Appunti di diritto processuale civile

Mattia Cutolo Schemi di diritto processuale civile

Schemi di diritto processuale civile

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I libri III e IV del codice di procedura civile

PARTE PRIMA. AZIONI SOMMARIE NON CAUTELARI. Si tratta di procedimenti sommari di con-

danna, tutela cautelare, e provvedimenti di urgenza anticipatori anche non fondate su sentenza con-

clusive della cognizione ordinaria ma su diversi titoli esecutivi stragiudiziali e giudiziali. La finalità dei

processi sommari di condanna è quella di ottenere un titolo esecutivo al quale la parte soccombente

potrà opporsi aprendo un giudizio ordinario di cognizione. I provvedimenti sommari di condanna

hanno una limitata portata cognitiva ma comunque non si può escludere che talvolta diano luogo ad



efficacia di accertamento simile a quella del giudicato cfr. decreto ingiuntivo non impugnato, cd

preclusione pro iudicato. 

A. IL DECRETO INGIUNTIVO è il più rilevante e usato modello attraverso cui si valorizza la tutela

sommaria di condanna. Due sono le fasi nel processo di ingiunzione:

a. Inaudita altera parte il creditore che assume leso un suo interesse può ottenere dal giudice

1

competente la pronuncia del DI .

b. Il debitore, una volta ricevuta la notifica del decreto ingiuntivo, può fare opposizione entro 40

giorni. 2

Non ogni creditore tuttavia può giovarsi di questo istituto. Infatti la richiesta ex art. 633 cpc è solo

per crediti:

1. Al pagamento di somma di danaro liquida (= determinata o determinabile).

2. Alla consegna di quantità determinate di cose fungibili.

3. Alla consegna di cosa mobile determinata

Inoltre il credito deve essere provato con (4) prova scritta (633.2 n. 1) con elencazione non tassativa

fra i quali anche documenti che in un processo ordinario di cognizione non sarebbero prove (es. te-

legrammi senza tutti i requisiti richiesti dal cpc).L’articolo 633.2 ai n. 2 e 3 contempla anche due casi



di cd monitorio puro onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali.

La domanda si propone con ricorso allegando le prove e documenti necessari, depositato in cancel-

leria. Il giudice d’ufficio verifica la propria competenza (anche quella derogabile per territorio). In caso

di insufficienza di prova, il giudicante chiederà un’integrazione. Altre volte la domanda verrà ritenuta

infondata rigettando il ricorso con decreto.

In caso di esito positivo, il giudice ingiungerà al debitore di adempiere al proprio debito (e anche alle

spese processuali della fase monitoria sopportate dal creditore). Entro 40 (50-60) giorni, il debitore

può a) adempiere o b) opporsi al DI. Il creditore dopo la pronuncia da parte del giudice del DI ha 60

(90) giorni per notificarlo, periodo oltre il quale il DI diverrà inefficace.

Fine ultimo del DI è quello di iniziare il processo esecutivo e trascrivere ipoteca giudiziale e quindi deve

essere suscettibile di divenire titolo esecutivo. Le ipotesi del cpc sono le seguenti:

1 Decreto ingiuntivo

2 Codice di procedura civile (ove non specificato, l’articolo in questione è da ricondurre appunto al cpc) Pagina 1 | di 65

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1. Il giudice può fornire il DI con provvisoria esecutività quando: 3

a. il creditore abbia fornito una prova particolarmente qualificata (es: cambiale , asse-

gno circolare, assegno bancario, certificato di liquidazione di borsa, etc.);

b. la prova consista in un documento sottoscritto dal debitore in cui si riconosce il credito

del ricorrente nei suoi confronti;

c. ci sia pericolo nel ritardo dell’esecuzione forzata.

2. Il DI che non sia già esecutivo, lo diventerà in caso di mancata opposizione.

3. Il creditore può chiedere al giudice, durante l’opposizione del debitore, che fornisca al DI prov-

visoria esecutività:

a. Se non c’è prova scritta.

b. Per somme non contestate.

c. Se l’ingiunto offre cauzione.

4. Il DI acquisisce efficacia esecutiva nel momento in cui il giudice rigetta con sentenza l’opposi-

zione del debitore (o nel caso il giudizio si estinguesse).

Si ricordi che l’opposizione tardiva è possibile tuttavia c’è un limite: ossia 10 giorni dopo il primo atto

di esecuzione.

Il debitore nel giudizio di opposizione può chiedere che l’efficacia del DI venga sospesa con ordinanza

non impugnabile.

L’opposizione potrà essere fatta notificando al creditore un atto di citazione entro 40 giorni dalla

notifica del DI: l’opposizione si svolge secondo le modalità del giudizio di cognizione ordinaria con

relativa disciplina circa le impugnazioni. È evidente che il DI potrà essere revocato, anche se il credito

sussiste, per mancanza di uno dei requisiti di cui all’art. 633, le condizioni di ammissibilità. Dalla re-

voca del DI il debitore beneficia sul piano del regolamento delle spese di lite e sul piano della cadu-

cazione degli effetti derivanti dagli atti esecutivi.

Se la sentenza rigetta l’opposizione al DI del debitore, il titolo esecutivo è il DI o la sentenza di rigetto?

Ossia: se l’attore-debitore, nel giudizio di appello alla sentenza che rigetti l’opposizione al DI, possa chiedere

la sospensione dell’esecutività della sentenza di I grado oppure se ad essere esecutivo sia il DI e non la sen-

tenza di I grado.

La giurisprudenza è orientata nel senso di valutare la sentenza che rigetta l’opposizione al DI come dotata di

esecutività, sostituendosi al DI opposto invano dall’attore-debitore (i problemi interpretativi non sorgono nel

caso di accoglimento parziale dell’opposizione al DI: ex art. 653.2 il titolo esecutivo è costituito dalla sen-

tenza).

3 La cambiale è sempre già titolo esecutivo: allora, ci si chiede, perché mai un soggetto dovrebbe chiedere un’ingiunzione se già dispone di un

titolo esecutivo? La risposta serve ancora una volta a evidenziare come il decreto ingiuntivo abbia una doppia funzione: la prima è quella,

appunto, di concedere titolo esecutivo, la seconda (utile in questo caso) è quella di poter iscrivere ipoteca giudiziale. Pagina 2 | di 65

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L’opposizione tardiva ex art. 650 è usufruibile nel caso di mancata conoscenza per irregolare notifica-

4

zione e – dopo la sentenza della CC del 1976 – anche per mancata conoscenza per caso fortuito o

forza maggiore. 

Per il decreto ingiuntivo non opposto saranno disponibili solo le impugnazioni straordinarie revo-

cazione, art. 395; e l’opposizione revocatoria del terzo, art. 404.2. [Inoltre anche esperibile l’impu-

5

gnazione ordinaria, ex art. 395 n. 5 , per contrarietà della decisione così impugnata rispetto ad un

precedente giudicato.]

L’articolo 650.3 chiude disponendo che l’opposizione tardiva non sarà esperibile decorsi 10 giorni dal

primo atto di esecuzione – tuttavia la dottrina ritiene che a questi 10 giorni vadano sommati gli altri

40 per l’impugnazione dell’ingiunto, proprio per un motivo di equità.

B. IL PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO. Può avvenire per finita locazione o per morosità e

se ne occupano gli articoli 657, 658, 660, 663, 665 cpc che delineano un procedimento per far tornare

il locatore nella disposizione dell’immobile. Questo procedimento è a disposizione del locatore in

queste ipotesi: 

1. La licenza per finita locazione quando il rapporto è ancora in corso, per condanna futura.



2. La convalida di sfratto per finita locazione a contratto scaduto con conduttore ancora all’in-

terno. 

3. La convalida di sfratto per morosità nel caso di inadempimento, previa risoluzione del con-

tratto.

Il locatore deve presentare un atto di citazione e chiedere la pronuncia di convalida di licenza o sfratto



fissando nell’atto di citazione una udienza e intimando il conduttore a comparire ( tra il giorno della

notificazione e dell’udienza fissata devono trascorrere almeno 20 giorni. Diverse sono le possibilità:

a. Il conduttore non si presenta è possibile che si siano verificate irregolarità nella notificazione

 il giudice ordina che sia rinnovata la citazione; oppure convalida la licenza o lo sfratto con

ordinanza. 

b. Il conduttore può comparire e non opporsi il giudice convalida la licenza o lo sfratto con

ordinanza. 

c. Il conduttore compare e si oppone con prove scritte il giudice non può pronunciare l’ordi-

nanza. Il giudizio proseguirà nelle forme del rito del lavoro.



d. Il conduttore compare e si oppone con prove non scritte il giudice non può pronunciare

l’ordinanza comunque, dato che c’è stata opposizione. Tuttavia, ex art. 665 il locatore può

ottenere un’ordinanza provvisoria di rilascio mentre il procedimento va avanti nelle forme del

rito del lavoro.

e. Il conduttore si costituisce e non nega la sua morosità (solo per convalida di sfratto per mo-



rosità) il giudice, se contestato è solo il quantum, può pronunciare l’ordinanza per le

somme non contestate entro 20 giorni. Dopo lo spirare di questo termine, il giudice pronun-

cerà il DI.

C. ALTRE FIGURE RICONDUCIBILI ALLA TUTELA DI CONDANNA. Ci sono norme che non danno luogo ad

appositi procedimenti ma prevedono la possibilità di pronunciare provvedimenti di condanna con

riserva di una o più eccezioni del convenuto che non vengono esaminate subito. Ad es. giudizi relativi

a crediti con cambiale o assegno o eccezione di compensazione con cui si fa valere un controcredito.

4 Corte costituzionale

5 Dottrina ritiene che il legislatore abbia commesso un (grossolano) errore nel redigere la parte in cui si fa riferimento al numero 5 perché parla

di ne bis in idem che rimanda all’idea di giudicato ma il DI, formalmente, non sarà mai considerato come giudicato. Probabilmente il legislatore

avrebbe voluto scrivere numero 3, invece che 5. Pagina 3 | di 65

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

Riforma del 1990 possibilità per il giudice istruttore di pronunciare ordinanze di condanna subito

esecutive:

a. Ordinanza al pagamento delle somme non contestate, 186-bis.

b. Ordinanza-ingiunzione di pagamento o di consegna, 186-ter. È utile per trascrivere ipoteca

giudiziale. Non costituisce sempre titolo esecutivo: spesso, tuttavia, ha provvisoria esecuti-

vità.

c. Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione, 186-quater.

PARTE SECONDA. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE. Dà la possibilità di richiedere, in base a ra-

pida e sommaria cognizione, provvedimenti a contenuto vario che garantiscano l’assenza di pregiu-

dizio sui diritti dell’attore durante il giudizio ordinario di merito. Eccone le caratteristiche:

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1. Strumentalità

a. Forte, per pericolo tardività.

b. Attenuata, per pericolo infruttuosità.

2. Immediata efficacia / reversibilità

3. Provvisorietà

4. Carattere ipotetico

Non costituisce carattere il fatto di avere un’efficacia conservativa perché questo tipo di efficacia è

riservata solo a determinati tipi di misure cautelare, anche se spesso il fine conservativo è quello

cercato dalle parti. Infatti, a volte le misure cautelari hanno un vero e proprio effetto anticipatorio

rispetto alla sentenza di merito (ad es. per un pregiudizio assai serio “imminente e irreparabile”.

Ciò che continua a differenziare le misure cautelari dal decreto ingiuntivo e le altre forme è l’inattitu-

dine al giudicato.

6 Una volta Chiovenda descriveva questo tratto delle misure cautelari scrivendo che sono “a disposizione della sentenza di merito”. Questo

non è più vero per i provvedimenti ex 700 cpc. Di conseguenza oggi si deve intendere la strumentalità per intendere che la misura cautelare

va sempre in direzione della sentenza. Pagina 4 | di 65

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Una misura cautelare viene richiesta ed offerta in relazione ad un diritto che non si è ancora accer-

7



tato esistente quale allora la soglia minima per l’ottenimento di una MC ?

I due requisiti sono: 

1. Il fumus boni iuris ossia la verosimiglianza o plausibilità che il diritto del creditore tutelato

con MC sia effettivamente esistente.



2. Il periculum in mora ossia il pericolo che nelle lunghezze della giustizia civile, il creditore

vedrà pregiudicato il proprio diritto. Vi sono diverse variazioni.

Qual è la gradazione di verosimiglianza o di pericolo necessari per conferire una MC?



La teoria cd dei vasi comunicanti ossia se uno dei due requisiti è meno evidente dell’altro, è necessario che

il secondo sia molto qualificato, forte, credibile.

L’efficacia temporale delle MC non può mai andare oltre la durata del processo sul merito.

A. LA TUTELA DI URGENZA. Di matrice tedesca, della tutela d’urgenza se ne occupa l’articolo 700 cpc

e non è riferita a nessun tipo di diritto in particolare ma si interessa semplicemente di fornire cautela

alla parte che lamenta un “pregiudizio imminente e irreparabile” (ad es. anche un risarcimento del

danno troppo parziale e troppo tardivo).

A differenza di tutti le altre MC, la tutela offerta dall’art. 700 è atipica con ruolo residuale (fuori dei

casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo). Infatti, l’unico limite dell’art. 700 è che non può

prendere le forme di un MC tipica, ad es. la custodia del bene controverso in capo ad un terzo. La

residualità tuttavia non osta all’utilizzo della tutela d’urgenza anche su diritti che, tendenzialmente,

si giovano di MC tipiche.

È evidente che il rischio di un danno imminente ed irreparabile nei diritti patrimoniali relativi è poco

frequente. Esso è riconducibile solo alle condizioni di penuria economica – ad es. crediti retributivi

del lavoratore.

Tendenzialmente non è riconosciuta MC nelle azioni di sentenza costitutiva o di accertamento perché

non è anticipabile il giudicato di tali sentenze – ad es. non anticipabile l’effetto di una sentenza di

divorzio.

Tuttavia, sono anticipabili mediante MC utilità più circoscritte di quelle proprie del giudicato costitutivo

– ad es. diritto di servitù e il contadino che non avendo nessun accesso pubblico al proprio fondo è

costretto, per la propria attività (unica sua fonte di sostentamento), a passare sul fondo del vicino.

La MC viene chiesto al giudice con ricorso e la richiesta del ricorrente già deve contenere non solo il

diritto cautelando, ma anche il provvedimento utile a cautelare il proprio diritto. L’ordinanza che ac-

cordi la MC non è impugnabile e può solo essere soggetta al reclamo ex art. 669-terdecies (cfr. sotto,

punto D).

La parte che disattenda i precetti del giudice ex art. 700 rischia di incorrere in sanzioni penali (650 e

388 cp).

7 Misura cautelare Pagina 5 | di 65

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B. LE MISURE DI ISTRUZIONE PREVENTIVA. Lo scopo di questa norma è quello di assumere una prova

prima che, nelle more del processo, svanisca la possibilità di assumerla in futuro. Questa MC tutela il

diritto alla prova e questo la distingue dalle altre MC: infatti la strumentalità legata a questa MC non

si proietta alla decisione di merito. Differenze di regime:

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a. Non si applica gran parte del PCU , eccetto che per gli artt. 669-quinquies, -septies, -terde-

cies.

b. Non c’è doppio grado di esame, tipico del reclamo cautelare.

c. Non svaniscono alla fine del giudizio di merito.

Questo istituto sarà utile sia per assumere una consulenza tecnica ma anche una prova testimoniale



– ad es. di un teste molto malato che non riuscirebbe ad arrivare alla fine del processo. Da notare

l’anticipazione dell’assunzione della prova non comporta l’impossibilità dell’inammissibilità che, in-

fatti, verrà vagliata dopo. Anche questa misura deve essere chiesta con ricorso.

9 10 

Riguardo al FBI e al PIM per il primo è sufficiente uno scrutinio superficiale; per quanto riguarda

il secondo, è invece necessaria un’analisi più attenta – cfr. sopra: fondato motivo che il teste possa

morire.

Non sono anticipabile altri mezzi istruttori tipo l’interrogatorio formale e il giuramento.

C. I SEQUESTRI. Sono da sempre i provvedimenti cautelari per eccellenza – non lo è il sequestro con-

venzionale che ha natura contrattuale. È MC anche il sequestro liberatorio.



(1) Il sequestro giudiziario (art. 670) il fine è sottrarre un certo bene che è conteso tra le parti alla

libera disponibilità di una delle due parti nel caso di controversia circa la proprietà o possesso ed è

necessario custodirlo o gestirlo. Il bene viene quindi affidato ad un custode che poi lo consegnerà al

vincitore della lite. In questo istituto il bene rileva per la sua individualità e non per il suo mkt value.



Difatti il vincitore della lite non avrà diritto ad una risarcimento e questo perché:

a. È proprietario del bene. 

b. Ha diritto di diventarlo ex 2932 cc ( cfr. contratto preliminare).

c. Ha diritto di assumere la detenzione o il possesso di quel bene in base ad un contratto.

d. Ha impugnato il contratto perché a seguito dell’inadempienza della controparte, questi non

ha più il diritto di trattenere il bene.

Il PIM può anche essere quello minimo – ossia che la cosa sia malamente conservata oppure che il

convenuto possa alienare a terzi di buona fede il bene in questione. L’FBI consisterà, come sempre,

nella verosimiglianza della titolarità del diritto cautelando.

Il sequestro giudiziario della cosa contesa si attua nelle stesse forme che assumerebbe poi la esecu-

zione in forma specifica d