Appunti di Diritto costituzionale speciale integrati con lezione Cartabia

DIRITTO COSTITUZIONALE

Studio dei modelli di tutela dei diritti e libertà fondamentali

Studio del rapporto fra il modello europeo di tutela dei diritti e il modello dell’Italia. Studio che si

declina attraverso la comprensione del differente ruolo all’interno di questi modelli svolto dal

legislatore e dal giudice. La premessa comune di ogni modello di tutela è che il diritto costituzionale

e le norme che tutelano i diritti fondamentali devono e sono percepite all’interno dell’ordinamento

come vero e proprio diritto superiore che costituisce l’architrave della forma democratica

dell’ordinamento costituzionale e che rappresenta anche un limite per le decisioni che vengono prese

dalla maggioranza.

Quindi si può parlare del diritto costituzionale come diritto superiore, infatti esso è un limite per la

un’altra caratteristica→

politica. Da questo punto di vista manifesta anche ha una tendenziale

stabilità, mentre gli indirizzi cambiano e anche le maggioranze. Il diritto costituzionale assume come

oggetto di studio la forma della convivenza civile e politica che gli individui si danno in un momento

storico in un determinato territorio. La funzione del diritto costituzionale è quella di definire questa

forma di convivenza civile e il contenuto di questa è rappresentata dai diritti e dalle libertà

fondamentali tutelate dalle costituzioni attraverso due tipi di norme:

a. Principi→ norme che per il loro grado di astrattezza sono capaci di informare una pluralità di

specie astratte e quindi anche fattispecie concrete che si possono sussumere in quelle

fattispecie astratte

b. Regole→ sono norme che hanno un livello di generalità e astrattezza più limitato rispetto ai

principi e che contengono una disciplina di dettaglio che definisce il contenuto del diritto, sia

esso individuale o collettivo, e che prevede i limiti al contenuto di quel diritto o libertà, cioè

prevede i casi, modi e le forme attraverso cui il diritto può essere limitato.

→Deve essere limitato anzitutto, in via generale e astratta, dal legislatore e poi in concreto, attraverso

il singolo provvedimento, da parte del giudice. Questo perché gli strumenti attraverso cui questo

modello si struttura sono due:

1. Riserva di legge→ per cui è compito del legislatore disciplinare le fattispecie generali e

astratte in relazioni alle quali sono ammissibili delle limitazioni della tutela dei diritti e

delle libertà

2. Riserva di giurisdizione→ nei casi e modi previsti dalla legge, il provvedimento concreto

che limita il contenuto dei diritti, deve essere sempre un provvedimento giurisdizionale

per il duplice motivo che i provvedimenti giurisdizionali, qualora siano limitativi della

libertà intesa come la sua dimensione fisica, hanno necessariamente una funzione

rieducativa e soprattutto perché tali provvedimenti giurisdizionali sono sempre suscettibili

di essere oggetto di un controllo giurisdizionale da parte di un giudice di istanza superiore.

All’interno del diritto costituzionale come insieme di norme sui diritti e sulle libertà è possibile

cogliere due aspetti:

1. Quello per cui, come dicevano gli antichi, il diritto costituzionale è il pactum societatis, cioè

l’accordo

è sulle regole fondamentali della convivenza civile e politica che fa sì che si possa

uscire dallo stato di natura e si possa vivere in una condizione di convivenza pacifica.

2. Pactum subiectionis complementare a quello societatis, cioè il diritto costituzionale può

assolvere questa sua funzione fondamentale se nello stesso tempo in cui ci si riconosce in quei

diritti e quelle libertà si accetta anche che quei diritti e libertà debbano costituire un limite al

potere della maggioranza politica, quindi tutti gli individui, nel momento in cui riconoscono

quei diritti e quelle libertà, accettano di essere soggetti alla prescrittività di quei principi e

regole che costituiscono e limitano i diritti e le libertà fondamentali.

Zagrebelsky dice correttamente che entrambi gli aspetti sono necessari, cioè se non si pongono le

condizioni di un assoggettamento collettivo alla superiore prescrittività dei diritti e delle libertà

fondamentali, allora si pongono implicitamente le premesse di un ordinamento che può subire lo

scivolamento verso un piano tirannico per il semplice motivo che riconoscere i diritti se poi non si

soggiace alla superiore prescrittività delle norme che li prevedono è sostanzialmente inutile , non

al riparo il contenuto dell’unità politica derive tiranniche dell’ordinamento.

mette da possibili

Cos’è che rende sempre più complessa quest’opera che le norme sui diritti e sulle libertà fondamentali

devono svolgere, cioè di rappresentare il contenuto dell’unità politica e di far sì che intorno a quel

contenuto si sviluppi una convivenza ordinata, civile e pacifica? È il fatto del pluralismo: è quel

particolare stato di cose che fa sì che a un certo punto, nella storia dell’umanità dell’occidente,

l’individuo inizia a scoprirsi portatore di una quantità differenziata di bisogni e di istanze da non

più in grado di percepirsi come rappresentato unitariamente, cioè l’individuo, per questa sua

essere

caratteristica di non avere più un interesse prevalente sulla base della quale sacrificare tutti gli altri

suoi interessi che tendono a qualificarsi come secondari, percepisce sempre più difficoltà a

considerarsi parte della stessa unità politica. Pensiamo alle questioni eticamente controverse (es.

Cappato)→ quella funzione di stabilità che dovrebbe contraddistinguere le norme sui diritti e libertà

fondamentali viene messa a dura prova perché proprio il pluralismo culturale, ideologico, religioso,

sociale ma anche economico porta ognuno di noi a poter maturare delle posizioni, idee, visioni del

mondo che tra di loro sono incompatibili. Le questioni eticamente controverse ci mostrano quanto sia

difficile nei contesti pluralistici contemporanei che il diritto costituzionale continui a svolgere questa

sua funzione di diritto superiore che costituisce il contenuto dell’unità politica perché quanto meno

ci si riconosce in determinati contenuti quanto ci si distacca dal senso di appartenenza ad una propria

comunità. Da questo punto di vista il diritto costituzionale fa sempre più fatica a svolgere la sua

funzione di limite alla maggioranza politica perché sicuramente sarà indotta a ritenere che è la propria

visione del mondo quella che si deve affermare, anche contro le visioni del mondo differenti perché

non ci sono più principi e regole che sono universalmente accettati.

QUINDI per effetto del pluralismo tende a verificarsi un fenomeno, comune a tutti i modelli di tutela

dei diritti anche se i diversi modelli reagiscono in maniera diversa: tendono anche ad avvicinarsi

sempre di più. e quindi l’idea

Quindi idea del diritto costituzionale come diritto superiore della superiore

prescrittività della Costituzione e in particolar modo della superiore prescrittività delle norme sui

diritti e le libertà fondamentali (esprimono una capacità prescrittiva maggiore rispetto alle altre norme

dell’ordinamento) che si manifesta sotto un duplice punto di vista:

a. Da un lato le norme sui diritti e sulle libertà sono il fondamento di legittimità delle norme

legislative che danno ad essa attuazione

b. Allo stesso tempo sono il parametro della loro validità perché le norme che danno attuazione

alla Costituzione se non sono conformi alle norme costituzionali sono invalide sotto la forma

che noi chiamiamo illegittimità costituzionale e che vediamo sanzionata attraverso il controllo

di costituzionalità delle leggi, MA questa è solamente una modalità organizzativa, è uno

strumento tecnico-operativo e queste modalità organizzative non esistono in tutti gli

ordinamenti perché non tutti hanno una giustizia costituzionale che funziona attraverso il

giudice speciale (Corte Costituzionale).

Le matrici del costituzionalismo contemporaneo

Il modello nordamericano

Al centro del modello nordamericano si ripone un complesso di diritti fondamentali della persona,

che sono quelli che ruotano attorno agli ideali libertari. In questa prospettiva le norme costituzionali

sono considerate delle norme qualitativamente uguali a quelle legislative, dalle quali si

differenziano solo perché hanno una forza prescrittiva superiore che si traduce nel fatto che sono

gerarchicamente sovraordinate rispetto alle norme di legge. Per il costituzionalista americano la

norma della costituzione è sempre una prescrizione generale e astratta da cui il giudice ricava la

regola del caso concreto, esattamente come farebbe per qualsiasi altra legge (di qualunque altro

codice).

Il modello europeo- continentale

Il percorso che porta all’affermarsi nel costituzionalismo europeo continentale che il

costituzionalismo è superiore è diverso da quello americano. Non si sente l’esigenza di difendere

l’individuo dal potere pubblico, come il costituzionalismo americano (che deve difendere life liberty

e property da qualsiasi interferenza statale). Alla base qua c’è un problema diverso: si vuole

individuare il giusto titolare del potere pubblico perché si inizia a pensare che il titolare del potere

pubblico dell’ancient regime non possa più essere il titolare di tutte le funzioni pubbliche. Alla base

della esigenza avvertita nella esperienza europeo continentale c’è il mutamento dei rapporti socio-

economici: la creazione di un nuovo assetto socio economico della società che è derivato dalle

condizioni di sofferenza del terzo stato e poi, con la rivoluzione industriale, dalla nascita della classe

sociale liberale borghese.

Nasceranno le costituzioni ottriate del 1848 che sono il frutto della rivendicazione della classe liberale

borghese che vuole sostituirsi al monarca nel potere pubblico, in particolare nel potere di fare le leggi.

Infatti la legge è la vera leva della produzione di diritto.

Qui la legge è vista come un qualcosa di qualitativamente diverso rispetto alla costituzione: qui le

costituzioni, soprattutto quelle dell’800, sono solo dei compromessi politici tra la monarchia e la

classe borghese. La classe borghese infatti voleva ottenere il potere di fare le leggi tramite un

parlamento perché era tramite le leggi che il monarca richiedeva le tasse. È per questo che la legge

qui è vista come il vero strumento attraverso cui si riconoscono i diritti, la costituzione è un

compromesso politico. Il protagonista della tutela dei diritti è il legislatore, grazie al meccanismo

della rappresentanza politica: la legge è al centro della tutela dei diritti perché è lo strumento che

sintetizza le istanze e i bisogni degli individui che si possono comporre perché si tratta di bisogni e

interessi che sono tutti riconducibili alla appartenenza di classi. I borghesi votavano sempre a difesa

del capitale, i latifondisti della proprietà terriera. Alla base di questo meccanismo c’è il censo, la

rappresentanza: solo i cittadini che hanno un determinato censo possono votare.

Quindi, a differenza di quanto avviene in quello americano, nel costituzionalismo europeo delle

origini la legge è qualcosa di diverso rispetto alla costituzione. Lo statuto albertino non è concepito

come norma giuridica ma come accordo essenzialmente politico. Solo con il superamento dello stato

liberale di diritto (dopo la II Guerra Mondiale) nasce lo stato costituzionale e la costituzione diventa

una norma giuridica. La costituzione cessa di essere un compromesso e diventa molto più simile a

quello che era nel sistema americano: diventa una norma giuridica cioè può essere usata dal giudice

per dirimere una controversia nel caso concreto. Questa concezione è fondamentale nella prospettiva

del nostro corso perché come regola del caso concreto riguarda le controversie che si instaurano circa

la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali. Quindi si afferma anche qui l’idea che la costituzione

è dotata di una superiore prescrittività, idea che il costituzionalismo americano ha conosciuto fino

dalle sue origini.

Questo traguardo non fa venir meno le conseguenze derivanti da quel sistema che si era sviluppato a

partire dalla Rivoluzione Francese. Permane una differenza fondamentale: la diversa qualità della

costituzione rispetto alla legge. Per gli europei la costituzione diventa norma ma è una norma non

solo più forte ma anche di qualità diversa, che deriva dal suo particolare contenuto, rappresentato

dalla definizione dei diritti e delle libertà fondamentali. La differenza si vede nella forma della

giustizia costituzionale: cioè come è organizzato il controllo di costituzionalità delle leggi. Mentre

nel sistema americano il controllo di costituzionalità è diffuso e si traduce nella disapplicazione della

legge ritenuta in contrasto con la costituzione, nell’Europa continentale il controllo non è affidato ai

singoli giudici.

Nel sistema americano il controllo di costituzionalità deriva dalla sentenza Merbury vs Madison,

pronunciata dal giudice Marshall. In questa sentenza sono tre i passaggi che mettono alla luce la

forma della giustizia costituzionale:

1. Il giudice deve applicare il diritto valido dice il giudice Marshall

2. La norma di legge che contrasta con la costituzione è invalida

→

3. il giudice disapplica la legge e applica la costituzione

Nel sistema europeo continentale invece è impensabile che un giudice possa rimuovere l’atto di un

altro potere, cioè del legislatore. È impensabile che l’atto sia rimosso da un soggetto che appartiene

al potere giurisdizionale.

Nel nostro sistema di giustizia costituzionale, quando si dice che la questione di legittimità

costituzionale viene sollevata dal giudice, è come se si dicesse che è possibile guardare alla

da un lato c’è il giudice che vuole liberarsi dalle catene

costituzionalità delle leggi come un arbitrato:

della legge (che lo soggioga per i dogmi della Rivoluzione francese), dall’altro lato c’è il parlamento

che vuole invece difendere la sua legge.

‘48

I costituenti del hanno stabilito che il controllo di costituzionalità delle leggi è qualcosa di

profondamente diverso dalla funzione giurisdizionale: controllare la costituzionalità della legge

significa controllare se il Parlamento ha rispettato i limiti della costituzione quando ha c reato la legge.

Per questo si può dire che la giustizia costituzionale europeo - continentale ha una funzione contro

maggioritaria, non di tutela dei diritti. Cioè il giudizio di costituzionalità non è quello di risolvere il

caso concreto ma di colmare gli errori del legislatore.

Riassuntino:

• Inizialmente lo statuto albertino si differenzia perché era un accordo tra la classe borghese e

il monarca, perché i borghesi volevano avere un parlamento, eletto da loro stessi, che facesse

la legge (tramite la legge il re chiedeva le tasse che si basavano sui territori, che erano tutti di

sua proprietà. Con la rivoluzione industriale però la ricchezza viene prodotta nella industria e

quindi i borghesi non vogliono più che il re prenda tasse ma vogliono farle da soli).

La costituzione americana invece fin dall’inizio aveva il ruolo di decidere i casi concreti

• sottoposti al giudice. Nella common law la costituzione serviva e serve per risolvere il caso

concreto.

• Con la costituzione repubblicana si crea una separazion e: nella costituzione americana il

singolo giudice può far valere la incostituzionalità disapplicando la norma nel caso concreto.

In Italia questo non è possibile per l’organizzazione borghese per cui la legge è al centro di

tutto e il giudice non può avere il potere di disapplicare la legge creata dal parlamento.

• Per cui viene istituita la corte costituzionale che ha il potere di dichiarare incostituzionale una

norma. Tuttavia non si occupa del caso concreto ma solo della incostituzionalità, blocca gli

errori del parlamento quando fa una legge contraria ai principi fondamentali.

Giustizia costituzionale

L’essenza della giustizia costituzionale: la funzione di garanzia

La funzione di giustizia costituzionale può essere considerata come un vero e proprio angolo

prospettico e privilegiato per studiare i modelli delle libertà e diritti fondamentali perché costituisce

uno snodo essenziale per la costruzione della tutela giurisdizionale dei diritti. Come la giustizia

costituzionale è sviluppata nei vari ordinamenti dice molto sui tratti codificanti della tutela dei diritti

che quegli ordinamenti adottano.

Oggi vedremo in particolar modo che la strutturazione delle forme di giustizia costituzionale nella

storia occidentale (storia europea continentale) ci consegna un piano coerente con quello che abbiamo

detto nella prima lezione, circa la diversità dei due modelli di tutela e del diverso ruolo che rivestono

al loro interno il giudice e il legislatore. La riflessione sui modelli di giustizia costituzionale può

essere considerata come un approfondimento sui modelli di tutela di diritti nel sistema continentale e

in quello nord americano.

I due modelli hanno in comune la loro premessa: la premessa della giustizia costituzionale è

rappresentata dalla rigidità della costituzione. Cioè la costituzione non è più flessibile come quelle

che nascono a seguito del 1848 ma resiste alle modifiche che vengono tentate dal legislatore. Con le

costituzioni del secondo dopo guerra si apre un circuito costituzionale nuovo che è quello

della legalità costituzionale, accanto alla legalit&agr