Appunti di diritto privato

Le fonti del diritto privato e l'interpretazione (Cap1)

Il diritto come fenomeno sociale e come oggetto di studio

Il diritto è uno strumento di organizzazione di stabili comunità di persone, di cui si riscontra la presenza informe molto variabili. Quale sia in concetto di diritto secondo il punto di vista interno, ossia del giurista, è oggetto di studio che muta secondo che del diritto si tratti in astratto e in generale, come idea o concetto, a prescindere dalle sue variabili manifestazione nella storia. Sono esistite e tuttora sopravvivono concezioni diverse sui fondamenti e sull'essenza del diritto.

Secondo concezioni più risalenti i suoi fondamenti sarebbero trascendenti o metafisici: la volontà di Dio, la retta ragione, la natura delle cose esprimerebbero le regole cui gli uomini devono attenersi. Queste concezioni sono definite giusnaturalismo.

Dall'inizio dell'800 grazie all'importanza delle grandi codificazioni, la concezione prevalente nel pensiero dei giuristi dell'area culturale italiana ed europea è il giuspositivismo. Esso identifica il diritto in un artefatto umano, prodotto da autorità legittime. È cioè diritto positivo, ossia posto ed effettivo, solo quello prodotto dal potere costituito. Tali sono le normative vigenti negli stati nazionali, di applicazione necessaria (hard law). Accanto ad esse sta però il diritto opzionale, cioè affidato alla libera scelta di applicarlo, a volte prodotto dagli operatori di un settore, altre volte proposto come tecnica di regolamentazione dei rapporti.

Quali siano i fondamenti del diritto, la filosofia del diritto discute anche di quale sia il suo concetto. E la discussione ha anch'essa un riflesso per lo studio del concreto diritto vigente, cioè del diritto che regola attualmente e obbligatoriamente la condotta degli uomini in un ambito e quindi del diritto privato interno, perché affina gli strumenti concettuali con i quali i giuristi positivi ne analizzano il contenuto, la struttura e gli effetti.

Lo studio del presente dei diritti vigenti appartiene invece alla dogmatica giuridica, cioè a quella disciplina che studia un concreto diritto attuale, effettivamente operante in uno spazio e tempo determinato, prodotto da una autorità cui sia dal diritto stesso riconosciuto il potere normativo. La dogmatica si serve di concetti giuridici elaborati a partire dai testi legali. Questi concetti ordinano l'altrimenti frammentario e ne fanno un ordinamento giuridico, o sistema giuridico. Per l'esistenza di un ordinamento giuridico concorrono due requisiti.

Il primo è l'inerenza di tutti i dati normativi considerati da chi studia un concreto sistema giuridico ad una stessa istituzione. Tale inerenza viene stabilita attraverso una norma fondamentale di quello stesso ordinamento, si tratta di una norma ideale. Per la complessità dei sistemi giuridici moderni le norme di uno stesso ordinamento possono provenire anche da legislatori diversi. Questo profilo si delinea nello studio delle fonti del diritto, cioè degli organi e procedimenti legittimati a produrre norme giuridiche nell'ordinamento considerato.

La dogmatica impone al legislatore di legiferare secondo il principio di non contraddizione; e quando di fatto ciò non accada, utilizza specifici strumenti concettuali per dissolvere eventuali contrasti fra le norme giuridiche. Questo profilo nel linguaggio del diritto si chiamano antinomie.

La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico

Occorre fare una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto privato è nozione in uso sin dall'antichità e ben nota ai romani dall'origine del loro sistema giuridico. La ragione è che i rapporti di diritto privato, personali o patrimoniali caratterizzano le comunità organizzate fin dai primordi, e quindi il diritto dall'origine ha dovuto regolarli.

Il diritto pubblico invece è una nozione più recente, che è venuta delineandosi solo con la formazione moderna degli stati, per regolare la loro organizzazione politica e l'esercizio del potere sulla comunità. Esso concerne quindi l'individuazione dei pubblici poteri, territoriali e non territoriali, ossia la strutturazione delle pubbliche amministrazioni.

Inoltre le norme del diritto pubblico si caratterizzano per la posizione di preminenza, autorità, supremazia in cui formalmente si trova ad essere un soggetto pubblico rispetto a quello privato. Quest'ultimo infatti è in uno stato di soggezione, poiché subisce l'esercizio del potere legittimo del soggetto pubblico. L'ente pubblico nell'esercizio del potere sovrano, è vincolato al rispetto delle norme di legge che regolano la sua attività e al dovere di realizzare l'interesse generale della collettività.

Diversamente le norme del diritto privato si fondano sulla reciproca autonomia e sulla parità formale delle parti per regolare i propri interessi individuali.

Inoltre le norme del diritto pubblico sono imperative (o inderogabili): sono cioè vincolanti per i soggetti, che non possono disporre diversamente. Nel diritto privato invece, accanto a norma imperative o inderogabili, vi sono anche norme dispositive o derogabili: i soggetti cui esse si rivolgono, in questo caso possono modificarne in tutto o in parte il contenuto.

Fra le due aree del diritto è possibile far riferimento al principio di sussidiarietà che è entrato nella carta costituzionale. La nuova versione dell'art 118 stabilisce che lo stato e gli altri enti pubblici territoriali favoriscono l'autonoma iniziative dei cittadini, singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. Dunque si farà ricorso al diritto pubblico allorché quei fini sociali non possano essere raggiunti con altrettanta efficacia attraverso gli strumenti del diritto privato. Si giustifica così l'espressione ricorrente secondo cui il diritto privato è il diritto comune.

Il diritto oggettivo. La nozione di fonte del diritto: vigenza ed effettività

Nelle moderne concezioni giusnaturalistiche il diritto esiste solo se prodotto da un fatto umano idoneo a porre in essere norme giuridiche: atto normativo. Degli atti di questo genere si parla di fonti del diritto. La parola diritto è qui usata esclusivamente per indicare il diritto oggettivo, ossia appunto l'insieme delle norme giuridiche. Ma la parola diritto si usa anche in altre accezioni. La dove per esempio una norma attribuisca a un soggetto un potere giuridico attraverso il quale questi possa realizzare un suo interesse, essa è fonte di un diritto soggettivo. Ovviamente le norme possono attribuire anche altre situazioni giuridiche soggettive, e cioè non solo un potere ma anche situazioni di dovere.

Fonte di diritto oggettivo vuol dire fatto umano che pone in essere norme giuridiche. La nozione, si precisa dunque, mettendo a fuoco da un lato le caratteristiche del fatto produttivo e dall'altro le caratteristiche del suo prodotto. Se si guarda il fatto produttivo in sé si giunge alla conclusione che è fonte di diritto qualunque atto umano che produca diritto oggettivo, per il solo fatto di produrlo. La natura di fonte dunque, dipende semplicemente dal suo prodotto: è fonte se produce norme. Quindi non si richiede solo che il prodotto della fonte abbia idoneità a regolare condotte umane, ma anche che esso sappia regolarle con lo specifico carattere della giuridicità: sono infatti norme ed esprimono modelli di comportamento anche le norme della morale o del costume, ma non per questo sono classificate come norme giuridiche.

Per cogliere il tratto della giuridicità si deve guardare alla circostanza se la norma considerata giustifica per la sua inosservanza il ricorso alla forza in funzione coattiva. Sarebbero dunque norme giuridiche quelle cui è connessa una sanzione, suscettibile di essere imposta con la forza.

Gli atti normativi regolati a loro volta dal diritto si denominano fonti formali, ma in nessun ordinamento tutto il diritto è prodotto da fonti formali: ad esempio i trattati tra stati concordati al di fuori di un quadro normativo preesistente, le consuetudini del commercio internazionale, sono tutti procedimenti di formazione di diritto oggettivo che non hanno alle spalle una regolamentazione giuridica che ne regoli la funzione produttiva. Sono dunque designate fonti materiali di diritto o anche fonti extra ordinem, e concorrono con le fonti formali a produrre diritto oggettivo. Fonti materiali sono tipicamente, le fonti supreme, cioè quelle che regolano al vertice le altre fonti subordinate.

Le fonti del diritto privato

L'ordinamento giuridico italiano vigente deriva oggi non solo da fonti statali, ma anche, come sancisce l'articolo 117 della Costituzione, da fonti esterne o interne alla dimensione statale. Tra le fonti esterne va attribuita importanza alle fonti unitarie, cioè alla produzione normativa dell'unione europea, che con i trattati sull'unione e sul funzionamento dell'unione ha integrato in diritto costituzionale italiano, e con i regolamenti interviene immediatamente e con le direttive a produrre diritto vigente in Italia.

Nell'ordinamento giuridico italiano vige al più alto livello (art 2 Cost.) il principio del necessario riconoscimento delle formazioni sociali dove si svolge la personalità umana, molte delle quali producono regole di comportamento socialmente ed economicamente importanti.

Il criterio fondamentale per determinare i rapporti tra le diverse fonti del diritto operanti nell'ordinamento è il criterio di gerarchia. Le fonti non sono tutte sullo stesso piano, si distinguono in fonti inferiori e fonti superiori. Con la conseguenza che alle fonti inferiori è inibito produrre diritto in difformità dal diritto prodotto dalle fonti superiori. L'eventuale diritto difforme prodotto da fonti inferiori non è diritto valido. La gerarchia non è però l'unico criterio di coordinamento tra fonti, vi si affianca anche il criterio di competenza. Da questo punto di vista non assume rilievo soltanto la riserva di legge, cioè che certe materie possono essere regolate soltanto attraverso le leggi costituzionali. La riserva di legge può essere: assoluta, quando è disposto che l'intera disciplina della materia sia statuita per legge; o relativa, quando alla legge è demandato di fissare i principi, che altre fonti possono attuare con regola di dettaglio. Oggi ancora più rilevante della riserva è il principio delle autonomie locali ed il rispetto dei vincoli internazionali e unitari introdotto nel 2001 con una riforma costituzionale.

Nel nostro ordinamento vi è una norma che si occupa di elencare le fonti del diritto: l'articolo 1 delle Disposizioni sulla legge in generale, che precedono il codice civile (dette Preleggi) indica le seguenti fonti del diritto: le leggi, i regolamenti e gli usi.

Questo elenco però non è più attuale. Dopo l'entrata in vigore del codice civile, avvenuta nel 1942 sono accaduti una serie di eventi che hanno modificato il sistema delle fonti del diritto. Attualmente l'elenco delle fonti del diritto va così riformulato: La Costituzione, le leggi costituzionali e di revisione costituzionale; le fonti comunitarie; le leggi ordinarie; gli statuti e le leggi regionali; i regolamenti, gli usi normativi.

La Costituzione che si trova al vertice delle fonti ha natura rigida, cioè può essere modificata soltanto con un complesso procedimento di revisione costituzionale, e vincola il legislatore ordinario, che non soltanto non può modificarla, ma non può validamente produrre norme di legge che con essa contrastino. Le costituzioni sono fonti dove sono espressi i valori fondamentali dell'ordinamento.

Inoltre norme costituzionali sono immediatamente precettive e perciò vincolano il legislatore ordinario ad attuare quei principi, rendono invalide le norme contrastanti, e condizionano la corretta interpretazione del diritto oggettivo (principio dell'interpretazione conforme a costituzione).

L'Italia è parte dell'Unione europea, e dunque alla Costituzione si affiancano ulteriori norme, di livello costituzionale, contenute nei trattati sull'Unione Europea e sul funzionamento dell'Unione europea. In caso di divergenza tra norme di livello costituzionale, si ritiene che spetti ai principi fondamentali della costituzione il grado gerarchico più elevato, seguiti dai trattati e poi dalle altre norme di livello costituzionale. Seguono poi nella gerarchia le norme prodotte dall'Unione europea: i regolamenti e le direttive. Esse hanno preminenza rispetto alle fonti interne, e in caso di contrasto con queste ultime vanno disapplicate. Seguono poi le leggi ordinarie dello stato, approvate dal Parlamento e promulgate dal capo dello stato, tra i quali si colloca il codice civile. Ad esse si affiancano i decreti legge e i decreti legislativi. Alle leggi ordinarie dello stato si aggiungono le leggi regionali.

Accanto a queste fonti che pongono diritto oggettivo devono essere menzionate quelle fonti con l'esclusiva funzione di estinguere il diritto oggettivo: i referendum popolari abrogativi di leggi ordinarie, le sentenze della corte costituzionale di accoglimento di questioni di legittimità costituzionale. Non costituisce fonte generale del diritto l'equità, definita come giustizia del caso singolo. Il giudice nel decidere le controversie deve seguire le norme del diritto e può fare ricorso all'equità soltanto nel caso in cui la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. Il che può avvenire nelle cause di minor valore.

Le fonti di cognizione

Per operare nella società il diritto oggettivo deve essere conoscibile con certezza del suo esatto testo. Tutti gli ordinamenti perciò conoscono accanto alle fonti di produzione anche le fonti di cognizione. Queste in pratica sono documenti e pubblicazioni ufficiali che rendono noto l'esatto testo normativo prodotto dalle diverse fonti dell'ordinamento in questione. Nell'ordinamento italiano per la cognizione dei testi prodotti da fonti interne formali esiste anzitutto la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. La pubblicazione in essa di leggi, regolamenti, decreti è condizione della loro entrata in vigore subito o dopo il periodo di vocatio legis. La pubblicazione del provvedimento normativo è perciò necessaria per la sua vigenza.

Per la cognizione dei testi legali prodotti da fonti formali esterne, esiste invece la Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea. Esiste poi la raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana in cui vengono inseriti in ordine cronologico tutti gli atti legislativi e del governo, ma con valore puramente notiziale.

Il prodotto delle fonti: il concetto di norma giuridica

Il diritto oggettivo è il complesso delle norme giuridiche vigenti nell'ordinamento dato, in quanto prodotte dalle fonti in esso operanti. Esse possono essere regole, principi, o clausole generali.

Le norme sono regole quando prevedono un tipo di fatto e stabiliscono quali poteri o doveri siano attribuiti in quel caso ai soggetti coinvolti. Il tipo di fatto astrattamente considerato dalla regola prende il nome di fattispecie astratta. Il caso concreto ad essa riconducibile prende allora il nome di fattispecie concreta. La struttura della fattispecie astratta può essere più o meno articolata: a volte consta di un unico fatto e in questo caso si parla di fattispecie semplice. Altre volte consta del concorso di più fatti e in questo caso si parla di fattispecie complessa. Di ogni fattispecie che considerano le regole dettano la disciplina giuridica attraverso l'attribuzione ai soggetti di certe situazioni giuridiche soggettive di potere o di dovere. L'attribuzione di certi poteri o doveri prende il nome di effetto giuridico.

Le norme sono principi quando esprimono una direttiva, senza che sia indicata la fattispecie specifica. I principi possono trovarsi esplicitamente espressi in un articolo di legge.

Le norme sono clausole generali quando esprimono uno standard da utilizzare in concorso con le regole per la migliore determinazione di una fattispecie o di un effetto giuridico. Siano regole, principi o clausole generali le norme giuridiche hanno sempre i caratteri della generalità e dell'astrattezza. Generalità perché anche le regole non considerano mai un coso singolo ma un tipo di casi che nella realtà sono illimitatamente ripetibili. Astrattezza perché non considerano mai rapporti concreti, di questo o quel soggetto particolare, ma sempre tipi di soggetti e di fatti.

L'obbligatorietà delle norme giuridiche

Il diritto appartiene al mondo del dover essere. Esiste un preciso elemento che consente di distinguere le regole del diritto dagli altri sistemi di regole: la coercitività del diritto. Il diritto non soltanto afferma la prevalenza di un determinato interesse rispetto all'altro, ma impone l'osservanza delle proprie regole. I modi in cui il diritto esprime la propria coercitività sono diversi, dove è possibile, esso tende ad eliminare le conseguenze della trasgressione. In alcuni casi però la rimozione delle conseguenze della trasgressione non è possibile. Ciò non vuol dire che l'autore della lesione non subisca alcuna conseguenza: nei suoi confronti si applicherà comunque una sanzione.

Qui il diritto va inteso come il diritto positivo di una determinata società. Tutte le norme del diritto positivo sono obbligatorie, ma in modi diversi. Quando il legislatore pone in vigore una disposizione che deve essere sempre osservata, perché tutela gli interessi generali che non ammettono violazione o elusione, ci si trova di fronte ad una norma imperativa. In questo caso l'atto del privato che la viola è sempre illegale. L'insieme delle norme imperative presenti in un ordinamento giuridico ed inderogabili costituisce l'ordine pubblico. Questo include anche principi e regole non...