Appunti di Diritto privato

Nozioni preliminari

L'ordinamento giuridico

Il diritto è un insieme di norme, regole particolari chiamate "regole giuridiche" che si riuniscono in un sistema unitario che è l'"ordinamento giuridico". All'interno di questo ordinamento possiamo trovare insiemi di norme che disciplinano singole materie/ambiti del diritto, i cosiddetti "istituti". Le regole giuridiche non sono le uniche regole presenti nella realtà, infatti non esiste solo l'ordinamento giuridico nella nostra vita quotidiana ma esistono altri ordinamenti che raccolgono ad esempio le regole dei costumi, della morale, della religione… tutti questi ordinamenti hanno tutti delle norme ma solo l'ordinamento giuridico raccoglie le regole giuridiche. Alcune regole dei diversi ordinamenti possono coincidere fra di loro come ad esempio il "non uccidere" che lo possiamo ritrovare nell'ordinamento giuridico ma anche in quello della religione e della morale. A volte è proprio l'ordinamento giuridico che rinvia/fa riferimento a regole di altri ordinamenti. Questa coincidenza non avviene sempre, ecco perché è importante distinguere i diversi ordinamenti.

Caratteristiche delle norme giuridiche

Come possiamo capire che una regola faccia parte dell'ordinamento giuridico? Le caratteristiche delle regole giuridiche, ovvero le regole del diritto privato, sono 2:

• Quando proviene da un'autorità dove tutti i consociati attribuiscono il diritto di fare le regole; in parole più semplici: una regola diventa giuridica quando viene fatta da un'autorità a cui viene riconosciuto il potere di creare la regola/norma. Le regole giuridiche sono per lo più di provenienza statuale (esempio: atti legislativi del parlamento), ma possono anche provenire da una fonte sovra-statuale (esempio: atti dell'Unione Europea) e da autorità infra-statuali (esempio: norme adottate dai vari consigli regionali/provinciali/comunali).
• Sono sempre norme coercibili, ovvero che sono sempre sanzionate: l'eventuale inadempimento porta con sé una serie di sanzioni che possono essere anche attuate con la forza. Molte di queste sanzioni sono di tipo riparatorio, ovvero che vengono assegnate quando una persona non rispetta le norme col fine di far rispettare queste ultime (art. 2043: obbligo di non recare danno ad altri soggetti) (esempio: il debitore non vuole saldare il proprio debito, il giudice può intervenire sul soggetto inadempiente con una serie di sanzioni come ad esempio può ricorrere al pignoramento dei beni personali, per poi venderli e con il ricavato saldare il debito con il creditore).

Altre caratteristiche di una norma

Una regola, in sé, può assumere diverse fattispecie:

• Individuale o generale:
• Individuale, quando detta il comportamento che deve seguire un singolo soggetto
• Generale, quando invece detta il comportamento che deve essere seguito da una pluralità di soggetti o addirittura dalla generalità dei consociati.
• Astratta o concreta:
• Astratta, quando mira a disciplinare una serie indefinita di casi simili tra loro. In questo contesto vengono racchiusi fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma (esempio: descrizione di un reato che indica tutte le circostanze che devono concorrere) → si risolve in una pura operazione intellettuale di interpretazione del testo normativo, volta ad individuare i presupposti di fatto dell'applicazione di determinate regole.
• Concreta, quando mira a disciplinare un solo e specifico caso/fattispecie: è concreta quando detta la regola solo per quell'unico caso e nessun altro. Queste regole riguardano spesso casi già verificati/accaduti e si mettono a confronto con l'ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

Le regole giuridiche (di diritto privato) si presentano come regole per lo più generali e astratte, cioè non si rivolgono a soggetti determinati, se non quando siamo di fronte a diritti speciali, ma si applica a tutti i consociati e si applica per una serie indefinita di casi anche futuri, ovvero disciplina tutti quel genere di casi che possono accadere, anche in futuro. Le norme/fonti del diritto privato sono di natura generali e astratte anche per un motivo molto ovvio, ovvero quello di essere tutti allo stesso livello/pari davanti alla legge (Art.3 della costituzione: eguaglianza).

Diversi sistemi/ordinamenti giuridici

Nel nostro sistema giuridico, il giudice svolge i propri casi/cause adottando regole individuali e concrete ma non per tutti gli stati vige questo sistema anzi, la maggior parte di essi adotta proprio il suo opposto. In questi ultimi, il giudice, con la sua attività giurisdizionale, con le sue pronunzie e le sue sentenze, pone delle regole di diritto generali e astratte, che non mirano a disciplinare quel singolo e preciso caso ma che dovranno essere anche osservati da tutti i successivi giudici che si troveranno a dover decidere casi simili. In questi ordinamenti vige dunque il cosiddetto “precedente vincolante”, cioè che quando un giudice risolve una controversia deve attenersi ai giudicati precedenti (esempio: classici film americani come “Suits”; loro citano casi avvenuti in precedenza).

L'equità

Il giudice, nell'adottare le sue decisioni/nel pronunciare le sue sentenze, può scegliere di decidere non in base al diritto, cioè in base alle regole, ma in base ad una giustizia del caso concreto dettando regole che sono individuali e concrete, non generali e astratte. Per questo motivo, l'equità del giudice non può essere presa come una fonte del diritto dato che la sua scelta non deve per forza essere applicata anche per casi simili futuri. In sunto quindi si può dire che l'equità del giudice non è una fonte del diritto ma una giustizia del caso concreto.

Il diritto privato e le sue fonti

Diritto pubblico e diritto privato

Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico e diritto privato:

• Diritto pubblico → disciplina l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione nell'interesse della collettività ed impone ai singoli il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata. Si articola nelle varie branche del costituzionale, penale, amministrativo.
• Diritto privato → disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l'attuazione delle norme e l'esercizio dei diritti attribuiti agli individui. Anche il diritto privato è parte dell'ordinamento ma si tratta pur sempre di disposizioni in base a cui il singolo opera su un piano di uguaglianza con altri individui, non trovandosi in situazione di soggezione di fronte ad un potere pubblico dotato di strumenti di supremazia.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in:

• Derogabili (o dispositive): norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati; con la norma dispositiva il legislatore, nel caso in cui la volontà dei singoli non è manifestata, enuncia una regola corrispondente al modello abituale di regolamentazioni di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti possono non adoperare con una loro espressa manifestazione di volontà.
• Inderogabili (o cogenti): norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; Il carattere cogente di una norma risulta spesso direttamente dalla sua formulazione o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti.
• Suppletive: sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto dei rapporti tra loro: una lacuna cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione (esempio: art. 1193 comma 1 c.c. attribuisce in prima istanza al debitore, che abbia più debiti nei confronti del creditore, la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare, qualora non lo faccia il comma 2 dispone a quale dei debiti deve essere imputato il pagamento).

Fonti delle norme giuridiche

Dove possiamo trovare queste regole giuridiche? Possiamo distinguere 2 tipi di fonti delle norme giuridiche:

• Fonti di "produzione": si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto.
• Fonti di "cognizione": si intendono i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (esempio: la Gazzetta Ufficiale).

Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un "atto", si può distinguere:

• L'autorità investita del potere di emanarlo (il Parlamento, il Governo);
• Il procedimento formativo dell'atto (es: il procedimento di emanazione di una legge cost.);
• Il documento normativo (la legge considerata nella sua lettera);
• I precetti ricavabili dal documento.

È chiaro che ogni ordinamento deve stabilire ante omnia le norme sulla produzione giuridica, ossia a quali autorità, a quali organi, e con quali procedure, sia affidato il potere di emanare norme giuridiche, e con quali valori gerarchici.

La gerarchia delle fonti

Nel nostro ordinamento, l'elenco delle fonti del diritto lo troviamo all' art.1 delle preleggi. Le preleggi son quelle disposizioni sulla legge in generale che sono state approvate e introdotte come preambolo al codice civile del '42. L'art 1 delle preleggi recita: "sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi. Questo è il sistema originario delle nostre fonti di diritto che ormai è stato superato da un altro per il semplice motivo che le norme corporative dovevano essere tolte dato che facevano parte del fascismo; dunque rimarrebbero le leggi, i regolamenti e gli usi ma successivamente ne vennero aggiunti altri.

L'ordine della gerarchia delle fonti in base all'importanza giuridica attuale è il seguente:

1. La costituzione (leggi costituzionali, leggi di revisione costituzionale): la nostra costituzione è una costituzione rigida, e non flessibile come con l'istituto albertino, per cui non può essere modificata da una legge ordinaria, di fatti le leggi da fonti primarie sono sottostanti alla costituzione. Per modificare la Costituzione occorre ricorrere ad un apposito procedimento di revisione costituzionale che si trova regolato all'art. 138 della Costituzione: sistema della doppia votazione a 3 mesi di distanza, a maggioranza assoluta delle due camere, se si raggiungono i 2/3 è approvata e nel caso contrario è possibile promuovere un referendum popolare con le modalità previste nell'articolo.
2. Norme di provenienza comunitaria (trattati istitutivi entrati in vigore nel momento in cui l'Italia ha fatto parte dell'Unione Europea: regolamenti e direttive europee):
   • Atti vincolanti:
     • Regolamenti comunitari: atti aventi portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno Stato membro.
     • Direttive: atti che vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva la competenza del singolo Stato in merito alla forma e ai mezzi per raggiungere il fine.
     • Decisioni
   • Atti non vincolanti:
     • Raccomandazioni: esortazioni e moniti dirette ai singoli Stati membri.
     • Pareri: espressione di un'opinione su una determinata questione.
3. Fonti primarie (leggi ordinarie dello Stato a cui sono assimilati i decreti-legge e i decreti legislativi):
   • Decreti-legge e decreti legislativi: equiparati alle leggi ordinarie, si tratta di provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo e non dal Parlamento, in virtù o di una legge delega del Parlamento → art. 76 Cost., oppure in presenza di casi straordinari di urgenza, ma è necessario che il decreto del Governo sia convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni oppure perde efficacia sin dall'inizio → art. 77 Cost.;
   • Statuti delle regioni speciali e ordinarie
   • Leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano
4. Regolamenti
   • Regolamenti governativi
   • Regolamenti ministeriali e di altre autorità
   • Statuti degli enti locali ed enti minori
   • Ordinanze
5. Usi o consuetudini (unica fonte che non presenta una forma scritta): sussiste quando ricorrono la ripetizione generale e costante in un certo ambiente, un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso. In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini:
   • Secundum legem - operano in accordo con la legge;
   • Praeter legem - operano al di là della legge, relativamente a materie non disciplinate;
   • Contra legem - si pongono contro la legge (non sono ammesse).

Le leggi possono espressamente abrogare una regola di posto/rango inferiore e nel momento in cui vi è un contrasto fra norme provenienti dalla stessa fonte vige la norma successiva, che è stata creata più recentemente, ovvero vige il principio di anteriorità temporale.

Il codice civile

Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello stato va riconosciuto a quel tipo di leggi che vengono definiti "codici" (civile, penale, p.c, p.p, cod. nav.). Il termine codice in origine indicava una raccolta di materiali normativi realizzata coordinando e manipolando i testi precedenti, che assurgeva a rango nuovo. La successiva evoluzione della teoria giuridica ha portato ad individuare come Codice una legge del tutto nuova, che si caratterizzi per le note della:

• Organicità (volto a disciplinare un intero settore dell'esperienza giuridica);
• Sistematicità (coordinamento logico del materiale normativo);
• Universalità ed uguaglianza (funzione unificatrice delle classi sociali);
• Abrogazione di tutto il diritto precedente e l'accentramento della disciplina (univocità delle soluzioni e facilità del reperimento e consultazione del materiale normativo).

Il codice civile oggi vigente in Italia è il Codice emanato nel 1942 e contiene differenze rilevanti rispetto al modello della tradizione francese e italiana dell'Ottocento.

• Libro Primo - Delle Persone e della Famiglia, artt.1-455 - contiene la disciplina della capacità giuridica delle persone, dei diritti della personalità, delle organizzazioni collettive, della famiglia;
• Libro Secondo - Delle Successioni, artt. 456-809 - contiene la disciplina delle successioni a causa di morte e del contratto di donazione;
• Libro Terzo - Della Proprietà, artt. 810-1172 - contiene la disciplina della proprietà e degli altri diritti reali;
• Libro Quarto - Delle Obbligazioni, artt. 1173-2059 - contiene la disciplina delle obbligazioni e delle loro fonti, cioè principalmente dei contratti e dei fatti illeciti (la cosiddetta Responsabilità civile);
• Libro Quinto - Del Lavoro, artt.2060-2642 - contiene la disciplina dell'impresa in generale, del lavoro subordinato ed autonomo, delle società aventi scopo di lucro e della concorrenza;
• Libro Sesto - Della Tutela dei Diritti, artt. 2643-2969 - contiene la disciplina della trascrizione delle prove, della responsabilità patrimoniale del debitore e delle cause di prelazione, della prescrizione.

L'efficacia temporale delle leggi

Entrata in vigore della legge

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede oltre all'approvazione da parte delle due Camere:

• La promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica entro un mese dall'approvazione (Art.73 Cost.);
• La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica (Art.73 ult. comma, Cost.);
• Il decorso di un periodo di tempo, detto vacatio legis, che va dalla pubblicazione all'entrata in vigore della legge, e che di regola è di 15 gg.

Con la pubblicazione la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi, in realtà, non ne abbia conoscenza (la legge non ammette ignoranza). La Corte costituzionale ha tuttavia stabilito che l'ignoranza della legge è scusabile quando l'errore di un soggetto in ordine all'esistenza o al significato di una legge penale sia stato inevitabile.

Abrogazione della legge

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia (anche se una norma, pur dopo abrogata può continuare ad essere applicata ai fatti verificatisi anteriormente, e può anche essere previsto un apposito regime transitorio). Per abrogare una disposizione occorre sempre l'intervento di una disposizione nuova di pari valore gerarchico: una legge non può essere abrogata che da una legge posteriore. L'abrogazione può essere espressa o tacita:

• Espressa → quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore.
• Tacita → se manca, nella legge successiva, una tale dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori:
  • sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti;
  • costituiscono una regolamentazione dell'intera materia già regolata dalla legge precedente, la quale, pertanto, deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente dalle disposizioni più recenti anche in assenza di una vera e propria incompatibilità tra la vecchia e la nuova disciplina.

La deroga si ha quando una nuova norma sostituisce, ma solo per specifici casi, la disciplina prevista dalla norma precedente, che continua però ad essere applicabile a tutti gli altri casi. La dichiarazione di incostituzionalità di una legge ne fa cessare l'efficacia. Ma mentre l'abrogazione ha effetto solo per l'avvenire, la dichiarazione di incostituzionalità, invece, annulla la disposizione illegittima ex tunc, come se non fosse mai esistita.