuto provare la sussistenza dei fatti costitutivi (teoria sostanziale).

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b. Azione di condanna: accertamento del diritto + accertamento della lesione

c. Azione costitutiva: accertamento del diritto + provvedimento costitutivo, mo-

dificativo, estintivo della situazione giuridica.

2) Tutela Cautelare: consente, alla parte che ha chiesto/sta per chiedere una tutela di cogni-

zione, di ottenere un provvedimento provvisiorio, che tuteli temporaneamente il diritto

vantato.

3) Tutela Esecutiva: esecuzione coattiva dell’obbligazione che risulti da titolo esecutivo.

i. Diverso da giurisdizione volontaria: intervento del giudice in atti dei privati allorche sia

opportuno l’intervento di un terzo imparziale.

a. Procedimento semplificato in camera di consiglio

b. Sfocia in pronuncia di decreto.

Sezione I; § 2 - Giurisdizione Costitutiva e poteri sostanziali

Effetti costitutivi della sentenza:

Art 2908 c.c.: “Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere

rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

E’ la stessa sentenza del giudice che ha valenza di fatto costitutivo di un diritto che prima non esisteva,

oppure di fatto modificativo di un diritto rispetto al suo modo di essere nel momento anteriore alla

proniunca, o, infine, di fatto estintivo di un diritto che prima esisteva. E’ deroga al principio generale

di autonomia privata, quindi tipicizzato. Principio di tipicità dell’azione costitutiva.

La giurisdizione costitutiva configura un fenomeno attraverso il quale il gioudice e la sua decisone

entrranod irettamente nella dinamica di evoluzione del rapporto sostanziale. Diritto di sollevare

l’azione che porta a sentenza costitutiva è considerato diritto potestativo che agisce in sede giudiziale

invece che stragiudiziale.

Casi di Giurisdizione costitutitva:

1. Il caso del preliminare di contratto e la sentenza costitutiva ex art 2932

i. Il preliminare proprio: prelimianre conclusio che obbliga alla conclusione del defini-

tivo.

1. Possibilita’ di agire ex art 2932 chiedendo al giudice una sentenza che tiene luogo

al contratto non concluso dal convenuto. La sentenza non produce effetti finche

non e’ passata in giudicato (no 1° grado).

2. Parte lesa puo’ agire anche con azione di condanna per facere infungibile

+astreinte ex art 614bis. In questo caso sentenza immediatamente esecutiva ex

art 282 c.p.c. L’attore portra’ immediatamente chiederne l’esecuzione senza at-

taendere il temine dell’art 2909.

3.

ii. Il preliminare improprio: non e’ un preliminare. Una parte vende e l’altra acquista in

un momento determinato, salvo riservarsi di rinnovare il contratto in forma notarile

ai fini della trascrizione immobiliare e per meglio definire certi aspetti marginali.

1. Non legittima a domanda ex 2932, domanda verra’ rigettata per mancanza del pe-

titutm. Non c’e obbligo di conculedre definitivo. Pagina 17 | di 65

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2. Parte lesa agusce con azione di contadda per facere infungibile +astreinte ex art

614bis.

Sezione I; § 3 – Tipologia ed efficacia nel tempo delle sentenze costitutive; il giudice civile e la pubblica

amministrazione

Le sentenze costitutive possono anche estinguere o modificare un rapporto giuridico.

Sentenze specificatamente estitntive

Sentenze che intervengono sull’intero rapporto nascente dal contratto e solo di riflesso sui suoi mol-

teplici effetti.

1. Oggetto della sentenza: la sentenza non rimuove il contratto ma dichiara la nullita del rapporto

contrattuale fondamentale, che e’ una sorta di rapporto giuridico di cornice nascente dal con-

tratto, tutto il resto viene meno di riflesso.

2. Oggetto del processo e’ solo il potere costitutitvo dell’attore e il correlativo dovere di prove-

dere del giudice. In particolare:

Accertamento dell’inesistenza degli effetti: L’attore porpone una serie di domande di ac-

i. certamento negativo contor il conveuto, ognuna delle quali e; relativa a uno dei diritti

nascenti dal contratto

Accertamento del rapporto contrattuale fondamentale: piu semplice, l’attore chiede sem-

ii. plicemente che si accerti la non esistenza del rapporto contrattuale fondamentale. Tutto

il resto e un posterius.

3. Sentenze demolitorie: porposte con azione di mero accertamento negativo:

i. Sentenza di nullita’ del contratto

ii. Sentenza di simulazione assoluta del contratto

 Domanda di accertamento positivo epr dichiarazione di non-nullita’ o non-si-

mulatorieta’(anche con citazione introduttiva del giudizio).

4. Sentenze di impugnativa negoziale::

i. Annullabilita’

ii. Rescindibilita’

iii. Risolubilita’

 Azionabilita’ del diritto ad ottenre dallo Stato una sentenza costitutiva. Diritto

Potestativo; il convenuto e in una situazione di “soggezione” non rispetto

all’attore ma rispetto al potere fiurisdizional costitutivo dello Stato giudice.

5. Efficiacia della sentenza: sentenza passata in giudicato ex 2909; quello che rileva e’ una sen-

tenza contro cui non siano piu espreinbili impugnazioni, non quelle ordinarie almeno ex art

324.

i. Esecutorieta dei capi di condana che accedono alla sentenza costitutiva;

 Regola generale: immediata esecutorieta’ ex art 282.

 Eccezione: immediata esecutorieta’ esclusa per capi condannatorii che si

pngono in rapporto di stretta sinallagmaticita’ con il capo costituitivo.

Sentenze specificatamente modificative

1. Azione estimatoria (quanti minoris): azione costitutiva-modificativa che va a modificare il

prezzo del bene oggetto del contratto. Pagina 18 | di 65

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2. Azione Revocatoria ex art 2901: l’attore otterra una sentenza che rende inefficiaci nei suoi

confronti atti di disposizione attuati dal debitore in suo pregiudizio.

3. Separazione coniugale: contenuto dello status matrimoniale viene modificato

La tutela costitutiva contro i provvedimenti della Pubblica Amministrazione

1. Pubblico impiego privatizzato

2. Giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative

i. Oggetto del Giudizio: diritto di credito della PA nei confronti del cittadino opponente,

e con esso i fatti allegati dalle parti:

 Ricorrente: tutti gli atti che valgono a dimostrare che non sussiste a suo carico

la ciolazione con il conseghurente obblifo fi pagare la snazione irrogata.

 PA: contestazione svolta in sede di emanazione dell’atto amministrativo.

ii. Risarcibilita’ degli interessi legittimi violati dalla PA: la giurisdizione sul diritto di risar-

cimento del danno da lesione di interessi legittimi, oppositivi come pretensivi, com-

pete sempre al giudice amminstrativo, ma la previa eliminazione dell’atto preuspposto

non e’ punot necassaria allo scopo.

Sezione I; § 4 – Azione di condanna e tutela esecutiva

La tutela di condanna

L’azione esecutiva consente, dopo l’accertamento dell’esistenza del diritto, la sua soddisfazione, an-

che in via coattiva.

1. Contenuto: potere del creditore di provocare da parte delgli organi pubblici l’inizio e la prose-

cuzione del procedimento esecutivo.

2. Presupposti: accertamento della lesione del diritto.

3. Titolo della domanda: dipende dall’origine del dovere violato

i. Contrattuale: l’esecuzione, da parte del debitore, della prestazione promessa che co-

stituisce il fatto idoneo ad estinguere il vincolo. Il convenuto dovra’ provare l’adempi-

mento della prestazione

ii. Extracontrattuale: la controversia si incentrarsi sul verificarsi o meno del comporta-

mento antigiuridico che rappresenta il fatto costitutivo dell’obbligazione. Onere della

prova dell’attore e’ l’inadempimento del precetto del neminem ledere.

4. Effetto: costituisce titolo esecutivo ex art 474, strumento per poter attivare il processo di ese-

cuzione. La sentenza e’ immediatamente efficacie ex art 282,ma puo’ essere sospesa Vi sono

pero’ anche due effetti secondari:

i. Ipoteca giudiziale: titolo giudiziale per l’iscrizione di ipoteca ex art 2818 c.c. L’ipoteca

e’ efficiacie anche se la snetenza di condanna e’ stata sospesa.

ii. Applicazione della prescrizione ordinaria: la sentenza di condanna passata in giudicato

e’ idonea a sostituire l’originaria prescrizione breve del diritto accertato la prescrizione

orniaria decennale ex art 2953.

La tutela di condanna

A seconda del tipo di obbligazione la legge stabilisce metodi diversi per l’esecuzione dell’azione di

condanna. Pagina 19 | di 65

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1. Espropriazione forzata: esecuzione forzata sui beni del debitore ex art 2910 cc, quando il cre-

dito da soddisfare sia il credito al pagamento di una somma di denaro

2. Esecuzione in forma specifica: il creditore ottiene, in forza di tali norme, esattamente quello

che avrebbe dovuto ottenre con l’esecuzione spontanea dell’obbligazione non consistente

nel semplice pagamento di una somma di denaro.

i. Art 2930 cc: esecuzione forzata in forma specifica per la consegna di beni mobili o per

il rilascio di beni immobili

ii. Art 2931cc: esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi a compiere un fare

fungibile.

iii. Art 2932 cc: sentenza costitutiva che sostituisce il fare infungibile di conclusione del

contratto definitivo.

iv. Art 2933: esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di non fare. (divieto di

costruite sul suolo; costruzione; obbligo di rimozione).

3. Esecuzione delle obbligazioni di fare infungibile: tutti i “fare” infungibili non possono essere

oggetto di esecuzione forzata perche’ non e’ possibie che un terzo si sostiutisca al denitore

nel prre in essre quanto non fatto. Nel 2009 e’ stata pero introdotta la disciplina dell”astreinte

(penalita’ di mora).

4. Astreinte: dottrina diretta a rendere per il debitore l’adempimento spontaneo, dal punto di

vista patrimoniale, meno pregiudizievole rispetto alle consehienze derivanti dalla irrogazione

della sanzione coercitiva ex art 614bis. Attivabile cumulativamente a qualsiasi domanda di

condanna purche’ diverse dal pagamento di somme di denaro.

i. Presupposti Applicativi: sono tre

 Obbligazione diversa dal pagamento di denaro: il giudice dovra’ inizialmente

vagliare l’oggetto del giudizio.

 Istanza diretta di parte: il giudcie non puo procedere d’ufficio.

 No particolari obblighi; l’istanza non configura domanda nuova-> po-

tra’ essere avanzata per tutto ul primo grado, finche la causa no transiti

la fase decisoria.

 La non manifesta iniquita’ dell’istanza di richiesta di applicazione della misura.

 Limite legale all’applicazione con riguardo alle controversie di lavoro

subordinato pubblico e ai rapoprti di collaborazione coordinata e con-

tinuativa di cui all’art 409

ii. Quantificazione della misura:

 Valore della controversia

 Natura della prestazione

 Danno quantificato/prevedibile

 Ogni alta circostanza utile: clausola di chiusura; condizioni personali e patrimo-

niali delle parti.

 Punto cruciale che rsulta essere la concreta modulazione dell’astreinte.

Giudice deve ben specificare, senno opposizione da parte del conve-

nuto ex art 615.

iii. Fase di Liquidazione: auto-liquidazione delle somme dovute, destinato ad alimentare

un numero infinito di opposizioni all’esecuzioni ex art 615. Si auspica intervento legi-

slativo. Pagina 20 | di 65

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5. Azione Inibitoria: cosnente al goudice di ordinare la cessazione di un determinato comporta-

mento illecito, suscettibile di continuazione o di reiterazione, a prescindere dalla attuale dan-

nosita del comportamento stesso e dalla colpa del sogetto agente; tutela rivolta al futuro,

idone a preventie ulteriori violazioni.

i. Ambito di applicazione: ipotesi espressamente previste da legge, e ipotesi dominante

di applicabilita’ a tutti i diritti assoluti.

ii. Tutela inibitoria atipica: tutela ampliata a diritti relativi e altre situazioni giuridiche

soggettive attraverso un ordine, rivolto all’;autore dell’illecito, di astenersi per ol fu-

turo dal porre in essre comprotamenti identici o equivalenti a quelli in cui si e estre-

rorizzata la violazione dell’altrui diritto o comuqne del divieto legale.

iii. La questione della differenza con le sentenze di mero accertamento e la sentenza ini-

bitoria come sentenza di condanna.

Le condanne speciali

1. Sentenza di condanna generica: E’ consentito al giudice, su domanda dell’attore, di decidere

in due momenti diversi, ma nel corso dello stesso processo, la questione sull’esistenza del

diritto (an debatur) e quella relativa al suo ammontare (quantum debatur).

i. Effetti: effetti secondari della sentenza di condanna (ipoteca e prescrizione). No

azione esecutiva per mancanza del quantum.

ii. La provvisionale: il giudice puo condannare il debitore solamente per quella parte del

quanto debatur che risulti provata.

iii. Domanda autonoma: opzione ammessa dalla giurisprudenza, ma possibilta di opposi-

zione da parte del convenuto che richede la detemrinazione anche del quntum deba-

tur.

2. Sentenza di condanna in futuro: richiesta di condanna da parte del creditore prima che il suo

credito diventi esigibile, al fine di procurarsi un titolo esecutiv che gli consentira, in caso di

inadempineto, di proxedere immediatamente all;esecuzione forzata.

i. Solo in ipotesi previste da legge:

 Ex art 657

 Ex art 664

Sezione I; §5 – La cosa giudicata sostanziale (natura della tutela di accertamento e limiti oggettivi e

cronologici)

Sezione I; §6 – L’operativita del giudicato nei nuovi porcessi e i suoi limiti soggettivi

Sezione I; §7 – Gli elementi individuatori della domanda giudiziale

Domanda giudiziale puo essere efftuata con:

i. Ricorso

ii. Atto di citazione

Divergono perche diverge la vocatio in ius del convenuto (?), ma in entrambi i casi deve contenre la

editio actionis: individuazione del diritto fatto valre che caratterizza quella domanda di tutela.

Problema dell’esatta individuazione della domanda -> principio dispositivo sostanziale. Pagina 21 | di 65

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Res iudicanda: deduzione in giudizio di una specifica situazione giuridica soggettiva sostanziale, fon-

data su un titolo (causa petendi), avente un certo oggetto, e affermata quale corrente fra l’attore e il

convenuto. I tre elementi calassici:

i. Soggetto

ii. Oggetto

iii. Titolo

Non ci potra essre un'altra causa in cui la res iudicanda affronti gli stessi 3 elementi, possibile invece

con due di questi.

Profilo Soggettivo: costituito dalle parti: attore e convenuto. Due puntualizzazioni:

1. Rappresentanza processuale: parte attrice o convenuta e’ la persona del rappresentato enon

quella del rappresentante.

i. Falsus procurator: il processo e insuscettibile di decisione nel merito

ii. Sostituzione Processuale ex art 81: agire in nome proprio per far valre un diritto spet-

tante a terzi, parte attrice e’ considerata il sostituto e non il sostituito anche se gli

effetti si protraggo anche sul sostituto. No possibilita di riproporre la domanda.

2. Anche se chi agisce difetta di legittimazione, non dimeno costui e la parte ed in base a lui si

individua la domanda

Profilo Oggettivo: la duplicita del profilo oggettico della domanda:

Petitutm: cosa oggetto della domanda ex art 163 n.3 che individua l’aspirazione di tutela

1. dell’attore. Due profili:

i. Petitum mediato: trattato dal rapporto sostanzioale dedotto in giudizio; fissa il

bene della vita che il processo dovra fa conseguire all’attore (es: prestazione do-

vuta, nei diritti di obbligazione o la res spettante all’attore nei diritti reali di godi-

mento).

ii. Petitum immediato: richiesta al giudice di pronunciare un certo tipo di sentenza

(di condanna, di mero accertamento, costitutiva).

Titolo: momento causale e giustificativo, cioe “i fatti e gli elementi di diritto costituenti le

2. ragioni della domanda”

Le domande giudiziali auto-determinate

Le domande giudiziali etero-determinate

Sezione I; §8 – Le eccezioni di merito e la ripartizione fra le parti dell’onere della prova

1. Difesa: Semplici negazioni o contestazioni dei fatti costitutivi del diritto affermato dall’attore

i. Mera difesa e’ contestazione dei fatti il cui onere probatorio grava sull’attore

2. Eccezione: deduzione di un fatto giuridico impeditivo, estintivo o modificativo del diritto fatto

valere dall’attore. Ex art 2697 “ chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il

diritto si e modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.

i. Onere probatorio per le eccezioni grava sul convenuto. Pagina 22 | di 65

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ii. Distinzione tra fatto costitutivo e impeditivo: il problema della realizzazione coeva

temporalmente dei due diritti. Fatto impeditivo si atteggia come presunzione iuris tan-

tum con differenza dell’onere della prova a rico del convenuto (no inversione

dell’onere come nella presunzione).

iii. Eccezioni costitutivo-caducatorie: potere di annullamento in via di eccezione volta ad

ottenere una sentenza costitutiva nei limiti della domanda attrice; prova di un potere

giudiziario di invalidazione spettante al convenuto.

iv. Eccezioni di merito: l’effetto estinitivo-modificativo-impeditivo opera sul dirito sog-

gettivo sostanziale fatto valere in giudizio

 Eccezione in senso stretto: Non rilevabilita’ d’ufficio. Fatta valere dal conve-

nuto a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestivamente depo-

sitata almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione e trattazione.

 Esempi: Prescrizione; Decadenza; Annullabilita del contratto; Risarcibi-

lita; Inadempimento; Compensazione; Usucapione

 Eccezione in senso lato: Rilevabilita’ d’ufficio. Proponibili dalle parti per utto il

corso del giudizio e financo per la prima volta in appello.

 Esempi: Nullita’; Impossibilita sopravvenuta della prestaizone; nova-

zione; risoluzione per mutuo consenso; rinuncia alla prescrizione; Ec-

cezione di Adempimento; Eccezione di mancata diligenza; Accetta-

zione dell’eredita con beneficio di inventario.

 Criterio Distintivo: in linea generale, le eccezioni sono sempre eccezioni in

senso lato, a meno che la legge non le qualifichi esplicitamente come eccezioni

in senso stretto, oppure il fatto integrane l’eccezione corrispona all’esercizio

di un diritto potestativo o riservato in via d’azione all’iniziativa della parte. Ex

art 112 “il giudice non puo pronunciarsi d’uffico su eccezioni che possono essre

porposte soltanto dalle parti”.

v. Eccezione di rito: diretta a far valere fatti giuridici efficaci sul piano defli atti o del rap-

porto processuale tali da escludere il dovere decisiorio di merito del giudice adito o da

imporre la declaratiria di estinzione del processo.

 Eccezioni in senso stretto e senso lato: vale quanto detto per le eccezioni di

merito. Esempi pag 168.

3. Principio della non contestazione: “il giudice deve porre a fondamento della propria decisione

i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Il fatto rimasto incerto va escluso

sia se costitutivo, estintivo, impeditivo o modificativo.

i. Fatti pacifici: fatti esplicitamente ammessi dalla controparte

ii. Fatti notori: fatti noti alla generalita delle perosne in un detemrinato contesto di

tempo e di luogo.

iii. Inversione pattizia dell’onere di prova: sono nulli qualora risulti invertito o modificato

l’onere probatorio relativamente a diritti di cui le parti non possono disporre ovvero

quando l’inversione abbia l’effetto di rendere eccessivamente difficile l’esercizio del

diritto.

Sezione I; §9 – La connessione, la riconvenzionale e l’ampliamento dell’oggetto del giudizio

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1. Domanda Riconvenzionale: forma incidentale di domanda con la quale il convenuto sollecita

l’esercizio del potere decisorio relativamente ad un porprio diritto sogggettivo, pretendendo

un autonoma pronuncia di conndanna o costitutiva o anche solo di mero accertamento.

i. Limiti:

 Limite della prescrizione del diritto fatto valere (differenza con l’eccezione che

non e’ sottoposta al limite della prescrizione dell’azione)

 Limiti della necessaria connessione oggettiva ex art 36, considerati generali

dalla giurisprudenza (no solo in caso di incompetenza territoriale):

 Coincidenza della causa petendi: es – chiesta deall’attore al convenuto

del bene compravenduto, il convenuto cheide in via riconvenzionale il

pagamento del prezzo.

 Dipendenza dal titolo che gia apparteien alla causa come mezzo di ec-

cezione: la riconvenzionale si pone come sviluppo logico di una dedu-

zione che puo avanzarsi a fini difensici. Es l’inadempimento del con-

tratto da parte dell’attore opposto dal convenuto non solo per ottenre

il rigetto ma anche per ottenre risoluzione del contratto (risoluzione

per via riconvenzionale)

ii. Distinzione da eccezione:

 Azione Costitutiva: e’ riconvenzionale solo se le deduzioni del convenuto ap-

paiono dirette ad ottenere la pronuncia che realizzi ad ogni effetto l’effetto

costitutivo.

 Azione di mero accertamento: limite piu labile. Solo la domanda riconvenzio-

nale e non l’eccezione determina un ampliamento dell’oggetto del giudizio, e

quindi del giudicato. Il convenuto che abbia dato mostra di pretendere una

statuizione in proprio favore, dichiarazione di esistenza di un proprio diritto,

dovra considerarsi autore di una domanda riconvenzionale.

iii. Domanda incidente: domanda riconvenzionale che il convenuto pone nei confronti di

altro convenuto.

 Requisiti procedurali ex art 269: Atto di citazione notificato ad altro convenuto

e contestuale richiesta al giudice di fissazione di nuova udienza per consentire

al desinatario di depositare (entro 20 gg) una comparsa di costituzione e rispo-

sta.  Articolo disapplicato in caso di connessione al thema decidendum della

domanda principale.

iv. La compensazione nel processo ex art 35 pag 176-177.

Sezione II – Realizzazione e tutela dei diritti nei libri II e IV del codice

Sezione II; §1 – Le azioni sommarie non cautelari: il decreto ingiuntivo, la convalida di sgattto ed altre

figure

Profili Generali: Si tratta di un porcedimento di cognizione piena a tutti gli effetti, teso algiudicato

sostanziale. L’aggettivo “sommario” si riferisce alla deformalizzazione o semplificazione della sola fase

istruttoria, e non anche della cognizione. Pagina 24 | di 65

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I provvedimenti sommari di condanna possono dare luogo all;efficiacia di accertamento porpira del

giudicato. Il piu importante fra questi e’ la preclusione pro iudicato che preclude all’intimato l’azione

di ripetizione di quanto pagato.

Procedimento per decreto ingiuntivo e il conseguente giudizio di opposizione

1. Il procedimento per decreto ingiuntivo: assicura la celere riscossione di varie categorie di cre-

diti ove non seriamente contestati

i. Procedimento: si suddivide in due fasi ex art 645:

 Fase 1: si svolge inaudita altera parte; l’attore puo ottenere dal giudice com-

petente la pornuncia di un decreto inguntivo di condanna, assunto senza pre-

via instaurazione di un contradditorio ed in base a otiviazioni solo apparenti

 Fase 2 (in caso di opposizione): il debitore ingiunto, nel temrine di 40 giorni

dalla notifica del decreto, fara opposizione instaurando un porcesso ordinario

di congnizione sul diritto di credito vanftato da coului che ha ottenuto il DI. Se

non c’e opposizione il DI si cristallizza, diventando esecutivo (al pari di sen-

tenza di 1° grado).

ii. Limiti oggettivi: definiti da art 633:

 Pagamento somma di denaro liquida

 Consegna di quantita detemrinata di cose fungibili

iii. Prova scritta: ex art 634 qualsiasi documento dal quale emerga l’esistenza dei fatti

costitutivi del diritto di credito vantato + documenti particolari, altimenti non validi,

elencati da art 634.

iv. Monitorio puro: non e richiesta la prova scritta ex art 633 nn. 2 e 3

 il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso

di spese fatte da avvocati, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha

prestato la sua opera in occasione di un processo

 se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della

loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o

arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata.

2. Proposizione della domanda monitoria: ricorso con presentazione di documenti richiesti.

i. Verifiche procedurali: il giudice verifica d’ufficio prima dell’analisi nel merito:

 Competenza, anche territoriale

 Sussistenza condizioni ammissibilita del ricorso

 Presupposti processuali

ii. Nel merito: concludenza in iure senza convocare le parti.

iii. Esito:

 Negativo: rigetto con decreto motivato.

 Positivo: ingunzione ad adempiere al debitore. Motivazione per relationem

con i contenuti del ricorso introduttivo.

 Limite 40 gg per (1) adempimento della prestazione e (2) proposizione

opposizione. Pagina 25 | di 65

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iv. Ipotesi di esecutivita provvisoria: in questi casi il termine di 40 giorni vale solo per

l’opposizone e non per l’esecuzione del provvedimento. Il DI verra’ dichiarato esecu-

tivo semplicemente perche esso e gia divenuto definitivo e unito di una efficiacia che

si avvicina a quella del giudicato sostanziale.

 Su richeista del creditore

 Mancata opposizione del debitore

 Provvisoria esecutorieta in pendenza di sollevamento opposizione

 Rigetto o estinzione del giudizio di opposizione

 Ex art 642:

 Gravi motivi: prova scritta allegata alla domanda particolarmente qua-

lificata

 Grave pericolo di ritardo nell’esecuzione: il ricorrente ha prodotto un

documento sottoscritto dal debitore che comprova il suo diritto.

 Ex art 648.1:

 L’intimante puo richeidere al giudice istruttore della causa di opposi-

zione di dichiarare esecutivo (anche parzialmente) il decreto opposto

se l’opposizione non e fondata su prova scritta o di pronta soluzione.

 Ordinanza concessa a discrezione del giudice, che deve, sostanzial-

mente, anticipare il suo giudizio sulla opposizione ancora pendente

3. L’opposizione al DI ex art 645: L’ingiunto potra’ proporre opposizione al DI notificando al cre-

ditore un atto di citazione entro 40 gg dalla notifica del DI. Il giudizio di opposizione si svolge

(ex art 645) secondo le modalita’ proprie del giudizio di confizione ordinaria.

i. Termine di costituzione: 10 gg dalla notifica della citazione in opposizione; 5gg se op-

ponente ha ottenuto autorizzazione dal presidente del tribunale.

ii. Principio di conservazione delle prove offerte dal creditore in fase monitoria.

iii. Oggetto del giudizio: giudizio innanzitutto sulla legittimita’ dell’atto e poi sull’esistenza

del credito – anche se il credito e’ provato ma non sono soddisfatti i requisiti del DI

(prova scritta) l’attore originario soccombe.

iv. La problematica della competenza funzionale e la translatio gudicii.

v. Esito:

 Accoglimento: caducazione del DI e di tutti gli atti esecutivi compiuti in forza

di quello

 Rigetto: esecutivita’ della sentenza riguardo l’opposizione, non piu del DI –

conseguente possibilita’ di richiedere la sospenzione dell’esecutivita ex artt

283 e 351 della sentenza (altrimenti non possibile se titolo esecutivo rimaneva

il DI) [non d’accordo, che l’ho fatto a fare allora sto bordello].

vi. Opposizione Tardiva ex art 650: termine per opposizione dei 40 giorni decorre da ef-

fettiva conoscenza del DI irregolarmente notificato. Possibile quando:

 Mancata conoscenza per irregolarita della notifica

 Caso fortuito o forza maggiore

 Mancata opposizione del decreto, del quale i debitore abbia avuto conoscenza

per caso fortuito o forza maggiore (ex sentenza Consulta 1976)

vii. Procedimento speciale ex 188 in caso di mancata notifica del DI

4. Il decreto ingiuntivo telematico - sti cazzi Pagina 26 | di 65

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Procedimento per convalida di sfratto

Nel procedimento per convalida di sfratto per finita locazione o per morosita’ il legislatore ha dise-

gnato un percorso processuale per quel locatore che voglia cercare di munirsi di un titolo esecutivo

giudiziale per ottenre il pronto rilascio del porprio immobile. 3 ipotesi diverse:

i. Licenza per finita locazione: rapporto di locazione ancora in essere

ii. Convalida di sfratto per finita locazione: contratto scaduto ma conduttore non ha lasciato

l’immbile

iii. Convalida di sfrato per morosita: morosita del conduttore e conseguente risoluzione del

contratto per inadempimento

Il procedimento avra’ risultati differenti a seconda del comportamento del conduttore:

1. Convalida a seguito di mancata comparizione: conduttore intimato non compare. Il giudice

convalida la licenza o sfratto con ordinanza (dato che c’era stata la possobilita del contraddi-

torio). Infatti ordinanza e’ condanna esecutiva basata su cognizione sommaria ma preceduta

da possibilita di contradditorio e cosi munita di piena efficacia di accertamento e di giudicato.

i. Possibilita di opposizione tardiva ex art 668.

2. Convalida a seguito di comparizione senza opposizione: giudice pronunciera ordinanza di con-

valida.

i. Difficile la possibilita di proporre opposizione tardiva, perche comparso in giudizio.

3. Opposizione del conduttore: il conduttore compare e si oppone.

i. Opposizione documentale scritta: il giudice termina la fase speciale e il giudizio prose-

guira nelle forme del rito del lavoro (cognizione piena).

ii. Opposizione senza prova documentale scritta: l’ordinanza non viene comunque pro-

nunciata, ma ex 665 il locatore puo richeidere il rilascio di un provvedimento esecutivo

di condanna che consente l’immediata esecuzione forzata dello sfratto.

4. Caso speciale ex art 666: in caso di convalida di sfratto per morosita e il convenuto si costitui-

sce senza negare la sua morosita ma solo l’ammontare della morosita. Il giudice puo prnonu-

nciare ordinanza che dispone pagamento di somme non contestate entro 20 gg. Mancato

adempimento porta a sfratto tramite DI.

Le condizioni di decidibilità della causa nel merito

PARTE PRIMA. INTRODUZIONE DEI PRIMI ISTITUTI. Ogni processo ha uno stadio logicamente

preliminare in cui il giudicante deve provvedere a verificare l’esistenza dei presupposti processuali:

cioè verificare la sussistenza di circostanze necessarie per far nascere il giudizio di merito della causa.

Di conseguenza, egli ha il dovere di non decidere il merito nel caso mancasse qualcuno dei presup-

25

posti processuali . A questo punto si può capire che ogni decisione di merito abbia una preventiva

e implicita ricognizione in riferimento al potere-dovere di decidere il merito stesso. Le condizioni di

26

decidibilità della causa nel merito più importanti sono :

25 Secondo dottrina, il potere di giudicare nel merito esiste ancora: tuttavia vi è anche il dovere di non esercitarlo

26 In specifico, la classificazione dottrinale è la seguente. I presupposti processuali che riguardano il giudice sono: giurisdizione e competenza;

quelli che riguardano le parti sono: la capacità di essere parte del processo e la capacità processuale (sempre alle parti si riferiscono anche le

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1. Il ne bis in idem

2. La capacità di essere parte nel processo

3. La capacità processuale

4. La assenza di litispendenza

5. La giurisdizione

6. La competenza

7. La legittimazione ad agire

8. L’interesse ad agire

9. L’assenza di tentativo di conciliazione extraprocessuale

10. La assenza di clausola o compromesso arbitrale

Da notare che il codice di procedura civile non parla propriamente di presupposti processuali ma

sono state le dottrine giuridiche ad aver costruito questa categorizzazione dogmatica. Infatti, Lieb-

man e (prima di lui) Chiovenda ritenevano che i presupposti processuali siano quelli che condizionino

la validità del rapporto giuridico processuale. La dottrina contemporanea si discosta da questa presa

di posizione olistica proprio perché un processo è multiforme, magmatico e pretendere che tutte

queste situazioni soggettive (ossia diritti, doveri, poteri ed oneri) facciano parte di un unico rapporto

giuridico pare semplicistico.

In ogni caso, rileva che nella mancanza di un presupposto il giudice si deve astenere dall’esercitare

quel potere che, tuttavia, validamente gli fa capo: infatti si svolgerebbero atti validi, pur in mancanza

27

di PP .

(1) Ne bis in idem. È la mancanza di una precedente sentenza passata in giudicato sullo stesso diritto

che l’attore sta facendo valere in giudizio. Invece si ritiene sussista il PP necessario quando manchi il

precedente giudicato.

(2) La capacità di essere parte nel processo. È l’attitudine o meno della parte a poter stare in giudizio.

L’esempio è quello di un amministratore di una società non ancora costituita: qui il giudice dovrà

capire se c’è o non c’è parte attrice. Il giudice dovrò così arrivare alla conclusione che questa do-

manda, prima ancora di essere vagliata in sede di fondatezza, è inammissibile perché una società non

ancora costituita non ha la capacità di stare in giudizio. È necessario dunque saper distinguere chi

possa e chi non possa assumere la qualità di parte processuale. Simile alla capacità giuridica civilistica

di persone fisiche e giuridiche (art. 2 cc), comprende anche gli enti non-giuridici, i fallimenti, le eredità

giacenti, le società irregolari, il condominio, la comunione di beni fra coniugi che possono stare in

giudizio – tramite le persone individuate dall’art. 36 ss. cc.

(3) La capacità processuale. È la capacità dei soggetti di svolgere le attività e di esercitare direttamente

i propri poteri di parte. Qui si rimanda alla capacità di agire civilistica: qui è specificatamente la capa-

cità processuale di agire. Tendenzialmente soggetto con capacità di essere parte = soggetto con

capacità processuale. Ma non tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico possono esercitare in prima

persona i propri diritti. Ad es. in relazione alle persone fisiche, c’è il problema della incapacità di agire

(tipo minori): questi soggetti sono parti ma non possono esercitare i propri poteri nel processo, ossia

 non possono diventare parti formali. In questo caso, i rappresentanti dei minori (i genitori) non

saranno parti del processo: parte del processo è il rappresentato, cioè il minore. La ratio funzionale

di questo rapporto processuale è quello di garantire a sufficienza il rispetto del contraddittorio. In

condizioni dell’azione: l’interesse ad agire e la legittimazione ad agire); quelli che riguardano l’oggetto del giudizio sono: la mancanza di un

precedente giudicato, l’assenza di litispendenza, l’assenza di una convenzione arbitrale, il previo tentativo obbligatorio di conciliazione.

27 Presupposto processuale Pagina 28 | di 65

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

particolare, la rappresentanza organica non è rappresentanza eventuale ma un modo di essere ne-

cessario delle persone giuridiche. L’ultima ipotesi è quella della rappresentanza volontaria: ossia

quella in cui, a seguito di un negozio unilaterale di procura, si attribuisce ad altri il potere di agire in

nome e per conto del soggetto che conferisce procura. È evidente che in caso di falsus procurator, il

giudicato non abbia efficacia nei riguardi del falsamente rappresentato. In particolare, la rappresen-

tanza processuale volontaria tramite procura non può essere conferita a chi non ha procura sostan-

28

ziale (generale o speciale che sia): la prima quindi è accessoria alla seconda . Necessaria la forma

scritta ex art. 77.

Qualora manchi la capacità di essere parte (2) non c’è nessun rimedio. Al contrario, nel caso manchi

la capacità processuale (3), il giudice dovrà concedere alla parte un termine per sanare la mancanza

29

originaria di presupposto processuale . In seguito alla riforma del 2009, la costituzione del rappre-

sentante ha efficacia retroattiva, la sanatoria ex art. 182 cpc sarà doverosa ed estesa anche per vizio

della procura alle liti – nonostante la questione si dibattuta in dottrina.

(4) Litispendenza. Secondo l’articolo 39 cpc, è quel PP secondo cui non si possa arrivare a decidere il

merito della causa in un nuovo processo quando la stessa domanda stia già pendendo davanti ad

altro giudice. Di conseguenza: se ci sono due processi con la stessa domanda giudiziale (e quindi ver-

tenti sullo stesso diritto), sarà solo il primo processo dei due che potrà continuare: il giudice del se-

condo deve rigettare con ordinanza la domanda per litispendenza. Questo PP è fenomenico del ne

bis in idem, cfr. (1). Anche se non c’è ancora giudicato, il legislatore ha voluto evitare che i due pro-

cessi continuassero e dessero luogo, magari, a due soluzioni diametralmente opposte.

Bisogna tuttavia capire come si stabilisce quale sia il processo che per primo è sorto: la prevenienza

30

si valuta con riguardo al momento della notificazione dell’atto di citazione – se con ricorso, farà

fede la data del deposito; se procedimento monitorio, farà fede la data della notifica del decreto

ingiuntivo all’ingiunto.

Problema qual è il processo preveniente se uno dei due giudizi è introdotto con atto di citazione e

l’altro con ricorso e l’atto di citazione sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica prima

del deposito del ricorso ma solo dopo il deposito del ricorso si sia perfezionato il procedimento di

notificazione? La risposta è che, nel caso di introduzione di causa con atto di citazione, il procedi-

mento sarà perfetto nel momento in cui viene notificato all’altra parte. Tuttavia, la dottrina ritiene

che la prevenzione si effetto svincolato dalla pendenza della lite sicché sarà necessaria la scissione dal

momento di perfezionamento della notifica.

Altro caso più complesso la continenza. È quella situazione in cui c’è una causa che è più ampia

perché “contiene” l’altra causa oppure ne conterrà, in tutto o in parte, gli effetti decisori. Ad es.: sulla

base di un contratto di mutuo, nel processo T0 viene chiesto il risarcimento per 10k euro. Sulla base

dello stesso contratto di mutuo, nel processo T1 viene chiesto il risarcimento per 7k euro. Bene, in

questo caso si dice che il processo T1 non potrà andare avanti perché c’è una parziale litispendenza

in quanto T0 T1, cioè tutta la seconda domanda è contenuta nella prima.

28 Eccezione, art. 77.2 si presume che chi abbia la procura generale di chi non ha residenza o domicilio in Italia abbia anche la rappresentanza

processuale. Stessa disciplina riservata all’institore.

29 Nel caso questo vizio sia efficace in relazione al convenuto, il giudice dovrà concedere un termine per la sanatoria ex art. 182 cpc. Ma se il

convenuto non dia seguito alla sanatoria, il processo non si estinguerà – come accadrebbe se alla sanatoria non desse seguito l’attore – ma il

convenuto verrà considerato come non validamente costituito e, quindi, come contumace.

30 Non rileverà dunque il momento dell’iscrizione a ruolo, della costituzione in giudizio, la data della prima udienza. Pagina 29 | di 65

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

Invece, nel caso inverso (ex art. 39.2) in cui T1 T0 (e quindi la seconda domanda contiene la prima),

il secondo giudice se ne priverà, con sentenza di rito dichiarando l’incontinenza, solo se il primo giu-

dice (T0) possa essere competente per il valore, che in T1 è maggiore. Questo costituisce caso di

continenza quantitativa.

I casi più complessi riguardano petita che differiscono non solo quantitativamente ma anche a livello

logico-giuridico e quindi si parlerà di continenza qualitativa – appunto dove ci sono cause pregiudiziali.

Ad es. π che chiede l’adempimento di prestazione basato su un certo contratto in un processo T0 e

31

poi in T1, il Δ di T0 (che ora è π in T1) chiede che venga accertata la nullità di quel contratto. Secondo

parte della dottrina avremmo a che fare con un’ipotesi di continenza: infatti, il processo T1 coinvolge

logicamente anche T0. Più tecnicamente e modernamente, dice Consolo, si dovrebbe parlare di pre-

giudizialità dei due processi ai quali più difficilmente è applicabile l’articolo 39.2 piuttosto che il 40

(ossia la riunione di cause, che rimanda al 34).

Un terzo tipo di continenza, cd per specularità, vede al suo interno la proposizione di due domande

antagonistiche: ad es. il caso di un creditore che in due diversi giudizi chieda il risarcimento a due

convenuti diversi in quanto obbligati solidalmente ed entrambi i condebitori costituitisi nel processo

propongono uno contro l’altro domanda di regresso, per evitare di rispondere in maniera solitaria

all’eventuale condanna al risarcimento.

Alla nozione di continenza qualitativa, le Sezioni Unite hanno fatto ricorso per spiegare il rapporto tra

concordato preventivo e fallimento che hanno stessi soggetti, stessa causa petendi, parziale coinci-

denza del petitum ma uno esclude l’altro.

31 I simboli π e Δ significano, rispettivamente plaintiff (attore) e defendant (convenuto). Pagina 30 | di 65

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PARTE SECONDA. GIURISDIZIONE E COMPETENZA. Il primo presupposto processuale che dovrà

essere vagliato dal giudice proprio la (A) GIURISDIZIONE. Infatti, il giudice ha giurisdizione se appar-

32

tiene a quella branca dell’OG cui viene riconosciuto il potere di decidere, considerata la situazione

giuridica dedotta. Può essere:

a. Assoluta quando si parla di improponibilità assoluta della domanda considerato che non

c’è nessun giudice i cui poteri siano idonei a conoscere di quella controversia.

b. Relativa quando manca la giurisdizione del giudice civile ed è necessaria la giurisdizione di

un altro tipo di giudice, ad es. quello amministrativo.

Il riparto interno di giurisdizione si divide tra giudice civile, amministrativo, tributario, contabile e poi

le magistrature speciali (ad es. quella per le acque pubbliche). In particolare il plesso giurisdizionale

amministrativo conosce le controversie riguardanti interessi legittimi (oggi deputato sia a rimozione,

sia a risarcimento da lesione, dopo la 500/1999) e riguardante diritti relativi alla cd giurisdizione esclu-

siva, da individuare secondo i principi della Consulta.

Il difetto di giurisdizione è, ex art. 37.1, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Tuttavia,

benché si stia versando in errore data il chiaro contrasto con l’espressa littera legis, la Cassazione ha

cambiato il suo recedente orientamento e ha sancito che dopo il primo grado, non si può più eccepire

ex officio il difetto di giurisdizione. Questo orientamento è stato seguito e codificato nel codice del

processo amministrativo del 2010.

Il rimedio principale in caso di difetto di giurisdizione è la translatio iudicii tra giurisdizioni, introdotta

nella novella del 2009. Questo istituto disciplina la possibilità che il processo iniziato davanti a giudice

che non ha giurisdizione possa proseguire dinnanzi ad un giudice che non ne sia privo mantenendo

salvi, tuttavia, tutti gli effetti processuali e sostanziali della domanda. Infatti, secondo l’articolo 59.1

33

della legge n. 69 del 2009, il giudice a quo deve individuare con sentenza il giudice ad quem munito

di potere giurisdizionale. Nel caso mancasse l’indicazione, il legislatore non individua un rimedio: ipo-

tesi della correzione della sentenza, ma solo se dalla motivazione, con cui si declina la propria giuri-

sdizione, si possa evincere con precisione chi sia il giudice ad quem.

Più complicata la posizione dogmatica dell’articolo 59.2. L’articolo pone il termine perentorio di tre

mesi dal passaggio in giudicato della declinatoria di giurisdizione per fare salvi gli effetti processuali e

sostanziali della domanda proposta. Anche se propriamente l’articolo parla di riproposizione della

domanda, è evidente che si deve intendere riassunzione del processo. Più difficile l’individuazione del

dies a quo evidente che anche se si parla di termine ultimo, la parte (sia attore che convenuto)

potrà riassumere il processo anche prima del decorso dei tre mesi – o rischio di contrasto con artt.

32 Ordinamento giuridico 

33 Sentenza che, dal 2007, è sentenza non definitiva. Significa che benché si parli di giudicato, verrà riassunto il medesimo processo.

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111 Cost. e 6 CEDU. Si ricorda che l’articolo 59.3 dispone i presupposti per il regolamento di giurisdi-

zione.

L’articolo 59.5, invece, si occupa della conservazione delle prove, raccolte nel primo processo con

giudice privo di giurisdizione, dinnanzi al nuovo giudice ad quem individuato come competente.

Quindi, nel caso di riproposizione ex novo della domanda – per la intempestiva riassunzione del pro-

cesso – le prove raccolte nel primo giudizio dinnanzi al giudice privo di giurisdizione potranno essere

valutate dal giudice adito come argomenti di prova. A contrario, si può evincere che – in caso di tem-

pestiva riassunzione del processo – le prove raccolte nel primo giudizio manterranno tutta la loro

originaria valenza nel secondo processo.

L’articolo 59.4 dispone che la mancata riassunzione della causa nei termini perentori dei tre mesi ne

comporterà l’estinzione, rilevabile anche d’ufficio: quindi, si estinguono anche gli effetti sostanziale

34

e processuali di proposizione della domanda .

Il secondo presupposto processuale che dovrà essere vagliato dal giudice è la (B) COMPETENZA. È

anche il PP che fa sorgere più problemi applicativi. Il criterio della competenza è quello rispetto al

quale è individuabile l’organo, all’interno dell’amministrazione della giustizia ordinaria, che possa co-

noscere il merito della domanda. Si anticipata che la competenza territoriale ha valenza orizzontale,

mentre valore e materia hanno valenza verticale. Tre sono i criteri attributivi della competenza:

1. Per territorio (artt. 18-30-bis) la regola del foro generale è quella secondo la quale per le:

o Persone fisiche: l’attore deve proporre la domanda nel luogo in cui il convenuto è re-

sidente o domiciliato.

o 

Persone giuridiche la sede legale o effettiva.

o 

Associazioni o società non riconosciute dove viene svolta l’attività in modo conti-

nuativo.

o 

Pubbliche amministrazioni capoluogo del distretto giudiziario dove è sorta, deve

eseguirsi l’obbligazione o si trova la cosa (im)mobile.

In aggiunta al foro generale, ce ne sono altri cd speciali che possono essere:

 Facoltativi, ad es. (art. 20) le cause aventi ad oggetto obbligazioni varie: esse possono

aversi davanti al giudice del luogo dove l’obbligazione è nata o dove si deve eseguire.

 Esclusivi, ad es. le azioni reali su beni immobili possono svolgersi solo nel luogo dove

è sito l’immobile.

Speciale la disciplina in relazione alla competenza nei giudizi di esecuzione forzata circa l’og-

getto: 

i. Cose mobili o immobili giudice in cui le cose si trovano.

ii. Obblighi di fare o non fare giudice dove l’obbligo deve essere adempiuto.

iii. Crediti giudice dove risiede il terzo debitore.

Da notare, infine, che generalmente le regole legali di distribuzione nello spazio della compe-

tenza sono derogabili, di solito mediante accordo scritto o clausola eccetto che per i casi in-

dividuati dall’articolo 28:

1. Cause previste dai numeri 1-2-3-5 ex art. 70.

2. Casi di esecuzione forzata e di opposizione a questa.

3. Casi di procedimenti cautelari.

4. Casi possessori.

5. Procedimenti in camera di consiglio

6. Altri casi previsti dalla legge.

34 Da qui, a contrario, si evince che l’intento del legislatore – nel caso di tempestiva riassunzione della causa – è quello di salvare gli effetti

sostanziali e processuali derivanti dalla proposizione della domanda. Pagina 32 | di 65

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2. Per valore (art. 10) dopo la soppressione del pretore si è passati dalla triplice alla duplice

scansione per valore:

 

< € 5.000 (< € 20.000 per controversie RCA) giudice di pace.

 

> € 5.000 (> € 20.000 per controversie RCA) giudice ordinario (ha competenza resi-

duale).

Da cosa si capisce il valore della domanda? Secondo l’articolo 10 cpc bisognerebbe guardare

alla domanda dell’attore come quantificata. Due sono le conseguenze:

o 35

Non si esclude che il giudice possa decidere per una somma inferiore a quella di D

o Non è possibile modificare ex post il valore di D.

L’art. 10 deve essere letto in combinato disposto con 12 e 13: infatti, in alcune ipotesi per

individuare il valore della domanda verrà in rilievo non solo il petitum ma anche il titolo, se questo

è controverso.

Inoltre, il convenuto potrà agire su questo criterio in due situazioni:

i. Nelle cause relative a somme di danaro o beni mobili se il convenuto contesta, in

punta di competenza, il valore individuato dall’attore.

ii. Quando il convenuto propone domanda riconvenzionale, di accertamento incidentale

o eccezione di compensazione.

Il giudice in questi casi decide, ai fini della sola competenza, allo stato degli atti senza

ulteriore attività istruttoria.

Regole speciali, infine, sono dettate in relazione a determinate categorie di controversie.

3. Per materia (artt. 409, 413, 422, etc.) interviene solo quando una norma lo prevede. Ad

esempio per il tribunale in materia di lavoro subordinato o para-subordinato; per il giudice di

pace in materia di piantagione di alberi o siepi. Secondo dottrina vanno ricondotte a divisione

per materia le previsioni di competenze delle cd sezioni specializzate: ad es. i tribunali regio-

36

nali delle acque, i tribunali dei minorenni o il tribunale delle imprese .

L’eccezione di incompetenza. Si noti che il criterio della competenza non può essere derogato, salvo

i casi stabiliti dalla legge: l’articolo 28, infatti, solo per la competenza territoriale distingue le regole

derogabili o non derogabili. La derogabilità del criterio per territorio si riflette nella sua rilevazione:

infatti l’incompetenza per territorio semplice non può essere eccepita d’ufficio dal giudice che quindi

37

non potrà dichiararne il difetto . Mediante l’istituto della proroga consensuale, le parti si accordano

per far sì di non eccepire l’incompetenza. Al contrario, grazie alla riforma del 2009, l’incompetenza

per materia, valore o territorio inderogabile (cfr. art 28) potrà essere rilevata d’ufficio dal giudice

entro la prima udienza di trattazione, ex art. 183. Ma potrà essere rilevata anche dalla parte a pena

di decadenza nella comparsa di costituzione e risposta depositata tempestivamente nella quale va

anche sempre indicato il diverso giudice competente.

Nel caso in cui validamente venga eccepita l’incompetenza, l’articolo 38.3 vuole che velocemente il

giudice decida su essa. Infatti, ai soli fini della decisione di competenza o incompetenza, possono

essere rilevati i fatti ad essa attinenti senza attività istruttoria basandosi, eventualmente, su ciò che

già risulta dagli atti di causa. Nel caso gli atti di causa manchino, allora sarà necessaria una rapida

pseudo-istruttoria. Questo accade nel caso in cui, secondo il giudice, la questione di (in)competenza

35 Domanda

36 Quest’ultimo, a sua volta, è soggetto al criterio di competenza per territorio.

37 Questa eccezione, ex art. 38.1, dovrà essere contenuta nella comparsa di risposta di cui all’art. 167, depositata almeno 20 giorni prima

dell’udienza. Pagina 33 | di 65

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non sia totalmente infondata. In caso contrario la sua definizione meriterà di slittare alla fine della

trattazione complessiva della causa – in questo caso ci sarà una vera e propria fase istruttoria e il

provvedimento sarà la sentenza. Di base, tuttavia, il provvedimento su cui si decide è l’ordinanza.

Nel caso in cui il giudice adito si renda conto di essere incompetenza prenderà forma la translatio

iudicii (cfr. sopra) ex articolo 50 cpc. Mediante questo istituto il legislatore ha voluto che l’attore non

perdesse determinati effetti utili come ad esempio l’effetto interruttivo-sospensivo della prescri-

zione, l’effetto impeditivo della decadenza e l’effetto preventivo nei riguardi della proposizione della

38

stessa domanda in altro processo . La riassunzione dovrà avvenire entro il termine di tre mesi

dall’ordinanza declinatoria di incompetenza oppure entro il termine dato dal giudice. Mentre invece

39

se non viene compiuta la riassunzione del processo , questo si estingue. La giurisprudenza ritiene

che le prove raccolte davanti al giudice incompetente mantengono piena efficacia nel processo rias-

sunto. La translatio iudicii è applicabile anche in appello: quindi la parte soccombente che impugna

la sentenza di I grado dinnanzi al giudice incompetente potrà vedersi accolta l’impugnazione quando

accolga il motivo di appello proposto.

Secondo l’articolo 5 cpc sia la competenza che la giurisdizione rilevano in quanto tali con riguardo

allo stato esistente nel momento della proposizione della domanda. In altre parole:

Se l’attore propone una domanda dinnanzi ad un giudice che, in quel momento, ha giurisdizione e compe-

tenza, l’attore deve poter essere tranquillo che D potrà essere decisa nel merito dal giudice.

SEZIONE TERZA. L’ARBITRATO E IL SUO REGIME GIURIDICO. L’arbitrato, come negoziazione as-

sistita e mediazione (obbligatoria o meno) fa parte di quel novero di mezzi alternativi di risoluzione

della controversia. 40

I. Disciplina agli artt. 806 ss. cpc di carattere generale eccetto che per i modelli arbitrali in singole

materie (ad es. controversie societarie o di lavoro). Arbitrato ad hoc ≠ arbitrato amministrato nel

primo, arbitri vengono nominati caso per caso dalle parti e ha ad oggetto un singolo rapporto; nel

secondo, l’arbitrato è gestito dalle camere di commercio. 41

Le controversie arbitrabili sono quelle che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili. CC nel 2005

ha sancito la costituzionalità della rinuncia alla tutela giurisdizionale in favore di arbitrati – eccetto

per gli arbitrati obbligatori.

La deferenza di competenze agli arbitri si ottiene mediante una convenzione di arbitrato in tre forme:

a. COMPROMESSO quando la controversia sia già sorta, con individuazione dell’oggetto.

42

Forma AS .

38 L’articolo 50 cpc ci aiuta a capire che giurisdizione e competenza, al contrario degli altri presupposti processuali, sono condizioni di decidibi-

lità della causa nel merito da parte del giudice adito in primo luogo e non costituiscono condizioni di validità del processo stesso. Gli altri

presupposti, invece, sono condizioni di decidibilità della causa nel processo così come proposto: infatti ogni decisione presa in mancanza di

presupposti processuali (diversi da giurisdizione o competenza) sarebbe invalida.

39 L’atto con cui eventualmente si riassume il processo tempestivamente deve essere sempre notificato alla controparte che è citata a compa-

rire davanti al giudice ad quem. Ma nell’atto di riassunzione non c’è la formulazione della domanda giudiziale, semmai un riassunto delle

precedenti domane giudiziali già formulate nel primo giudizio davanti a giudice, rivelatosi, incompetente.

40 Codice di procedura civile

41 Corte costituzionale

42 Ad subsantiam Pagina 34 | di 65

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

b. CLAUSOLA COMPROMISSORIA quando le controversie non siano ancora sorte, contenuta

in un atto separato ed è clausola vessatoria – deve quindi essere accettata specificatamente.

La clausola è autonoma (quindi il contratto in cui è contenuta potrebbe essere invalido ma

non invalida la clausola). Forma AS. 

c. CONVENZIONE DI ARBITRATO IN MATERIA NON CONTRATTUALE (d.lgs. 40/2006) prima l’ar-

bitrato poteva avere ad oggetto solo controversie di tipo contrattuale ora anche uno o più

rapporti non contrattuali determinati (808-bis). Ad esempio in materia ereditaria o condomi-

niale. 

Favor della legge nei riguardi dell’arbitrato nel dubbio, interpretata in modo da estenderne la com-

petenza a tutte le controversie che derivino dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferi-

sce.

II. Importante la distinzione tra (1) rituale ed (2) irrituale. Il rituale è riconosciuto e disciplinato dalla

legge con cui le parti rinunciano alla tutela giurisdizionale. L’irrituale è pura manifestazione di auto-

nomia privata dove gli arbitri dirimono controversie secondo una determinazione non legale ma con-

trattuale – quest’ultimo è slegato dalla disciplina legislativa riferita al modello rituale. Dalla riforma

del 2006 anche l’arbitrato irrituale ha riconoscimento legislativo nell’articolo 808-ter cpc.

L’elemento principale di differenziazione è (A) l’efficacia del lodo. Il lodo (1) ha gli effetti della sen-

tenza pronunciata dall’autorità giudiziaria con conseguente efficacia vincolante tra le parti come

quella delle sentenze. Mentre il lodo (2) è a determinazione puramente contrattuale.

Nel dubbio della clausola, l’arbitrato è rituale. 

Differenze, come conseguenza, ci sono anche in riferimento al (B) regime giuridico del lodo mentre

il lodo (1) è soggetto alle impugnazioni – ossia per nullità, per revocazione e per opposizione di terzo

– il lodo (2) è annullabile con autonoma azione di accertamento dell’invalidità del lodo, da presentarsi

in tribunale quando:

1. La convenzione dell’arbitrato è invalida o le conclusioni esorbitano dai limiti.

2. Gli arbitri non sono stati nominati secondo i modi descritti nella convenzione.

3. Se era un falsus arbiter.

4. Se gli arbitri non hanno seguito le regole imposte dalle parti.

5. Se viene violato il contraddittorio.

Altra differenza è (C) l’efficacia esecutiva mentre il lodo arbitrale (1) di condanna acquista efficacia

esecutiva, il lodo (2) non è suscettibile di acquisire questa efficacia. La parte cui a favore è stata pro-

nunciata la condanna potrà, certamente, iniziare un processo di cognizione per l’ottenimento del

titolo esecutivo.

C’è da dire che alcune forme di arbitrato (2) sono omologabili ex lege.

III. Non può essere arbitro chi è sprovvisto in tutto o in parte della capacità di agire. Se sono più di

uno debbono essere dispari (cd collegio arbitrale). La nomina può già essere contenuta nella conven-

zione arbitrale (cfr. parte prima) o comunque se ne può prevedere le regole di nomina. In mancanza

delle regole di nomina le parti provvedono con atto notificato per iscritto – tra l’uno e l’altro max 20

giorni. Valgono le stesse regole per la sostituzione degli arbitri.

Ai sensi dell’art. 813-ter.1, l’arbitro è soggetto a certi tipi di RESPONSABILITÀ se con dolo o colpa

grave:

1. Ha omesso o ritardo atti dovuti o ha declinato l’incarico ingiustificatamente.

2. Ha omesso o impedito la pronuncia del lodo entro il termine. Pagina 35 | di 65


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marinelli Marino.

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