Appunti di diritto privato

Lezione 1

Il diritto privato si occupa di aree più ampie di quello costituzionale o delle norme

europee. Si occupa dei rapporti fra individui privati e tra un privato e la pubblica

amministrazione. caratteristiche fondamentali: l’astrattezza e la generalità.

Le norme hanno due

Generalità perché non ha destinatari specifici, ma si riferisce ad una tipologia di

soggetti generici.

Astrattezza perché la norma non disciplina un caso specifico, ma ipotesi di caso

specifico, ovvero una fattispecie astratta.

Le norme giuridiche si dividono in generali, speciali ed eccezionali.

contiene i caratteri dell’astrattezza e della generalità.

La norma generale

La norma speciale non è speciale perché manca di queste caratteristiche, ma perché

ha un tasso di astrattezza e generalità minori, quindi può essere applicata in un caso più

ristretto. La norma speciale isola all’interno della disciplina generale un tipo di

problema con delle specialità, appunto, che non possono essere disciplinate dalle

norme generali. Es: le norme generali trattano l’adozione, mentre le norme speciali

disciplinano l’adozione di maggiorenni o di un bimbo straniero.

Una norma speciale deroga (prevale) quella generale perché è più pertinente. La norma

generale, di contro, continua ad agire nelle parti non coperte dalla norma speciale.

La norma eccezionale non ha i caratteri di generalità ed astrattezza perché ha la

caratteristica di determinare un caso specifico della vita e determinare un soggetto

specifico. Es: terremoto in Abruzzo.

Questa tripartizione riguarda le norme di formula legislativa che scaturiscono dalle

fonti formali. Per il resto il diritto privato è composto da norme di natura negoziale o

pattizia, generate cioè da fatti concreti.

La norma giuridica è una proposizione di carattere prescrittivo inserito in un

sistema che prevede sanzioni esterne e regolate.

La regola giuridica ha la caratteristica di adottare uno strumento linguistico, inteso sia

come quello scritto (i testi), ma anche come quello orale o corporeo (i contratti conclusi

per fatti concludenti, come ad esempio il fatto di comprare un giornale, fare la spesa e

in generale la compravendita). Il linguaggio è una regola sociale, dato che il diritto non

è una disciplina individuale.

Il diritto non riguarda le questioni di coscienza, e qui sta la differenza con gli altri tipi

di regole.

Il diritto, oltre ad essere sociale, è anche storico. Il Codice civile è stato approvato nel

1942 in un periodo di forma di Stato e governo assai differenti da quello di oggi, ma

tuttavia è ancora vigente.

Ad esempio, nel codice uno dei limiti al contratto è il buon costume, che ai tempi del

fascismo era ben diverso da quello da noi oggi inteso. Questo sta ad indicare che quello

ad essere cambiato non è il contenuto del codice, ma il concetto di vari termini

contenuti in esso. 1

Da ciò deriva il carattere prescrittivo della norma giuridica: prescrivere vuol dire

stabilire una necessità, e non un comando, come ad esempio le norme sulla salute

umana.

Il diritto dà un assetto ai rapporti sociali e questa struttura è necessaria non solo per la

convivenza, ma anche perché ci viene imposta, cioè si impone al destinatario anche se

il destinatario non lo condivide. La norma quindi è coattiva ma non significa che è

sempre collegata a una sanzione, ma le rende giuridiche il fatto di appartenere ad un

complesso di regole che sono presidiate da un sistema di sanzioni.

La giuridicità non dipende dal fatto che ad ogni norma corrisponde una sanzione, ma

la rende giuridica il fatto di essere calata in un sistema di regole, chiamato ordinamento

giuridico, che prevede la sanzione.

Pertanto, le norme si dividono in tre tipi:

Norme espressamente legate ad una sanzione. Es: l’art. 1343 “il contratto che

- norma imperativa è nullo”;

viene stipulato violando una

- Norme che non hanno una sanzione espressa, ma che può essere dedotta

dall’ordinamento giuridico a cui appartiene. Es: se si firma con il nome di un

altro individuo, il Codice civile non vieta di farlo, ma se questo individuo si sente

leso nelle sue libertà personali, può avere un risarcimento, quindi la sanzione;

Art. 832 “definizione di proprietà: il proprietario ha il diritto di disporre e di

- godere in esclusiva entro i limiti previsti dalla legge.” Sembrerebbe priva di

sanzione, sé sembra potersi ricavare altrove.

Questa norma ci dice cosa sia un bene e cosa non lo sia. Nel caso sia un bene sarà

assoggettato ad una determinata disciplina e se ne potrà fare un certo uso, nel caso non

lo sia, sarà assoggettato ad un’altra disciplina e se ne potrà fare usi minori.

Es: l’informazione di carattere personale. Se sono trattati come beni allora possono

essere ceduti, scambiati, venduti, monetizzati, ma si lederebbe la protezione

dell’individuo.

Fissa i caratteri che connotano la proprietà.

Es: maternità surrogata. Riguarda le ipotesi in cui la donna presti il suo apparato

riproduttivo ad un’altra coppia. Questa pratica è vietata nel nostro diritto perché

l’integrità fisica della donna non è un bene, la donna non ne ha la proprietà, ma non

vuol dire che non sia suo. Anzi è talmente suo che non può essere altro da sé.

In questo caso la norma è giuridica perché è comunque calata in un sistema che prevede

delle sanzioni. Non ricaviamo la giuridicità del fatto che la regola sia legata alla

sanzione, ma dal fatto che è calato dentro quel tipo di sistema.

La sanzione tecnicamente è una conseguenza di carattere afflittivo, vale a dire che

quella conseguenza vuole punire il destinatario.

Le sanzioni riferite alla norma giuridica invece non hanno questi caratteri. Per

“sanzioni” infatti si intende una serie di conseguenze negative che l’ordinamento

giuridico collega alla violazione di una sua regola una sanzione intesa in senso

atecnico. Il diritto privato non tratta le sanzioni che hanno il compito di affliggere un

individuo, ma le sanzioni in diritto privato sono conseguenze negative che vengono

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chiamati “rimedi”. Es: risarcimento danni, annullabilità del contratto, etc… sono

sanzioni atecniche perché vogliono correggere e non affliggere.

La sanzione tecnica non ha soltanto il compito di affliggere il comportamento di un

trasgressore, ma anche quello di servire come monito per gli altri, una funzione

deterrente.

La sanzione in diritto privato ha soltanto il ruolo di eliminare effetti. Sono solamente

conseguenze negative, non afflittive.

Il diritto non è l’unico ordinamento a prevedere una sanzione. Ad esempio,

l’ordinamento religioso: se io pecco finisco all’inferno.

Ma il diritto è l’unico invece che prevede una sanzione che agisce sul piano sociale

esterno e non sul piano individuale interno, come quello religioso. Inoltre le sanzioni

giuridiche sono proporzionate alle violazioni e viene individuato un organo terzo atto

a soppesare e somministrare le sanzioni.

La tripartizione sopra detta si applica solo per le norme di origine legislativa.

Un ulteriore tripartizione si ha in: norme imperative, norme suppletive e norme

dispositive.

La norma è imperativa quando la legge non consente alle parti di derogarvi, non

possono prevedere effetti diversi da quelli della norma.

La norma è dispositiva quando ammette la possibilità delle parti di derogarne gli

effetti. La legge affronta una disciplina ma consente che i destinatari di quella

disciplina possano prevedere effetti diversi da quelli da quelli previsti dalla legge.

Le norme suppletive sono applicate solo se le parti non hanno regolato quella materia

in autonomia.

Si sente la necessità di organizzare le fonti del diritto in una gerarchia per poter regolare

e gestire i conflitti che si vengono a creare fra norme.

Il diritto non nasce come sistema, cioè quando viene fatta una legge non si fa con il

presupposto che non debba contrastare con qualsiasi altra norma. Il fatto del contrasto

delle norme, con conseguente risoluzione, viene dopo; per questo si dice che vi è una

coordinazione non a monte, ma a valle. Il diritto non nasce come sistema, ma “muore”

come tale. È compito di chi interpreta le norme di renderle coordinate, compatibili,

coerenti, tali da creare un tutt’uno omogeneo.

L’ordinamento, per risolvere i conflitti fra norme, le ordina a seconda della forza della

fonte che l’ha generata. Le norme hanno la forza di imporsi pari alla fonte da cui

scaturiscono.

Le norme costituzionali dunque sono munite della forza normativa maggiore, le norme

dei trattati europei hanno forza quasi pari a quelle delle norme costituzionali, poi

abbiamo le leggi, decreti legislativi e decreti-legge, leggi regionali, poi regolamenti

ministeriali e governativi.

Questa organizzazione serve, nel caso in cui si verifichi una contraddizione, a stabilire

quale sia la norma a prevalere. 3

La norma che scaturisce da una fonte superiore prevale su quella scaturita da una fonte

inferiore. Tra norme di stessa fonte prevale la norma più recente. Se non c’è una totale

conflittualità, prevarrà la norma speciale su quella generale.

Il problema ora sta nella collocazione delle norme europee ed eventuali conflitti con

essa.

All’interno dell’ordinamento europeo troviamo il diritto originario derivante dai trattati

e diritto derivato scaturito dalle fonti di diritto di origine europeo.

L’art 288 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) è una norma

sulla produzione e prevede che il diritto europeo non si alimenti solamente attraverso i

trattati, ma anche attraverso altri atti quali i regolamenti europei, le direttive europee, i

pareri e le decisioni.

Tra diritto nazionale e diritto europeo si è creata una situazione di ripartizione di

dell’UE,

competenze tra i due diritti. Alcune materie sono state affidate alla sovranità

altre sono rimaste appannaggio dei singoli componenti. Es: la disciplina della

concorrenza, i rapporti tra professionisti e lavoratori, caccia, pesca, etc sono affidati

all’UE. La proprietà, la famiglia, le successioni (diritto privato), diritto penale, la salute

sono rimasti competenze dei vari stati membri.

Mentre Regioni e Stato fanno parte dello stesso ordinamento ciò non accade tra diritto

nazionale e diritto europeo, in quanto sono due ordinamenti distinti quindi in questo

caso non è applicabile nessuno dei criteri visti per la risoluzione dei conflitti.

La Corte costituzionale, nella sentenza 170 del 1984 “caso Grenital”, è stata chiamata

a giudicare quando una norma nazionale italiana entrata in vigore confligge con una

norma europea preesistente.

Il problema non si pone quando una norma europea entra in contrasto con una norma

nazionale preesistente perché si dà per scontato che quella europea prevalga su quella

nazionale. In quel caso invece la Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare su

un regolamento governativo che introduceva dei dazi doganali. Questo regolamento

andava in contrasto con gli articoli 189 e 177 del TFUE, il quale ha eliminato le barriere

doganali fra gli stati membri per creare un mercato unico.

nell’andare contro gli articoli 189 e 177 del TFUE di conseguenza

Tale regolamento,

andava contro l’art. 11 della Costituzione, che legittima la partecipazione dell’Italia

all’UE, ed è questo che ha spinto il giudice a quo a muovere la questione di legittimità.

Visto che non possono essere applicati i meccanismi per le norme in conflitto

tradizionali, si utilizza un nuovo meccanismo, e cioè quello della non applicazione

della norma nazionale nella parte in cui contrasta con la norma europea.

La prevalenza del diritto europeo su quello nazionale non è affidata solamente al

meccanismo della non applicazione perché questo presuppone un contrasto insanabile.

Gli altri meccanismi, più soft, sono:

Meccanismo dell’interpretazione conforme in cui l’interprete deve assegnare

- alla norma italiana il significato che meglio si conforma con il diritto europeo;

Pregiudiziale europea art. 267 TFUE. La questione pregiudiziale si presenta a

- monte, la cui valutazione, se è positiva si può procedere entrando nel merito

della questione, se è negativa rende inutile e superfluo tutto il processo il quale

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si arresta lì. Es: legittimazione ad agire in danno. Per il danno ambientale: non

può agire chiunque contro un imprenditore che ha inquinato l’ambiente, ma deve

essere lo Stato a farlo. Quindi in questo caso il giudice per prima cosa andrà a

vedere chi ha agito.

La pregiudiziale europea prevede che, quando un giudice nazionale viene chiamato ad

applicare una norma europea, se ha un dubbio, sospenda il proprio giudizio e si faccia

dire dalla Corte di Giustizia Europea qual è il significato più coerente in quella

situazione, che poi il giudice deve applicare obbligatoriamente.

Ciò non costituisce un obbligo per gli altri giudici, ma tuttavia esso costituisce un

precedente persuasivo (nomofilachia).

le direttive europee non hanno un’efficacia diretta, a differenza dei

Illecito europeo:

regolamenti, in quanto devono passare prima da una legge di recepimento dello Stato

interessato. Se uno Stato non rispetta il termine della direttiva non recependola, in

passato comportava soltanto delle multe per lo Stato trasgressore. Oggi invece se uno

Stato non rispetta i termini fissati dalla direttiva europea si può andare incontro a due

conseguenze: se la direttiva regola rapporti verticali, cioè tra stato e privato, una volta

scaduto il termine la direttiva diventa immediatamente efficace, come i regolamenti;

se invece la direttiva regola rapporti orizzontali, cioè tra privati, al termine della

scadenza si andrà soltanto incontro a risarcimenti ai danneggiati.

In entrambi i casi descritti la direttiva deve rispettare i caratteri della chiarezza,

precisione e incondizionatezza.

Nel caso in cui invece la direttiva non presenti uno di questi caratteri al momento che

non viene rispettato il termine si avrà un risarcimento sia in caso di rapporti orizzontali

sia in caso di rapporti verticali.

Lezione 2

L’interpretazione

In passato si pensava che la norma fosse nei testi e che l’interpretazione fosse

l’individuazione dell’unico significato della norma. Questa concezione si deve però

abbandonare completamente perché il diritto attuale riconosce una differenza

irriducibile tra disposizione normativa e norma.

La disposizione normativa è quella serie di segni del linguaggio, cioè il testo,

l’enunciato o la proposizione normativa.

La norma non è nel testo, ma è il significato che l’interprete attribuisce a quel testo.

Rarissimamente un testo si presta ad una sola interpretazione che dà luogo ad un'unica

dell’attività interpretativa,

norma. La norma è il contenuto, non è il contenente. È frutto

non meccanica, ma creativa, cioè l’interprete ci mette del suo, fa una valutazione.

Esistono de tipi di discorsi: il discorso fattuale e il discorso valutativo.

Il discorso fattuale registra la realtà per quella che è ed è rarissimo. Es: esperimento

scientifico, legge matematica/fisica, etc.

Il discorso valutativo si ha quando si è chiamati ad esprimere un giudizio su un valore

che non registra un fatto, ma dà un senso ad un accadimento e per questo presenta una

parte di relatività. 5

Il testo normativo è posto al discorso valutativo.

Le preleggi tentano di dare una disciplina all’attività interpretativa. Vi sono 31 articoli

prima del Codice civile (le preleggi appunto), metà delle quali abrogate perché risalenti

all’ideologia fascista. Il Codice civile quindi è sopravvissuto al fascismo, ciò conferma

l’impermeabilità del diritto alle ideologie.

L’art 1 delle preleggi tenta di abbozzare la gerarchia delle fonti.

L’art 12 delle preleggi disciplina l’attività interpretativa, in particolare al 1° comma,

ma in maniera molto imperfetta.

L’art 12 dice che “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso

che quello fatto palese dalle sue parole, secondo la connessione di esse e

dall’intenzione del legislatore”.

L’art 12 utilizza il termine “applicare” perché l’interpretazione assume il massimo

della sua rilevanza quando viene applicata ad un caso concreto, perché applicarla in

astratto non porterebbe a tutte le possibili interpretazioni che un caso concreto potrebbe

L’interpretazione più compiuta è quella funzionale alla sua applicazione.

porre.

Le regole di interpretazione valgono per tutti, sia che sia un giudice o che sia un

imprenditore. Poi il fatto che alcune interpretazioni hanno rilevanza maggiore di altre

è un altro discorso.

Le regole di interpretazione sono: nel dare un significato ad una disposizione normativa

l’interprete deve innanzitutto far riferimento al significato delle parole, criterio

letterale, cioè deve attribuire a ciascun termine il significato suo proprio. Il diritto

utilizza un linguaggio convenzionale che non sempre coincide con quello comune. Es:

in linguaggio comune annullabile o annullato potrebbero assumere lo stesso

significato, ma nel linguaggio convenzionale sono due cose totalmente diverse.

L’interprete dunque, al momento dell’applicazione del criterio letterale, darà un

significato comune a tutti quei termini non tecnici, appartenenti al linguaggio

convenzionale, se invece quel termine ha un significato specifico dovrà attribuirgli il