Appunti di Diritto Civile I (corso di Mauro Orlandi)

APPUNTI DI DIRITTO CIVILE I - M. ORLANDI

mutuo fondiario,

Caso del Prof. che lavorava all’Arbitrato Bancario-Finanziario: con tasso

variabile d’interesse (i tassi d’interesse ultimamente sono scesi tanto, fino a scendere sotto lo 0,

perché la BCE, dopo la crisi del 2008, ha iniziato a intraprendere una politica espansiva,

comprando titoli di debito pubblico degli Stati sovrani). Tassi d’interesse: variabile che dipende da

circostanze esterne.

Mutuo (1813 c.c.): una norma del c.c.. Un mutuante consegna al mutuatario una determinata

eiusdem generis et qualitatis)

quantità di beni fungibili (tantundem dietro la promessa di restituire il

tantundem. tradito). causa

È un contratto reale (ossia il negozio si perfeziona con la Non è né

donandi, causa solvendi, causa credendi/prestandi.

né ma Ad es. è uno dei contratti bancari tipici

(banche: prestatori di prodotti finanziari e grandi mutuanti). La causa del contratto è la restituzione

tantundem eiusdem generis et qualitatis.

del Il mutuo si presume oneroso: se le parti non dicono

tantundem,

nulla c’è l’obbligo di restituire il ma si deve anche pagare un corrispettivo (una somma

ulteriore a titolo di corrispettivo insomma): è il senso che la legge attribuisce al silenzio delle parti.

Abbiamo 2 obbligazioni: di pagamento di un prezzo e di restituzione della somma. Si paga la

liquidità: se tu hai la liquidità mi offri un servizio, ma vuoi che io mutuatario paghi il servizio (oltre

che restituire il denaro)! A volte, per siglare un contratto di mutuo serve l’intervento notarile.

Il diritto è un linguaggio/parola, non altro.

mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata

Art. 1813 c.c.: “Il

quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della

stessa specie e qualità.”

Tasso può essere variabile (al variare di un indice, ossia il tasso di riferimento): l’obbligazione

fenus,

feneratizia (dal latino ossia degli “interessi”) dev’essere determinata; per determinare

l’interesse si procede ad un’operazione matematica. Il piano d’ammortamento è il progetto che le

parti concludono nel contratto di mutuo, con il quale la parte mutuataria si obbliga a restituire a

tantundem.

rate il Il termine è in favore del debitore (1182 c.c.). Prestazione di restituzione e

prestazione d’interesse: è così formato il mutuo.

Ritorniamo al caso: a causa dei tassi bassi presenti in Europa, la banca non aveva previsto che il

tasso andasse sotto 0 (basandosi sul contratto siglato in base ad un indice di riferimento):

incredibilmente, il tasso era dovuto non più dal mutuatario, ma dal mutuante!!! È una situazione

paradossale (che a prima vista vorremmo tutti!), ma che potrebbe portare le banche a fallire.

ius variandi:

Art. 118 TUB cosa dice? Consente alle banche il cd. la banca comunica

unilateralmente al cliente la volontà di cambiare le condizioni contrattuali (vuoi di un mutuo, vuoi

di un conto corrente): se il cliente accetta di cambiare si può andare avanti col contratto senza

problemi, ma se non vuole accettare può recedere (ma il problema è che devi ridare tutto subito!)

È un problema per il cliente.

floor

Clausola (pavimento) delle banche: sotto un certo rendimento io non posso andare. Ma la

floor

clausola è nulla per l’art. 118 TUB.

Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola

Art. 118 TUB: “1.

approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le

altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo. Negli altri contratti di

durata la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non

aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo.

2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata

espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta

di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o

mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore

la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende

approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua

applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione

delle condizioni precedentemente praticate.

2-bis. Se il cliente non è un consumatore né una micro-impresa come definita dall'articolo 1,

comma 1, lettera t), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, nei contratti di durata diversi da

quelli a tempo indeterminato di cui al comma 1 del presente articolo possono essere inserite

clausole, espressamente approvate dal cliente, che prevedano la possibilità di modificare i tassi di

interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati nel contratto.

3. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente

articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.

4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica

monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con

modalità tali da non recare pregiudizio al cliente.”

Come si interpreta questa clausola che prevede un indicizzazione? Cosa è l’indice di variabilità?

La Banca d’Italia emana una circolare: se nel contratto c’è una clausola che permette al tasso di

andare sotto zero, vi arrangiate (la Banca pagherà un interesse negativo, che problema c’è!?).

2 ipotesi:

- tesi della letteralità (interpretazione letterale): sto al tenore letterale del contratto (rispettando i

criteri di calcolo dell’interesse lì presente): ma il criterio di calcolo non è interpretabile, si applica

così come è, così come mi è dato. Arriviamo al senso del testo, semplicemente

decodificandolo: sono categorie del linguaggio. Dall’indicizzazione del tasso variabile,

ricaviamo un solo risultato possibile (non vi sono più possibilità). L’indice esprime l’equivalenza

matematica: si applica l’algoritmo corretto e si ricava l’indice esatto concordato dalle parti

(anche se va sotto 0). Questa è la tesi della circolare della Banca d’Italia

- tesi della causalità: nel contratto di mutuo non ha senso che la d’azione d’interessi sia a carico

causa credendi:

del mutuante! Contrasta con quella che è la la tesi letterale urta contro quella

che è la causa del mutuo. Perché secondo la legge il mutuo o è gratuito od oneroso per il

mutuatario. nullità della causa

Il tasso negativo rende nullo il contratto? In teoria può esserlo per via della

Problema ermeneutico: riguarda il problema da dare alla volontà delle parti. La causa del mutuo è

un argomento per interpretare il senso che dobbiamo attribuire al testo.

Che cosa facciamo?

- 1ª via (significato espresso od esplicito): per la Banca d’Italia, si interpreta il contratto

astrattamente (a prescindere dalla volontà delle parti) guardando quello che c’è scritto nel

cartulare

contratto: il negozio visto come se fosse un contratto (si guarda ciò che è scritto, si

guarda il mero testo).

- floor)

2ª via (significato implicito od impresso): c’è sempre un clausola implicita (la clausola di

tasso che sia almeno pari allo zero (da lì non si scende perché sennò si va a modificare il

contratto di mutuo). Anche se la clausola non è scritta il mutuo non può avere un interesse che

vada sotto 0.

Il contratto di mutuo bancario è un contratto a forma vincolata (formale), ossia un contratto che

non è valido se non trova espressione in una forma determinato.

Art. 1350 c.c. (Atti che devono farsi per iscritto): devono farsi per atto pubblico o scrittura privata

sotto nullità, i seguenti contratti: ... (tra cui il mutuo, secondo il 117 TUB).

Carnelutti: il fatto è la figura del divenire; è ciò che cambia nel tempo.

Il contratto si fa attraverso un accordo, ma cosa è l’accordo? L’accordo postula un comprendersi

(un’intesa): io esprimo, tu esprimi, l’altro esprime... il nostro esprimersi è concorde, non discorde.

L’accordo implica per logica necessità un messaggio. L’accordo può essere espresso o

inespresso (Tacito o per fatto concludente): rendere espressa la volontà.

La volontà ha portato una guerra i 150 anni tra teorici della volontà e teorici della dichiarazione.

La volontà è la parte interna della parte contrattuale mentre la dichiarazione è la manifestazione

expressis verbis

esterna della volontà: o (attraverso parole) o attraverso fatti concludenti. È

importante il momento della percezione, ossia il momento in cui la realtà sbatte contro i miei sensi

e io comprendo cose.

La parola non è solo suono (perché anche i suoni possono non aver senso), ma è una forma.

Se faccio uno scarabocchio da una parte e dall’altra scrivo “forma”, la 2ª è una parola perché

quell’alterazione sensoriale che vediamo è supportata da un criterio formativo (mentre lo

scarabocchio non è supportato da un criterio formativo): è una parola perché si basa su un

criterio alfabetico (con l’alfabeto io conformo i fatti storici con un codice generale, ossia l’alfabeto,

che noi condividiamo). È una parola perché risponde ad una forma codificata/canonica, mentre lo

scarabocchio non risponde ad un canone, a qualcosa di pre-visto/pre-stabilito.

Lo scarabocchio non risponde ad un canone pre-stabilito.

L’accordo può quindi essere espresso a parole o non espresso a parole (ma tratto dal senso dei

fatti): ci sono vari problemi... come attribuiscono un senso se non ho un codice condiviso (come

nel caso dei comportamenti concludenti, che sono privi di codici per antonomasia)?

La forma scritta è accordo per significazione. Considero come fonte materiale del significato

soltanto le parole: tutto ciò che non è parola non rileva giuridicamente come fonte materiale del

significato giuridico. Noi chiamiamo questo onere della prova scritta: o scrivi o l’accordo è

giuridicamente irrilevante (l’accordo c’è nella realtà). Il diritto interpreta la realtà e li divide

nell’insieme dei fatti giuridicamente rilevanti e l’insieme dei fatti giuridicamente irrilevanti. Due

sono i mondi: Il mondo del diritto e il mondo di ciò che non entra nel diritto.

floor)?

Posso quindi avere una clausola non espressa (la Il prof forse dice che può esistere, ma

forse anche no...

Il 1173 c.c. presenta le fonti dell’obbligazione nel c.c.

obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da

1173 c.c. (Fonti dell’obbligazione): “Le

ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico”.

L’algoritmo matematico che calcola il tasso è fonte d’obbligazione del debitore?

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L’interpretazione può essere giuridicamente vera o giuridicamente falsa?

L’interpretazione è un’attività giuridicamente rilevante.

L’interpretazione della legge (art. 12 Preleggi) è diversa dall’interpretazione del contratto (art. 1362

e ss. c.c.). floor,

Abbiamo visto l’altra volta il caso della clausola che le banche hanno inserito per anni nei

contratti di mutuo/finanziamento, per impedire che il tasso d’interesse scenda sotto una certa

soglia. Il problema nasceva dalla clausola d’indicizzazione variabile che poteva scendere sotto 0.

Abbiamo visto che esistono 2 correnti di pensiero:

- tesi formale/l’interpretazione letterale: la banca deve applicare il criterio di calcolo letteralmente.

Il contratto non è polisemico (non ha più significati). Il testo è monosemico: ha un solo

significato letterale (in tal caso l’algoritmo ha un solo senso).

- tesi sostanziale/l’interpretazione causale/causalistica: la banca non deve applicare il criterio di

calcolo letteralmente (quando scende sotto 0) perché si frustra la finalità del contratto.

I simboli matematici hanno un senso stipulativo: è un linguaggio tecnico artificiale (non naturale),

che elimina ogni tipo di vaghezza (è il contrario del termine “poetico”). La poesia si fonda sulla

parola “forse”, la matematica/il linguaggio matematico non presenta incertezze.

L’algoritmo è una funzione matematica; il valore della dipendente variabile dipende da una

funzione con una variabile indipendente. Il tasso d’interesse è dato ad es. da un calcolo (una

somma tra Euribor e valore dello spread): questo risultato può essere superiore a 0 od inferiore a

0. [Una funzione è una relazione tra due insiemi, chiamati dominio e codominio della funzione, che

associa a ogni elemento del dominio uno e un solo elemento del codominio].

Prendiamo le parole in sé: causa del contratto. Per la tesi sostanzialistica, l’interesse negativo è in

contrapposizione alla causa del contratto. Diciamo che sono incompatibili uno con l’altro (sono

due concetti opposti). La causa è un concetto che potrebbe escludere che la clausola d’interesse

vada sotto a zero.

Ricordiamo che il diritto è sostanzialmente un linguaggio (conseguentemente da analizzare). Il

linguaggio giuridico è lo strumento con cui risolverò i miei problemi giuridici.

2 parole molto importanti:

- Causa del contratto: la funzione economico-sociale del contratto (per il Torrente). La causa

(categoria oggettiva) è ben distinta dal motivo (categoria soggettiva): la sedia serve per sedersi

(funzione, categoria oggettiva), ma io posso usarla come arma impropria per ferire qualcuno

(motivo, ossia categoria soggettiva). La funzione è tipica, risponde ad un’identità di tipo è

quindi non è dentro il fatto storico ma è tipico del contratto (il mutuo in tal caso). La causa/

tantundem,

funzione del mutuo è il restituire il oltre che corrispondere un prezzo per la liquidità

(perché il mutuo si presume oneroso): ci sono le famose 2 prestazioni funzionali alla struttura

traditio

causale del contratto. Il mutuo è un contratto reale che si perfeziona con la della cosa:

non c’è un obbligo di una prestazione nel mutuo, perché il contratto si perfeziona con la

consegna della cosa.

- Rilevanza giuridica

Nel mutuo v’è la prestazione di restituzione e la prestazione di consegna della cosa

(impropriamente è una prestazione, perché il contratto si perfeziona proprio con la consegna): è

un contratto sinallagmatico? Si discute se lo sia, perché vi è una prestazione (consegna della

cosa) e la controprestazione di restituzione: tuttavia, questo non è propriamente vero perché non

vi è ufficialmente la prima prestazione (poiché, come detto, il contratto si perfeziona con la

traditio).

Sinallagma: combinazione delle due prestazioni (io ti do il capitale, tu mi restituisci il capitale )

Il mutuo è questo: io ti do una cosa, ma tu non hai titolo per tenerla, e quindi devi restituirla. Non è

una prestazione che estingue un debito, non è una donazione (anche perché serve un certo tipo di

formalità notarile, poiché la forma prende il ruolo della causa nella donazione), ...

soluti retentio:

La la ritenzione di quanto stato dato/del soluto (ossia lo trattengo presso di me).

Nel mutuo, appena qualcuno mi da qualcosa, scatta l’obbligo di restituirlo.

diversa volontà delle parti, il mutuatario (accipiens) deve corrispondere

1815 c.c. (Interessi): “Salvo

gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni

dell'articolo 1284.

Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.”

Oltre alla prestazione/obbligazione di restituzione del capitale del 1813, il mutuatario ha la

seconda obbligazione (di riconoscere un pagamento per la disponibilità di liquidità).

Ma l’obbligazione di pagamento degli interessi fa parte della struttura del mutuo/fa parte della

causa del mutuo? Ricordiamo che il mutuo si “presume” oneroso (non lo è per forza!!!). Se fosse

causalmente necessario/essenziale, se le parti lo cambiassero (ossia decidessero di avere un

mutuo gratuito, senza interessi insomma), questo non sarebbe più un mutuo!!!

Ma non facendo parte della struttura essenziale-causale del mutuo, la corresponsione d’interessi

non è obbligatoria.

Si divide in:

- mutuo feneratizio: con corresponsione d’interessi

- mutuo gratuito: senza corresponsione d’interessi

Nel silenzio delle parti, il mutuo è comunque feneratizio/oneroso. Per averlo gratuito devono

esprimere una volontà contraria!

crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto,

Art. 1282 c.c.: “I

salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente.”

[1815]

Il mutuo bancario prevede un piano d’ammortamento, ossia un programma di restituzione (con

una quota capitale ed una quota d’interessi da restituire).

Le parti di un mutuo bancario possono escludere gli interessi? Se la banca è scema sì.

La domanda è sempre la stessa... se il criterio di calcolo degli interessi scelto dalle parti por