Riassunto esame Diritto Processuale Civile, Prof. Bove Mauro, libro consigliato Lineamenti di diritto processuale civile, Mauro Bove

L'AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE GARANZIE COSTITUZIONALI DEL GIUSTOPROCESSO (Libro 1, pagina 54)

Le garanzie del giusto processo vanno applicate anche alle giurisdizioni straniere e alla giurisdizione arbitrale.

Le sentenze straniere, per valere in Italia, non hanno più bisogno di un atto di recezione da parte di un giudice italiano. Lo stesso principio vale per i lodi arbitrali, che hanno efficacia a prescindere dalla omologazione.

Resta nel sistema il simulacro dell'exequatur, per cui è necessario chiedere al giudice l'attribuzione a tali provvedimenti dell'efficacia esecutiva.

Lo Stato deve imporre il rispetto delle garanzie approntando dei meccanismi di controllo che salvaguardino l'ordine pubblico processuale.

CONCETTO DI TUTELA DICHIARATIVA (Libro 1, pagina 59)

Il processo dichiarativo è quel processo in cui la struttura minima prevede che due soggetti litigano sull'esistenza e/o il modo di essere di un diritto soggettivo. In questo caso,

La lite viene risolta col metodo giurisdizionale, che non è l'unico. Ma è possibile che i litiganti trovino la soluzione autonomamente utilizzando lo strumento del negozio giuridico, in particolare con la transazione, contratto col quale si fanno reciproche concessioni, o con il contratto di accertamento, col quale una parte riconosce l'intera pretesa dell'altra.

Se la soluzione non si trova in maniera negoziale, le parti devono fare ricorso al processo statale o all'arbitrato.

Il modo giurisdizionale di soluzione della controversia è caratterizzato dal fatto che un soggetto terzo risolve la lite accertando qual è il diritto nel caso concreto, attraverso la pronuncia di una sentenza.

La sentenza è, come il negozio giuridico, un atto di normazione concreta. La differenza sta nel fatto che nel contratto la normazione concreta avviene liberamente da parte di un soggetto che persegue il proprio fine, nella sentenza è vincolata.

ativi, come ad esempio la mancanza di competenza del giudice o la violazione del principio del contraddittorio; • nullo: quando manca un elemento essenziale per la sua validità, come ad esempio la mancanza di motivazione o la mancanza di firma del giudice; • annullabile: quando è stato commesso un errore nel processo che ha influenzato il contenuto della sentenza, come ad esempio la violazione delle regole di procedura o l'omissione di prove rilevanti; • esecutiva: quando può essere immediatamente eseguita, senza bisogno di ulteriori atti o procedure; • provvisoria: quando ha una validità temporanea, in attesa di una decisione definitiva. In conclusione, la sentenza è un atto giuridico che deriva da una norma e ha lo scopo di individuare e tutelare i diritti soggettivi delle parti coinvolte. Essa può essere invalida, nulla, annullabile, esecutiva o provvisoria, a seconda delle circostanze e delle violazioni eventualmente commesse durante il processo.violazione delle norme che presiedono direttamente alla formazione della sentenza stessa;

• ingiusta: per violazione delle norme che presiedono al suo contenuto, ossia al giudizio.

LA GIUSTIZIA PRIVATA (Libro 1, pagina 64)

Questa via è praticabile solo per i diritti disponibili.

Non sono mai arbitrabili:

• le controversie per le quali la legge prevede l'intervento obbligatorio del pubblico ministero;
• le controversie in tema di diritti della personalità;
• le controversie in ordine all'esistenza di crediti alimentari.

Nei rapporti di lavoro, nel cui ambito si ha uno squilibrio di partenza tra datore e prestatore di lavoro, vi deve essere un'autorizzazione della legge o dei contratti o accordi collettivi di lavoro.

Tipi di arbitrato:

• Arbitrato rituale;
• arbitrato irrituale: l'arbitrato libero risolve la controversia nel suo complesso, ma seguendo un modo negoziale e non un modo giurisdizionale, ossia compiendo quella stessa attività che

avrebbero potuto compiere le parti autonomamente. Per cui l'arbitro non presiede ad un'attività propriamente processuale e il responso non ha gli elementi, funzionali estrutturali, della sentenza.

Differenze con l'arbitrato rituale:

1. solo il patto compromissorio rituale va stipulato con la forma scritta ad substantiam, mentre per il patto compromissorio libero vale il principio della forma scritta adprobationem;
2. solo per l'arbitrato rituale è possibile chiedere un provvedimento cautelare conservativo al giudice;
3. solo per l'arbitrato rituale vale la disciplina del termine per la pronuncia del lodo;
4. mentre per il lodo rituale, essendo una sentenza privata, vale il principio dell'onere dell'impugnazione, il lodo libero può essere attaccato sia in via di azione, sia in via d'eccezione;
5. solo per il lodo rituale vale la possibilità di ottenere l'exequatur;
6. i principi vigenti per la formazione del collegio.

arbitrale rituale non devono necessariamente valere anche nel campo dell'arbitrato libero;

• perizia contrattuale: con essa non si risolve la controversia giuridica nel suo complesso, ma solo una questione normalmente non giuridica, un profilo di particolare pregnanza tecnica della lite, da risolvere essenzialmente secondo massime di esperienza. Ha la stessa efficacia dell'arbitrato rituale, ma con oggetto più ristretto. Dal patto scaturisce un'eccezione processuale impediente che impedisce al giudice di decidere su quella questione.

Ci sono 4 casi di perizia contrattuale:

1. ipotesi in cui le parti di un contratto a prestazioni corrispettive demandano ad un terzo il compito di accertare se la prestazione compiuta corrisponda o meno a quella che era stata pattuita;
2. ipotesi in cui le parti demandano al terzo il compito di accertare l'ammontare di un danno causato e/o il nesso causale tra un certo comportamento e il danno;
3. ipotesi in cui si affida al terzo il

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compito di accertare se un determinato comportamento costituisca una violazione di legge;

4. le clausole di adeguamento nei rapporti contrattuali di durata: qui, nell'ambito di un rapporto a prestazioni corrispettive che dura nel tempo, si prevede che, se si verificano determinate circostanze, onde evitare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta si affidi ad un terzo il duplice compito di accertare il verificarsi di quelle circostanze e, quindi, di trovare un nuovo punto di equilibrio tra le prestazioni.

LA TUTELA DI MERO ACCERTAMENTO (Libro 1, pagina 78)

Quella di mero accertamento è la forma di tutela minima nell'ambito della tutela dichiarativa, ha come scopo la fissazione di quale sia il diritto nel caso concreto.

L'illecito è la contestazione dell'esistenza o del modo di essere del diritto di un altro soggetto. La contestazione può essere tale da provocare un'incertezza obiettiva ed attuale → solo così nasce l'interesse

ad agire. La tutela di mero accertamento è autosufficiente. L'attore, qualora sia pronunciata una sentenza di accoglimento della sua domanda, con ciò giunge ad eliminare quella incertezza provocata dal suo avversario e non ha bisogno di un'ulteriore attività giurisdizionale.

Nella sentenza di accoglimento manca l'ordine di prestazione corrispondente a un comportamento o mancato comportamento illecito che ancora non vi è stato. La sentenza di accoglimento ribadisce semplicemente il generico comando del neminem laedere.

L'accertamento può anche essere in negativo, quindi l'attore nella sua domanda afferma l'inesistenza di un diritto del convenuto. Qui il presupposto non è la contestazione del diritto, ma il vanto. L'onere della prova sarà a carico del convenuto.

LA TUTELA DI CONDANNA (Libro 1, pagina 81)

È una forma di tutela repressiva. L'illecito alla base è una lesione dell'interesse

sottostante al diritto soggettivo. All'accertamento si aggiunge un ordine di prestazione. È possibile sia con riferimento a diritti relativi (es. Caio non paga il suo debito nei confronti di Tizio, che agisce in giudizio), sia con riferimento a diritti assoluti, in cui il diritto non è soddisfatto da una prestazione di un terzo, ma semplicemente dal neminem laedere (es. sottrazione del bene al proprietario → restituzione). In ogni caso, la tutela di condanna è immaginabile sempre a fronte di un rapporto obbligatorio, originario o derivato dalla lesione di un diritto assoluto, che non ha trovato la sua fisiologica realizzazione. La tutela di condanna non è autosufficiente, perché l'attore vittorioso ha bisogno di un comportamento successivo del convenuto condannato, in mancanza del quale sarà necessario ricorrere alla tutela esecutiva. Se il condannato adempie, si può dire che la tutela sia autosufficiente. Non c'ènecessariamente correlazione tra tutela di condanna e tutela esecutiva:

• Perché la tutela esecutiva può essere richiesta sulla base di un titolo esecutivo diverso da una sentenza;
• Perché non tutte le sentenze di condanna sono idonee a dare luogo all'esecuzione forzata:
  1. quando il comportamento dovuto è infungibile, non può aversi esecuzione forzata. In casi del genere è probabile che l'interessato agirà chiedendo il risarcimento del danno, altrimenti si procede con l'esecuzione indiretta;
  2. quando ci troviamo nell'ambito della tutela inibitoria, cioè relativa alla violazione di obblighi di non fare a carattere continuativo. L'attore può promuovere un'azione inibitoria, che ha una duplice funzione:
     • repressiva → obbligo di disfare ciò che è stato fatto in violazione dell'obbligo di non fare, suscettibile di attuazione esecutiva;
     • preventiva → ordine di astenersi dal compiere determinate azioni, al fine di evitare la violazione dell'obbligo di non fare.

di cessazione della turbativa, per il quale non è immaginabile una tutela esecutiva; 3. in caso di sentenza di condanna generica. Qui abbiamo due sentenze: - quella di condanna generica nella quale si accerti solo l'an debeatur, come tale non definitiva e non suscettibile di esecuzione forzata; - quella definitiva, che accerta il quantum debeatur, suscettibile di esecuzione forzata; 4. in caso di condanna in futuro, che ha un contenuto condannatorio e viene pronunciata prima che si sia verificato l'illecito. La sentenza assumerà una concreta valenza giuridica solo a condizione che vi sia l'illecito in futuro, e qui l'interessato potrà avvalersi della tutela esecutiva. LA TUTELA COSTITUTIVA (Libro 1, pagina 91) Vi sono delle situazioni in cui l'ordinamento riconosce e tutela l'interesse di un soggetto ad ottenere una certa modificazione giuridica sostanziale mediante una sentenza. Questa è una forma di tutela autosufficiente.giudice concretizza l'ordinamento, poiché si