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09/10/2013

II caso

Caio, per fare fronte alla necessità di ampliare la sede della propria impresa, realizza

un nuovo edificio costruendolo in appoggio al muro di confine e immettendo anche

travi in quest’ultimo, di proprietà esclusiva del vicino Tizio, il quale interpellato in

proposito Caio, non avendo da questi ricevuto alcuna risposta, a lavori ormai

terminati, decide di agire in giudizio, chiedendo la condanna di Caio al ripristino

dell’originario stato dei luoghi. Quest’ultimo (Caio) vorrebbe opporsi alla domanda

attorea ed ottenere una dichiarazione di comproprietà del muro di confine. Il

candidato assuma l’ottica della posizione a difesa di Caio.

In questo caso non si tratta di dare solo un parere pro veritate, ma anche

argomentazioni in difesa di Caio.

Vi sono due fondi confinanti di proprietà di soggetti diversi. Su uno di questi due fondi,

Tizio ha costruito un muro sul proprio terreno, ed è di sua proprietà.

Chi può pretendere qualcosa da chi? Il proprietario esclusivo del muro (Tizio), chiede la

riduzione in pristino, quindi l’abbattimento dell’opera costruita da Caio. Tizio potrebbe

anche richiedere il risarcimento del danno nei confronti di Caio.

Caio innanzitutto pretende il rigetto della domanda di Tizio, e la pretesa di

comproprietà del muro di confine (pretesa incompatibile con quella di Tizio).

Il libro di riferimento è il libro III sulla proprietà, vengono in rilievo gli artt. 873 e ss. in

materia di distanza tra le costruzioni. In materia di distanze il principio di fondo è

quello dell’art. 873 secondo cui in due fondi finitimi, le costruzioni vanno tenute salvo

eccezioni (di leggi speciali o regolamenti edilizi) a distanza di tre metri, tranne i casi di

appoggio o aderenza.

Vi è il criterio di prevenzione temporale o diritto di prevenzione, in cui c’è il soggetto

che costruisce per primo preveniente e un secondo prevenuto.

Se il preveniente costruisce a 1,5 mt dal confine, il prevenuto deve costruire anch’egli

a 1,5 mt.

Tuttavia il preveniente può costruire anche esattamente sul confine, il prevenuto, in

questo caso può costruire a distanza di 3 mt, ma per non svantaggiare il prevenuto, vi

è anche la possibilità che il prevenuto costruisca in aderenza al muro di confine altrui,

senza chiedere la comunione del muro posto sul confine (ex art. 877). L’art. 876 parla

dell’innesto, senza l’obbligo di comproprietà. Oppure può costruire in appoggio al

muro di confine, ma in questo caso deve prima chiedere e ottenere la comproprietà

del muro, infatti l’art. 884 parla di “comproprietario”. Rimane però la terza ipotesi in

cui il preveniente costruisca a una distanza dal confine inferiore alla metà della

distanza legale. Il prevenuto deve rispettare comunque i 3 mt, tuttavia per far in modo

che il prevenuto non sia svantaggiato, egli può costruire contro (in appoggio) al muro

del preveniente, invadendo il fondo del vicino ex art. 875, pagando il valore della metà

del suolo e del muro. Il prevenuto potrebbe anche costruire in aderenza ex art. 877,

c.2. Il prevenuto in questo caso deve pagare la metà del valore del suolo, ma non del

muro.

Caio poteva fare quello che ha fatto? Caio si è comportato come fosse comproprietario

pur non essendolo. Ha costruito in appoggio, ed ai sensi dell’art. 884 non poteva

costruire e immettere travi non essendo proprietario. Caio ha posto in essere un

illecito ex art. 2043, anche se Tizio non la fa valere. I presupposti sono la condotta

umana connessa attraverso un nesso di causalità al danno, l’elemento soggettivo

(dolo o colpa) e l’antigiuridicità (lesione di una situazione giuridica soggettiva

assoluta). E nel nostro caso ci sarebbe la lesione del diritto di proprietà di Tizio, quindi

potrebbe chiedere il risarcimento. Caio non poteva fare quello che ha fatto.

Per realizzare lecitamente ciò che ha fatto doveva prima chiedere la comproprietà del

muro di confine. Avrebbe potuto sicuramente farlo ai sensi dell’art. 874. Se Caio

voleva evitare di divenire comproprietario del muro poteva costruire in aderenza (ex

art. 877) oppure con l’innesto (ex art. 876).

La nozione di innesto sul muro di confine viene precisata dalla giurisprudenza, dicendo

che si deve intendere l’introduzione di una parte del materiale costruttivo del nuovo

muro in quello preesistente, in modo da creare una congiunzione ermetica tra i due.

Per l’innesto non serve la comproprietà del muro di confine.

Vi è un dibattito a riguardo: un’opinione minoritaria dice che non è da escludere che

occorra la comproprietà della specifica parte di muro su cui si realizza l’innesto; altri

(tesi prevalente) sostengono che non sia necessaria alcuna proprietà. Già leggendo

l’art. 876 sembra che non serva alcuna comproprietà, perché disciplina l’innesto come

un modo di utilizzare (“servirsi del muro esistente”), non per acquisire la

comproprietà, inoltre è stato posto vicino alla disciplina della costruzione in aderenza,

ciò sembra far capire che entrambi non richiedano la proprietà. 10/10/2013

Caio poteva chiedere ex art. 874 la comproprietà, tuttavia chiede la comunione

forzosa solo una volta convenuto in giudizio. Può funzionare comunque?

Caio cosa avrebbe potuto fare lecitamente senza dover chiedere la comproprietà del

muro?

Avrebbe avuto due possibilità: l’innesto ex art. 876 e costruzione in aderenza ex art.

877.

C’è chi ha sostenuto che chi realizza l’innesto otterrebbe la comunione almeno su

quella parte di muro su cui l’innesto incide. In realtà la tesi dominante è che l’innesto

prescinde totalmente da qualsivoglia comproprietà.

Tuttavia l’innesto, guardando al tenore letterale “innestare un capo nel proprio muro”,

mentre nell’art. 877 si dice “costruzione”, non solo un “muro”, sembrerebbe far

riferimento solo di un muro isolato, non facente parte di una costruzione più ampia.

questa interpretazione, l’innesto non era una possibilità di Caio.

àSecondo

Una norma può essere interpretata estensivamente, o applicata in via analogica, ma in

questo caso si ritiene che questa norma sia eccezionale (che derogano ad un principio

generale), in quanto deroga al diritto di proprietà, che è caratterizzato dalla pienezza

ed esclusività, ed i limiti che si possono apporre sono eccezionali.

Anche nell’ambito dell’art. 877 si sottolinea la distinzione tra appoggio (in cui serve la

comproprietà) o aderenza (in cui non serve la comproprietà).

Diviene distinguere tra costruzione in appoggio e una costruzione in aderenza. La

giurisprudenza ha elaborato delle definizioni. L’aderenza significa contatto, tuttavia

rimane strutturalmente autonoma da quella preesistente, invece costruzione in

appoggio, significa che la nuova costruzione scarica sulla preesistente il peso dei suoi

elementi costitutivi o utilizza la costruzione preesistente per ottenere spinte o trovare

l’equilibrio statico.

L’innesto quindi riguarda solo i muri isolati, mentre l’aderenza riguarda in generale le

costruzioni, inoltre l’innesto, a prescindere dal discorso sulla comproprietà, è più

invasivo. Questo elemento trova conseguenza nel fatto che per l’innesto si chiede il

pagamento di un’indennità, non richiesta per l’aderenza. Il pagamento dell’aderenza si

ha solo all’ipotesi del 2° comma (perché si occupa, in quell’ipotesi, una parte del suolo

altrui).

Quale delle due pretese opposte è fondata?

Nel nostro ordinamento ex art. 2058 può esserci un risarcimento in forma specifica,

ripristinando lo status quo ante. Tizio potrebbe quindi chiedere il risarcimento del

danno e se fosse possibile e non eccessivamente oneroso, il risarcimento in forma

specifica per ottenere l’abbattimento del muro.

Tuttavia vi è un rimedio più specifico, poiché si dice all’art. 872, c.2, che oltre al

risarcimento del danno per equivalente, si può chiedere la riduzione in pristino quando

ci sia stata la violazione di norme di cui alla sezione riguardante le distanze , che

contiene anche l’art. 884. Quindi vi è una disciplina speciale che specifica la disciplina

generale che riguarda il risarcimento in forma specifica.

È arrivato alla Cassazione un caso simile ed ha vinto Caio.

Per sostenere le ragioni di Caio è necessario chiarire il significato dell’art. 874, in modo

che, se la pretesa di Caio risulti fondata, quella di Tizio venga rigettata, in quanto

incompatibile. Si dice che il proprietario “può chiedere la comunione”. Se il

preveniente non si oppone vi sarà un contratto di cessione della comproprietà in forma

scritta ex art. 1350, n°3 e soggetto a trascrizione ex art. 2643 n°3. La forma scritta

serve per la validità, la trascrizione non serve per la validità, serve solo a fini di

opponibilità, cioè per far valere gli effetti dell’atto nei confronti dei terzi. Per

trascrivere ex art. 2657 serve l’atto pubblico, o almeno una scrittura privata

autenticata.

Se il proprietario del muro di confine si rifiuta si può ottenere una sentenza che

produca gli stessi effetti che avrebbe prodotto un contratto tra le parti, ex art. 2932.

Questa ipotesi viene spesso applicata per il preliminare. Questo articolo si può

applicare anche nei casi di obbligo di concludere un contratto derivante dalla legge,

come nel caso di cui all’art.874 per la cessione di comproprietà.

L’art. 874 può essere che venga interpretato in modo diverso, perché si parla nell’art.

874 di una richiesta, cioè un atto unilaterale, quindi la comproprietà passerebbe in

forza dell’atto unilaterale di richiesta. Se il vicino si opponesse occorrerebbe fare

causa, ma la sentenza non avrebbe la stessa natura della sentenza di cui all’art. 2932,

perché quest’ultima è costitutiva. Esistono sentenze di mero accertamento

(dichiarative), di condanna e costitutive. Quindi la comproprietà passerebbe in

quest’ultimo caso dopo la condanna.

Mentre nell’altro caso la sentenza si limiterebbe ad accertare il passaggio della

comproprietà avvenuto in precedenza, sarebbe dichiarativa.

La tesi dominante è quella che si riferisce all’art. 2932.

La Cassazione ha interpretato l’art. 874 in modo tale da sostenere l’efficacia di una

comunione forzosa anche se proposto in via riconvenzionale.

Nell’art. 875 si dice che la comunione forzosa è possibile ottenerla solo se si vuole

costruire in appoggio, quindi si limita la comunione forzosa per un muro che non è sul

confine. Per quanto riguarda il muro che è sul confine, l’ordinamento non pone alcuna

restrizione. Quindi sembra potersi desumere un favor per le comunioni del muro di

confine. Sulla base di questo ragionamento si può sostenere che il giudice dovrebbe

emettere una sostanza costitutiva che rigetti la domanda di Tizio.

Questo può sembrare iniquo, ma per contemperare gli interessi ci potrà comunque

essere il risarcimento del danno ex art. 2043, per equivalente.

Caio deve pagare l’indennità ex art. 874, essa come si può pagare? Avviene dopo o si

acquista solo quando si è già pagato? Leggendo l’art. 874 sembra che l’effettivo

pagamento dell’indennità sia un onere da assolvere per ottenere la comunione. Dalla

traccia non risulta che Tizio chieda il pagamento dell’indennità in subordine, questo

comporta che Caio non la debba pagare? O rimane l’obbligo? La mancata richiesta in

giudizio del pagamento dell’indennità basta a esonerare Tizio dall’obbligo? Si può dire

che Tizio è creditore, ed è possibile la remissione del debito ex art. 1236 e ss.

15/10/2013

L'art. 874 prevede la corresponsione della indennità di medianza. Nel nostro caso Caio

ottiene la comunione forzosa ma ci si chiede se debba pagare l'indennità. C'è lo

chiediamo perché Tizio non ha chiesto in giudizio l'indennità, quindi ci si chiede se il

fatto che egli non lo abbia richiesto possa configurarsi come una rimessione del

debito.

Guardando alla lettera dell'art. 874 sembra che il pagamento dell'indennità integri un

onere da assolvere per l'acquisto della comproprietà. L'indennità di medianza non è

stata però richiesta, pur non avendo mai detto di non volerla.

Si potrebbe pensare ad una remissione tacita del debito, in quanto le manifestazioni di

volontà possono essere espresse o tacite. Espressa è la manifestazione di volontà che

risulta dal linguaggio, mentre è tacita se risulta da un comportamento incompatibile

con la manifestazione di volontà opposta a quella che si pretende di desumere.

Riguardo all'indennità, guardando a questa definizione, non possiamo dire che vista la

mancata richiesta in giudizio non sia possibile desumere una volontà diversa dalla

rinunzia. Potrebbe averla chiesta perché la ritiene scontata, o perché si riserva di

chiederla in futuro. Quindi

Caio dovrebbe considerarsi tenuto a pagare l'indennità.

à

L'art. 874 dice che si devono eseguire le opere per non danneggiare il vicino. Vale solo

nei casi in cui c'è stato un danno e solo quando la comunione forzosa venga richiesta

quando vi è un utilizzo invasivo. Quindi la previsione va interpretata in senso

restrittivo.

Quindi applicando l'art. 874 il giudice dovrebbe rigettare la richiesta di Tizio e

à

costituire la comproprietà, salvo il dovere di pagare l'indennità e di realizzare le opere

per non danneggiare il vicino. Questo appare un paradosso perché Caio commette un

illecito, ma vince comunque. Ci può comunque essere una pretesa di risarcimento del

danno di Tizio nei confronti di Caio ex art. 2043, perché sussistono tutti i requisiti,

compresa l'antigiuridicità per la lesione di un diritto assoluto, quale è il diritto di

proprietà.

III caso

I coniugi Tizio e Mevia si recano da un legale, al quale espongono quanto segue: Caio,

con 4 testamenti olografi redatti nel periodo compreso tra il 1995 e il 1998, aveva

istituito i predetti coniugi, legatari, assegnando a Tizio la proprietà di un terreno e di

una casa con giardino e a Mevia la somma di 5 milioni di lire e il denaro depositato

presso l'ufficio postale di Piazza Bologna in Roma. Con due testamenti di data più

recente redatti tra il 2000 e il 2002, lo stesso Caio aveva nominato suo erede

universale Sempronio. I predetti coniugi chiedono al legale, se e a quali condizioni, le

disposizioni testamentarie a loro favore sono da considerare valide ed efficaci.

Siamo nell'ambito del II libro del codice. Il riferimento principale è all'art.682, che dice

che il testamento posteriore, se non revoca in modo espresso i precedenti, annulla

solo le disposizioni incompatibili.

Le disposizioni in favore di Tizio e Mevia sono compatibili con l'istituzione di erede di

Sempronio?

L'istituto che viene in rilievo è la revocazione di disposizioni testamentarie (art.679 e

ss.). Ci si chiede se i testamenti in favore di Sempronio abbiano revocato i 4

testamenti precedenti in favore di Tizio e Mevia.

A riguardo occorre premettere che un testamento (art.587) è un atto revocabile con il

quale taluno dispone per il tempo in cui avrà cessato di vivere le proprie sostanze o

una parte di esse. Se il testatore dicesse che è irrevocabile, vi sarebbe nullità della

clausola ex art. 679, perché l'irrevocabilità del testamento andrebbe contro l'ordine

pubblico. Non dovrebbe tuttavia essere invalido tutto il testamento ma solo la singola

clausola.

Il nostro codice prevede diverse ipotesi di revocazione, divise in tre categorie:

1. Revocazione espressa (art.680) che si fa con nuovo testamento (di qualsiasi

forma) oppure una dichiarazione ricevuta dal notaio

2. Revocazione tacita: sono varie, vi è l'ipotesi dell'art.682, revoca tacita per

incompatibilità, ma ci sono altre ipotesi derivanti da comportamento concludente,

come la distruzione del testamento olografo (art. 684), il ritiro del testamento

segreto (art. 685), alienazione o trasformazione della cosa legata (art. 686)

3. Revocazione per sopravvenienza di figli (art. 687)

Nel nostro caso si applica l'art. 682, quindi vengono annullate solo le disposizioni con

esso incompatibili. Non si tratta di annullamento in senso tecnico, bensì di inefficacia

in conseguenza alla revoca.

Ai sensi dell'art. 862, bisogna verificare se il testamento successivo è incompatibile

con un testamento precedente, ossia quando c'è una coincidenza di contenuto tra le

diverse disposizioni. Quindi la coesistenza tra le disposizioni precedenti e quelle

successive è impossibile, perché il contenuto è il medesimo. Questa è una nozione di

incompatibilità oggettiva, perché riguarda il contenuto delle disposizioni. In

giurisprudenza si dice che l'incompatibilità di cui all'art. 682 potrebbe essere

incompatibilità soggettiva, che si ha quando risulta l'intenzione del testatore di

revocare con una disposizione successiva, una disposizione testamentaria precedente,

nonostante esse sarebbero oggettivamente compatibili.

Innanzitutto si verifica se c'è incompatibilità oggettiva, se non c'è devo verificare se

c'è incompatibilità soggettiva, se nemmeno questa si può rilevare, le disposizioni sono

entrambe efficaci.

La finalità è la massima volontà di valorizzare la volontà del testatore, questo è

testimoniato dalla presenza di vari istituti (e confrontando con la disciplina del

contratto).

X es. nel caso della regola sabiniana (art.634), per cui condizioni viziate non viziano,

mentre circa il contratto al libro IV si dice che se una condizione è illecita, rende nullo il

contratto. Se invece è impossibile, rimane in piedi solo se risolutiva. Questa differenza

si ha perché il testatore non ha più la possibilità di esprimere nuovamente la volontà,

quindi si ha maggior attenzione all'attuazione della volontà. Per questo è ammessa

anche una revocazione nei casi di incompatibilità soggettiva.

Quindi in questo momento va verificato se c'è incompatibilità oggettiva nel nostro

caso.

Vi sono 4 legati, uno avente ad oggetto un terreno, un altro la proprietà di una casa

con giardino a favore di Tizio, gli altri 5 milioni di lire, e i soldi depositati in Piazza

Bologna a favore di Mevia.

Il primo legato è un legato traslativo ad effetti reali, disciplinato dall'art.649, c.2,

legato di specie, la proprietà si acquista al momento della morte, per vindicationem,

per cui già al momento della morte il legatario può esperire la rivendica. La disciplina

è la medesima anche per il legato della casa con giardino.

Il legato avente ad oggetto 5 milioni di lire, ha ad oggetto una cosa generica, quindi

disciplinato dall'art. 653, ma ci si chiede se il denaro è una cosa corporale oppure no.

16/10/2013

Circa il denaro si hanno dubbi sulla materialità del denaro. Se per cosa si intende

qualcosa di materiale, il denaro non sarebbe cosa materiale. Nel tempo si hanno avuto

tre diverse caratterizzazioni.

Inizialmente il denaro era fatto con metalli preziosi, ed era cosa generica; poi è

diventato monete e banconote ma prive di valore intrinseco ed in questo caso si

conserva la corporeità, ma oggi può essere solo moneta scritturale (poste numeriche),

in questo caso non c'è corporeità.

Si può dire che sia cosa generica? Se lo neghiamo, possiamo applicare l'art. 653?

La giurisprudenza afferma che il legato di somme di denaro è legato di cosa generica.

Anche qualora si accettasse il fatto che il denaro in certi casi non è cosa generica, si

potrebbe applicare l'art.653 per analogia. Quindi è salva la validità del terzo legato

anche se il testatore non aveva il denaro legato, salva l'ipotesi in cui la cosa legata

fosse da prendersi dal patrimonio del testatore. In questo caso vi sarebbe un problema

di interpretazione del testamento. In questo caso il legato non avrebbe effetto se la

cosa non si trovasse nel suo patrimonio al momento della morte. Questa è la disciplina

del terzo legato.

Il quarto legato ha ad oggetto il denaro depositato presso l'ufficio postale di Piazza

Bologna in Roma, può essere legato di cosa da prendersi in un certo luogo di cui

all'art. 655, che ha effetto solo se le cose vi si trovano o per la parte che vi si trova,

salva l'ipotesi della rimozione temporanea.

Se successivamente il testatore estinguesse il contocorrente, dovrebbe essere

un’ipotesi di revoca tacita, per cui viene applicato l'art. 655, rendendo inefficace il

legato.

Per ciò che concerne gli altri due testamenti, entrambi contengono un'istituzione

universale di erede.

C'è incompatibilità oggettiva ? Tra un testamento che contiene legati e uno che

contiene un'istituzione di erede. Non c'è coincidenza di contenuto, perché il legato è

una disposizione a titolo particolare, perché ha ad oggetto singoli beni, l'istituzione di

erede è una disposizione a titolo universale, che ha ad oggetto l'universalità o una

quota.

Al c.2, art. 588, si parla di imputazione ex re certa, in cui una disposizione sembra un

legato, ma è istituzione di erede perché i beni rappresentano una quota. Ma se fossero

legati non ci sarebbe incompatibilità oggettiva.

Se i precedenti legati esaurissero il patrimonio si potrebbe parlare di incompatibilità

oggettiva? No, anche in questo caso la giurisprudenza nega l'incompatibilità oggettiva.

L'istituzione di erede è più dell'attribuzione dei beni per esempio paga anche i debiti

ereditari, inoltre c'è un'idea che risale al diritto romano che l'erede sia il continuatore

della personalità del de cuius. Vi è però un limite, se le istituzioni di erede sono scritte

in un certo modo potrebbero essere incompatibili.

L'aggettivo “universale” potrebbe essere anche tolto, salvo che dal testamento non

risulti che il testatore non intendesse che egli è erede unico, perché comunque l'erede

è a titolo universale, quindi "universale" potrebbe essere pleonastico.

Per comportare incompatibilità, dovrebbe essere scritta "lascio a Sempronio tutti i miei

beni". Solo in questo caso ci sarebbe incompatibilità oggettiva. Negli altri casi non c'è

mai incompatibilità oggettiva.

Quindi dobbiamo passare ad esaminare l'incompatibilità soggettiva, ossia quando la

revoca non è espressa e non c'è coincidenza di contenuto, ma si ritiene che

implicitamente il testatore avesse voluto revocare le disposizioni precedenti.

Perché il testatore ha fatto due testamenti identici? Forse è una scelta indicativa del

fatto che vuole regolare la successione solo in quel modo, revocando le precedenti. Il

fatto di aver fatto due testamenti può però avere altre finalità (oltre a quella di

revocare i due legati precedenti). Se il testatore voleva revocare le disposizioni

avrebbe potuto scriverlo espressamente, piuttosto di fare un altro testamento.

Il testatore potrebbe per esempio aver perso il primo testamento. Inoltre può essere

che il secondo testamento sia nel contenuto tipico identico, ma nel contenuto atipico il

testatore può aver aggiunto qualcos'altro. Potrebbe anche essersi dimenticato.

Addirittura si potrebbe sostenere che il testatore ha fatto due testamenti identici per

incapacità naturale e quindi proporre l'annullamento ex art. 591 nº3.

Dipenderebbe dagli ulteriori elementi concreti della fattispecie. Dipende

dall’interpretazione.

Quindi è improbabile l'incompatibilità soggettiva.

Quindi partendo dall'idea che le disposizioni precedenti siano legati, esse sarebbero

compatibili.

Per quanto riguarda l'incompatibilità soggettiva, vi sono diversi precedenti in

giurisprudenza, tuttavia rimane un concetto generico e sfuggente, difficile da

accertare in concreto. Sono accertamenti di fatto, non contestabili in sede di

legittimità se correttamente argomentati. La giurisprudenza ne ha quasi sempre

negato la sussistenza. X es. legato precedente e secondo testamento in cui il testatore

dispone altri legati, denigrando il precedente legatario.

In un caso arrivato in Cassazione, un primo testamento aveva istituito erede un

soggetto, un secondo aveva istituito un altro soggetto, tuttavia l'intervallo di tempo

tra i due testamenti era elevato, e nel secondo non c'era alcuna menzione del primo

testamento. Quindi la mancata menzione l'elevato lasso di tempo possono essere

prova di incompatibilità soggettiva.

Oppure casi in cui il primo beneficiario risulti da comportamenti del testatore una

persona sgradita.

Sono comunque valutazioni controvertibili, tuttavia il testamento si interpreta secondo

gli artt. 1362 e ss. riguardanti l'interpretazione dei contratti.

Tra i fatti giuridici, distinguiamo in naturali e umani (atti), all'interno degli atti umani la

distinzione si ha tra atti illeciti e leciti. Nell'ambito degli atti umani leciti si distinguono

principalmente in negozi giuridici e atti giuridici in senso stretto. I negozi giuridici sono

contratti, testamento e matrimonio. Questa ultima classificazione è fatta dalla

pandettistica tedesca. Si può quindi avere, come nel codice tedesco una disciplina per

tutti i negozi giuridici. Gli atti giuridici in senso stretto sono atti umani leciti e anche

essi producono conseguenze giuridiche a prescindere dalla volontà, mentre nel

negozio giuridico sono collegate alla volontà di chi la pone in essere.

Il nostro codice non utilizza la nozione di negozio giuridico, ma la dottrina lo utilizza e

può avere rilevanza pratica, per esempio nell'ambito dell'interpretazione c'è una

disciplina per il contratto ma non del testamento, quindi riconducendolo al negozio

giuridico si può sostenere l'applicabilità diretta o analogica delle disposizioni circa il

contratto al testamento, con i dovuti adattamenti.

Quindi per determinare l'intenzione delle parti va valutato anche il comportamento

successivo. Quindi anche per il testamento potrebbe valere. 17/10/2013

La disciplina dell'interpretazione del contratto ha molti principi, che possiamo

estendere al testamento.

Un esempio di atto giuridico in senso stretto è l'intimazione di pagamento, perché ad

essa la legge ricollega effetti, anche se non voluti dal soggetto (X es. costituzione in

mora).

Abbiamo dato per scontato che i primi quattro testamenti contengano legati, ma

potrebbero anche contenere un' istituzione ex re certa. Quindi una disposizione che

sembra legato perché vengono attribuiti determinati beni, ma è istituzione ex re certa

perché viene intesa come una quota. La differenza è grande perché l'erede risponde

ultra vires anche dei debiti.

Nel nostro caso farebbe la differenza se si trattasse di istituzione ex re certa? In

concreto come si può capire che siamo di fronte ad una istituzione ex re certa? (Art.

588,c.2)

Si intende istituzione ex re certa quando il testatore ha inteso quei beni come quota.

Dobbiamo trovare elementi che lo testimoniano. In dottrina sono stati proposti vari

criteri. Non si può guardare solo alla lettera del testamento, altri hanno detto che un

lascito molto consistente deve essere considerato una quota.

Se ha lasciato tutte le sue sostanze in legato potrebbe essere che siano istituzioni di

erede, ma non è detto. Quindi per capire se si tratta di istituzione ex re certa è

necessario prendere in considerazione diversi elementi. Per la giurisprudenza si

presume che un lascito sia da considerare istituzione di erede se ha ad oggetto

categorie di beni, salvo che non risulti altrimenti.

I legati in favore di Tizio e Mevia potrebbero essere considerati ex re certa?

Sembra che a Tizio vengano assegnati gli immobili, mentre a Mevia il denaro, se

ragionassimo così sarebbe un istituzione ex re certa. Tuttavia non si sa se i legati

esauriscano il patrimonio.

Se fosse un'istituzione di erede ex re certa, potrebbe comunque convivere con la

successiva, perché in quest'ultima Sempronio non è nominato erede unico.

Quindi anche in questo caso le disposizioni possono coesistere, non c'è incompatibilità

oggettiva.

C'è incompatibilità soggettiva? No, perché l'unico elemento che può far sospettare è

sempre la ripetizione dei testamenti, ma non è abbastanza persuasivo.

quindi in ogni caso non dovrebbe esserci incompatibilità né oggettiva né soggettiva.

à

Quindi Tizio e Mevia riceveranno i loro legati.

IV caso

In un piccolo palazzo nella zona residenziale della città, sono siti soltanto due

appartamenti, uno al primo piano, l'altro al secondo, entrambi di proprietà di Tizio che

abita al primo, ed ha, fino ad ora, tenuto libero il secondo. Tizio decide di vendere

l'appartamento sito al secondo piano a Caia, che ne diventa proprietaria. Tizio ha

sempre trascurato di curare l'androne del fabbricato e tuttora continua a manifestare

disinteresse quando Caia glie ne parla. Per la migliore conservazione del locale, in

effetti, appare necessario provvedere alla tinteggiatura della parete ed alla

risistemazione della pavimentazione in alcuni punti. Caia decide di far eseguire i lavori

durante le ferie estive, quando Tizio è in montagna, senza interpellarlo. Al ritorno di

Tizio, Caia richiede una somma di ammontare pari alla metà delle spese che ha

sostenuto delle quali ribadisce la necessità.Tizio nega il rimborso affermando che

nessuna somma era dovuta in mancanza del suo previo consenso. Caia minaccia

un'azione giudiziaria per il recupero della somma ed anzi assume che richiederà i

danni per essere stata costretta alle spese dall'incuria di Tizio, il quale si reca

dall'avvocato.

In tema vi sono molte pronunce anche di Cassazione, il caso è abbastanza frequente.

Recentemente vi è stata la riforma del condominio per:

1) Individuare meglio le parti comuni

2) Rendere più snello il funzionamento dell'assemblea

3) Consentire la rinuncia del singolo condomino all'utilizzo di parti comuni se non

determina squilibri e aggravi di spesa per gli altri

4) Rendere più responsabile e trasparente la gestione, attraverso disposizioni circa

l'amministratore

La disciplina di riferimento del condominio è contenuta agli artt. 117 e ss.

Il condominio è un istituto che rientra nel genere più ampio della comunione.

La comunione si ha quando si ha una quota di proprietà su una cosa indivisa.

Il condominio è un complesso immobiliare dove vi sono parti comuni e parti di

proprietà esclusiva che sono piani o porzioni di piani. Le parti comuni sono elencati in

modo non tassativo all'art. 117.

Chi può pretendere cosa da chi?

Caia vuole ripetere pro quota le spese sostenute necessarie per conservare una parte

comune nei confronti dell'altro condomino, Tizio.

Secondo l'art. 1134 il condomino che ha assunto la gestione delle parti comuni senza

autorizzazione dell'amministratore o dell'assemblea non ha diritto al rimborso, salvo

che si tratti di spesa urgente.

Tuttavia la stessa fattispecie è disciplinata dall'art. 1110, che rientra nell'ambito della

comunione in generale, dice che il partecipante che, in caso di trascuranza degli altri

partecipanti o dell'amministratore, ha sostenuto spese necessarie per la

conservazione della cosa comune, ha diritto al rimborso.

Che differenza c'è tra questi due articoli?

In entrambi i casi può aver diritto al rimborso, ma cambiano i presupposti. Secondo

l'art. 1110 il presupposto è la trascuranza; secondo l'art. 1134 il presupposto è

l'urgenza. La trascuranza è l'inerzia degli altri, mentre l'urgenza significa indifferibilità

senza danno. L'art.1110 ammette più possibilità di rimborso, perché è più facile

provare la trascuranza.

Perché il legislatore ha introdotto entrambe le previsioni?

Nella disciplina della comunione ci sono più possibilità di intervenire da solo, mentre

nel condominio è più restrittivo. La comunione è quando si ha una quota di proprietà

su una cosa indivisa, nel condominio ci sono anche delle porzioni in proprietà

esclusiva, questo è l'elemento decisivo. Se si è condomini si ha più interesse nelle

proprietà esclusive, e le cose comuni servono in quanto collegate alla proprietà

esclusiva, quindi c'è una possibilità di intervento minore.

Quale disciplina va applicata?

Abbiamo una norma speciale (art.1134), la quale dovrebbe prevalere su quella

generale.

Ora si dovrebbe verificare se c'è o meno l'urgenza e, se non ci fosse, Caia non

potrebbe chiedere la ripetizione. 22/10/2013

C’è giurisprudenza anche di Cassazione in entrambi i sensi. Dovrebbe applicarsi il

criterio per cui la legge speciale deroga quella generale. Tuttavia il condominio di cui

in oggetto ha due soli condomini, ma questo è sufficiente per disapplicare l’art. 1134?

La tesi dell’applicabilità dell’art. 1134 a prima vista è la più fondata, ma dalla

Cassazione è stata sostenuta anche l’applicabilità dell’art. 1110.

Il fatto che ci siano solo due condomini comporta che non si possa decidere a

maggioranza, quindi determina l’inapplicabilità del principio maggioritario, su cui si

fonda il funzionamento dell’assemblea. L’impossibilità di funzionamento del principio

maggioritario che governa l’assemblea, determinerebbe secondo questa tesi

l’impossibilità di applicare gli articoli che fanno riferimento alle funzioni

dell’assemblea. Quindi essendo inapplicabile l’art. 1134, l’art. 1139 rinvia alla

disciplina generale sulla comunione, quindi andrebbe applicato l’art. 1110.

Questa argomentazione secondo molti è debole, perché si potrebbe dire che

l’assemblea normalmente funziona a maggioranza, ma non sempre e in particolare

non quando i condomini sono solo due. Ma anche se fossero 4 ci sarebbe impossibilità

di funzionare a maggioranza, quindi non è escluso che si deliberi in modo diverso.

Il legislatore ha disciplinato espressamente l’impossibilità di formare una maggioranza.

All’art. 1105, c.4 sulla comunione in generale si prende in considerazione la possibilità

che non si formi una maggioranza, per queste ipotesi si può ricorrere all’autorità

giudiziaria affinché sia lei a provvedere in camera di consiglio.

Quindi anche il condominio minimo (con solo due condomini) è regolato per questa

eventualità.

Inoltre circa la ratio dell’art. 1134 in combinazione con l’art. 1110, depone per

l’applicazione dell’art. 1134, perché anche in questo caso la porzione più importante è

quella in proprietà esclusiva.

Nella sentenza n° 2046/2006 la Cassazione ha affermato che bisognerebbe applicare

l’art. 1134 anche se si tratta di condominio minimo.

Il numero dei condomini rileva solo ai fini della nomina dell’amministratore (art. 1129)

e circa il regolamento (art. 1138) poi anche all’art. 1130 bis in cui si fa riferimento al

numero di unità immobiliari.

Se il legislatore avesse voluto far rilevare il numero dei condomini in questo senso, lo

avrebbe espressamente scritto. Quindi tutti questi argomenti depongono in favore

dell’applicabilità dell’art. 1134.

Nel nostro caso se applicassimo l’art. 1110 Caia avrebbe diritto al rimborso pro quota,

perché Tizio ha sempre trascurato le parti comuni. Se invece applicassimo l’art. 1134,

esso prevede il rimborso solo in casi di urgenza, e la ritinteggiatura dell’androne non è

improcrastinabile senza danno.

Quindi Caia, secondo la tesi della Cassazione, non ha diritto al risarcimento,

à

neppure pro quota.

In quest’ottica Caia, di fronte alla trascuranza di Tizio, cosa avrebbe dovuto fare?

Caia avrebbe dovuto ricorrere all’autorità giudiziaria in forza dell’art. 1105, c.4, la

quale potrebbe deliberare circa le spese da eseguire.

Se accogliamo la tesi delle Sezioni Unite, Caia non può chiedere il rimborso, perché il

bene di Tizio è accresciuto di valore senza giusta causa, quindi potrebbe esperire

l’arricchimento senza giusta causa di cui all’art. 2041. Tuttavia l’azione è solo

sussidiaria, (art. 2042) si può usare quando non ci sono altre previsioni e in questo

caso vi è l’art. 1134.

Dipende da come intendiamo la sussidiarietà: l’altra azione deve sussistere in astratto

o in concreto?

Si tende a restringere l’ambito sostenendo che l’esperibilità è esclusa anche solo se

l’azione specifica è esperibile in astratto.

L’art. 1110 e art. 1134 sembrano specificazioni del principio sottostante alla gestione

di affari altrui (art. 2028).

Anche se abbiamo avuto una sentenza delle Sezioni unite si continua a litigare

sull’argomento.

Caso V (esame di notaio)

Tizio, vedovo con due figli si reca dal notaio Romolo Romani al fine di disporre del suo

patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere e gli espone quanto segue: egli

intende nominare eredi in parti uguali i suoi figli Sempronio e Mevio. Egli dichiara,

altresì di essere da più di 15 anni nel possesso pubblico, pacifico, continuo e

ininterrotto di un terreno edificabile sito nel comune di Jesolo e di voler lasciare

all’amico Fritz tutti i suoi diritti sul medesimo e quindi la possibilità di usucapirlo o

comunque fare in modo di assicurargliene la titolarità. Egli dichiara, ancora, di avere

stipulato qualche mese prima, con Sempronio, un contratto preliminare di vendita di

un appartamento sito in Roma, viale Regina Margherita n°100 per il prezzo di 1 mln €

di cui 1000€ già ricevuti a titolo di caparra e di volere che tutti gli effetti del predetto

contratto siano trasferiti in capo al fedele domestico Otto, a ricompensa dei suoi

servigi. Egli desidererebbe inoltre disporre un legato di alimenti in favore di Otto per il

caso in cui venisse a trovarsi nella condizione di non poter provvedere al proprio

mantenimento, precisando che, nel caso in cui sorgessero contestazioni sulla misura

degli alimenti e non fosse concluso un accordo transattivo, vorrebbe che la questione

venisse risolta con la sostituzione agli alimenti di una somministrazione periodica di

una somma di denaro, secondo le indicazioni che verranno fornite dal suo caro amico

Caio, magistrato in pensione. Tizio vorrebbe, infine che gli eredi e i legatari accettino

inderogabilmente entro due anni dall’apertura della successione quanto disposto in

loro favore. Assumiamo i panni del notaio.

Dobbiamo ora dire se queste previsioni sono possibili e dargli veste giuridica.

Può istituire i due figli come eredi in parti uguali? Se vi sono figli, gli unici legittimari

che concorrono con loro sono i figli sono i coniugi, in questo caso Tizio è vedovo,

quindi non vi sono problemi di tutela dei legittimari.

Se vi fosse il coniuge, potrebbe comunque istituire eredi unicamente i figli, vi sarebbe

la possibilità del coniuge di esperire l’azione di riduzione.

quindi la prima disposizione testamentaria è un’istituzione di erede a favore dei

à

figli.

La seconda disposizione fa pensare al possesso ad usucapionem, cioè ai fini

dell’usucapione, modo di acquisto della proprietà a titolo originario.

La previsione di riferimento è l’art. 1158, per cui l’usucapione si compirebbe in 20

anni. Tizio vorrebbe trasferire i diritti, tuttavia lui ha solo una posizione di fatto, per ora

ancora non ha ancora diritti. Secondo l’art. 1146 l’erede continua il possesso

dell’erede con effetto dall’apertura della successione sui beni ereditari. Il c.2, dice che

il successore a titolo particolare (quindi anche il legatario) tra cui anche il legatario,

può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti (accessione

nel possesso). Riguardo al possesso del legatario vi è l’espressa previsione che il

legatario deve domandare all’onerato il possesso della cosa legata.

Il possesso continua nell’erede avendo la titolarità dei beni ereditari. Passando la

proprietà può esserci una accessione nel possesso, ma il presupposto è il diritto di

proprietà.

In questo caso non vi è il diritto di proprietà, vorrebbe porre in essere un legato di

possesso, è possibile? Il possesso è un potere di fatto che si manifesta in un’attività

corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. 23/10/2013

L’obiettivo del testatore è fare un legato di possesso allo scopo di fare in modo che il

legatario acquisti la proprietà tramite usucapione. È ammissibile un legato di

possesso?

Non è ammissibile perché il legato è una disposizione testamentaria a titolo particolare

che si atteggia in modo molto diverso perché il legato serve a trasferire uno o più

diritti o situazioni giuridiche soggettive determinate. Il possesso è invece un potere di

fatto sulla cosa che si manifesta corrispondentemente all’esercizio della proprietà o un

altro diritto. Pur essendo un potere di fatto ha rilevanza per il diritto e riceve tutela

specifica (azioni possessorie di cui agli artt. 1168 e ss. Di reintegrazione e di spoglio).

Dobbiamo allora trovare un’altra strada per raggiungere lo stesso risultato, trovare un

altro modo per trasmettergli la proprietà. Vi è il legato di cosa di un terzo

disciplinata dall’art. 651. Il legato di cosa dell’onerato o di un terzo è valido se risulta

che il testatore sapeva che la cosa era altrui. In questo caso l’onerato è obbligato ad

acquistare la proprietà da un terzo. Il testatore confeziona il testamento ma potrebbe

morire prima o dopo l’usucapione. Se al momento dell’apertura della successione si è

compiuto l’usucapione e quindi la cosa non fosse più altrui, è comunque valido ex art.

651, c.2. se non ci fosse il 2° comma si potrebbe prospettare la nullità per impossibilità

dell’oggetto. Il legato di cosa altrui è un legato obbligatorio, il legato di cui al c.2, art.

651, è un legato traslativo (legato di specie), sottoposto al c.2, art. 649, per cui la

proprietà si trasmette al momento della morte.

Il legato di cosa altrui crea l’obbligazione in capo all’onerato (che, se il testatore non lo

specifica, è l’erede ex art. 632) di acquistare la proprietà della cosa dal terzo, ma è in

sua facoltà pagarne il giusto prezzo. Quindi l’obiettivo di trasferire la proprietà

potrebbe non essere trasferita, in questo secondo caso, tuttavia questo sembra lo

strumento più immediato per raggiungere un obiettivo vicino a quello voluto dal

testatore. Affinché sia valido dal testamento o altra dichiarazione deve risultare che il

testatore dovesse sapere che la cosa non gli apparteneva.

Serve l’indicazione del proprietario o basta un generico riferimento all’altruità del

bene? Il codice non lo precisa. L’orientamento affermatosi in dottrina e giurisprudenza,

ai fini della validità, basta la dichiarazione di conoscenza di altruità del bene. Questa

affermazione è coerente con il principio della conservazione dei negozi giuridici, che

vale a maggior ragione nel testamento, per cui sono da preferire le interpretazioni che

fanno salvo il testamento.

Se invece la dichiarazione non fosse contemporanea al testamento, se fosse

precedente o successiva sarebbe valida? Si tende a dire che la validità del legato è

fatta salva se la dichiarazione è precedente al testamento purché qualcuno non provi

che la situazione è mutata, è più difficile ritenere valida una disciplina successiva,

perché il testatore al momento del testamento dovrebbe esserne consapevole.

Qualcuno ha provato a sostenere che sia valida una dichiarazione successiva purché

da essa sia possibile desumere la conoscenza già al tempo del testamento.

Per quanto riguarda la terza disposizione, circa il contratto preliminare da cedere a

Otto. Vi sarebbe la disciplina della cessione del contratto, in cui cedente, cessionario e

ceduto devono essere d’accordo, ma ora siamo in presenza di un atto mortis causa.

Il testatore e Sempronio avevano stipulato un preliminare di vendita di un immobile, in

cui vi è il promittente alienante e un promissario acquirente. Il contratto preliminare è

il contratto con cui le parti si impegnano a prestare il consenso a un successivo

contratto, detto definitivo.

Nel nostro caso Tizio è il promittente alienante, proprietario dell’immobile. L’efficacia

di un contratto di compravendita è principalmente reale ma anche obbligatoria,

principalmente vi è l’obbligo del compratore di pagare il prezzo e l’obbligo del

venditore di consegnare il bene. Questo però deriva dal definitivo. Dal preliminare

sorge solo l’obbligo di stipulare il definitivo. A volte può accadere che vi sia il

preliminare ad effetti anticipati in cui magari il prezzo viene pagato in parte o il bene

viene già dato in disponibilità all’acquirente (in questo caso è già stata data una

caparra).

Siamo sicuramente nell’ambito di una disposizione a titolo particolare.

Vi è la figura del legato di credito ex art. 658, infatti il legato può avere ad oggetto

anche un diritto di credito.

Tizio vuole che la posizione di promittente alienante venga trasmessa a Otto, che sarà

obbligato a prestare il definitivo consenso, trasferire la proprietà a Sempronio, questo

presuppone che Otto sia anche proprietario del bene, quindi servirà trasferire a Otto la

proprietà.

L’ipotesi del legato di credito è da scartare, perché il testatore vuole trasmettere a

Otto un preliminare, il che non implica solo il credito a che la controparte presti il

consenso al definitivo, ma dall’altra parte ha anche l’obbligo di prestare il consenso,

quindi la posizione da trasferire è complessa, composta non solo di un credito.

Si potrebbe fare un legato con onere di rivendere a Sempronio. L’onere ex artt.

647-648, consente di raggiungere particolari obiettivi. Il testatore potrebbe precisare

che se Otto si limita a tenere il bene senza alienarlo, cade il legato, sarebbe un onere

risolutivo ex art. 648, c.2. Tuttavia l’obiettivo del testatore è trasmettere la posizione

che fa capo a lui, non un diverso obbligo.

Potremmo chiamarlo legato di posizione contrattuale, quindi l’oggetto è la complessa

posizione che il testatore ha in forza di un contratto già stipulato ma non ancora

eseguito. Il nostro sarebbe un legato traslativo di contratto, perché la posizione

passerebbe al momento di apertura della successione. Il legato obbligatorio di

contratto sarebbe l’ipotesi in cui si impone all’onerato di stipulare un contratto con il

legatario.

Riguardo al legato di posizione contrattuale non vi sono disposizioni nel codice. È

ammissibile? Ci sono diverse obiezioni, ma l’orientamento dominante è che questo sia

possibile. Si pone il problema riguardo al contraente ceduto, ed al suo consenso.

Per quanto riguarda le obiezioni riguardo alla compatibilità di questa figura con i

principi del nostro ordinamento. L’elemento di criticità più evidente è che il soggetto

che subentra nelle posizioni attive e passive è l’erede, il principio generale è che le

posizioni contrattuali passano mortis causa agli eredi. Questo principio soffre eccezioni

perché vi sono contratti in cui se una delle parti muore, il contratto si estingue (x es.

nel caso del mandato ex art. 1722).

Il legatario non paga i debiti (mentre li paga l’erede) ex art. 756 e il legato della

posizione contrattuale prevede anche passività.

Vi è poi il problema che pone l’art. 671, dicendo che se sul legatario gravano oneri o

obblighi (x es. un sublegato), il limite entro cui il legatario è obbligato è il valore della

cosa legata. Ma nel caso di legato di posizione contrattuale, come possiamo capire il

valore della cosa legata? Normalmente i legati hanno per oggetto diritti singoli, non

posizioni complesse. Per altro in alcuni casi è previsto anche dalla legge che posizioni

contrattuali passino a soggetti determinati.

X es. nel caso di contratto di locazione di immobili urbani adibiti a uso abitativo,

secondo la l. 392/1978, art. 6, c.d. “legge sull’equo canone”, in caso di morte del

conduttore gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi ed i parenti ed affini con lui

abitualmente conviventi. Al coniuge a questi fini viene parificato il convivente more

uxorio in forza di un intervento della Corte Costituzionale. Quindi ci sono ipotesi in cui

passa mortis causa a titolo particolare una posizione contrattuale. In realtà la nostra

ipotesi è molto diversa da questa, perché quello di cui all’art. 6, l.392/1978 è un legato

ex lege. 24/10/2013

Bisogna prima chiedersi se il legato di posizione contrattuale sia compatibile con il

nostro ordinamento e, se ammissibile, come viene disciplinato. Il problema

fondamentale sarebbe capire se devono essere tutti d’accordo, in particolare il ceduto,

in quanto il cedente è sicuramente d’accordo, il cessionario anche (se non rinuncia al

legato).

Ci sono varie obiezioni contro l’ammissibilità della figura:

1. Il contenuto sarebbe anomalo perché normalmente il legato ha ad oggetto diritti

singoli, non una posizione complessa.

2. Ci sono problemi che emergono dalla disciplina del legato. X es. art. 671 “legati

e oneri a carico del legatario” pone il limite dato dal valore della cosa legata,

entro cui il legatario risponde, nel caso di legato di posizione contrattuale si ha

una posizione contrattuale complessa di cui non possiamo stabilire il valore

della cosa legata, per capire fino a quanto è obbligato il legatario. All’art. 756 si

dice che il legatario non è tenuto a parlare i debiti, se ammettiamo il legato di

posizione contrattuale, facciamo passare in capo al legatario dei debiti ereditari.

3. Vi può essere il caso in cui il de cuius ha stipulato un contratto con qualcun

altro, se ammettiamo il legato di posizione contrattuale vi è un legato ed in

esito ad esso il legatario diventa la controparte della controparte del de cuius.

Se a questo punto emergesse un legittimario che agisce in riduzione agisce

contro il legatario, e nel caso in cui vincesse diventa inefficace nei suoi confronti

la disposizione testamentario, e l’effetto si ripercuote sul contraente ceduto che

non può nemmeno partecipare al giudizio che deriva dall’agire in riduzione.

4. Si è poi detto che questa figura serve a frammentare i rapporti giuridici in capo

all’ereditando, ed essa non dovrebbe essere giustificata in assenza di

giustificazioni oggettive. Sarebbe una giustificazione per esempio, nel caso di

una cosa legata data in locazione, in cui il de cuius è locatore, nel momento in

cui il legatario diviene proprietario, in linea di principio si trasferisce la posizione

di locatore al legatario che divenendo proprietario diviene anche locatore, lo si

può desumere dai principi del Codice in tema di locazione, x es. 1599 per cui il

contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente. Quindi vi è una

frammentazione basata su giustificazioni oggettive, quindi passa la posizione di

locatore perché è passata la proprietà. Quando invece si parla di legato di

posizione contrattuale si rischia la frammentazione non giustificata ed in questi

casi si dovrebbe negare.

nostro caso potrebbe esserci una giustificazione, occorrerebbe fare un altro

àNel

legato avente ad oggetto la proprietà dell’appartamento.

Queste sono le obiezioni sollevate circa l’ammissibilità di questa figura. Se, come

l’orientamento prevalente, ammettiamo questa figura, dobbiamo superare queste

obiezioni.

1) Alla prima si può ribattere che quello che può essere oggetto di contratto, dovrebbe

poter essere anche oggetto di legato (viene in rilievo la nozione di negozio giuridico).

2) Più complicato è superare obiezioni fondate su disposizioni legislative. Come si può

capire il valore della posizione contrattuale? È necessario sottrarre dal valore

dell’attività quello delle passività. Quindi l’art. 671 può comunque essere applicato.

Per quanto riguarda l’art. 756, nella posizione contrattuale ci possono essere debiti,

ma se il legatario non vuole pagare i debiti, basta che rinunci al legato.

3) Per quanto riguarda la terza obiezione, il discorso è più complicato. Si tratta di un

legato, suscettibile di azione di riduzione. Bisogna trovare una strada per dire che il

legato dovrebbe rimanere in piedi. Si può far riferimento all’art. 560 circa la riduzione

del legato o della donazione d’immobili, nell’ultima frase del c.2 avviene che (nel caso

in cui la lesione di legittima sia inferiore a ¼) il legatario o donatario può ritenere

l’immobile oggetto di legato o donazione, ciò significa che il legato o la donazione

rimangono efficaci, tuttavia essi devono compensare in denaro i legittimari. Il codice in

questo caso non porta a un’inefficacia, bensì a un obbligo. L’idea di fondo è che

laddove non è possibile arrivare all’inefficacia, si può rimediare con una somma di

denaro, la si può considerare un principio generale. Quindi il rapporto contrattuale

rimarrebbe insieme ed il legittimario potrebbe ottenere una somma di denaro da parte

del legatario.

4) Circa l’ultima obiezione possiamo accoglierla e dare una giustificazione oggettiva,

legando anche la proprietà del bene tramite un legato di specie.

Qui si apre il problema della sua disciplina, poiché nel codice non è regolato,

dobbiamo cercare discipline simili. Vi è la disciplina della cessione del contratto

inter vivos, dobbiamo vedere se può essere applicato alla cessione mortis causa.

Dall’art. 1406 sembra potersi desumere che sia ammissibile la cessione del contratto,

ma per farlo devono essere tutti d’accordo (“purché l’atra parte vi consenta”).

Come funziona il legato di posizione contrattuale? Occorre il consenso del ceduto?

È vero che il ceduto deve assentire, ma vi sono state diverse costruzioni sul valore del

consenso del ceduto. Vi sono due tesi circa la sua rilevanza. Si può dire che sia un

contratto plurilaterale oppure un'altra tesi può essere che le parti siano soltanto due

(cedente e cessionario), mentre il ceduto debba consentire, ma il suo consenso non è

elemento perfezionativo della fattispecie, questo consenso sarebbe una condizione

sospensiva di efficacia.

Se si considera un contratto trilaterale, ciò significherebbe che per avere effetto, il

ceduto dovrebbe stipulare il contratto con il de cuius, che tuttavia è morto, quindi

questa visione sarebbe incompatibile con il legato di posizione contrattuale. Tuttavia

all’art. 1407 si prospetta un’altra strada, da esso si desume che il consenso del ceduto

potrebbe intervenire in via preventiva, vi sarebbe una proposta proveniente dal ceduto

e accettata da cedente e cessionario.

Potremmo ipotizzare questo anche nel legato di posizione contrattuale, se il ceduto

manifesta la volontà in via preventiva, il testamento sarebbe l’accettazione da parte

del cedente e la mancata rinuncia al legato l’accettazione del cessionario.

La proposta perderebbe tuttavia d’efficacia nel caso in cui il proponente morisse prima

dell’accettazione (salvo eccezioni, lo si desume a contrario dall’art. 1330).

Tuttavia in questo caso è il ceduto che fa la proposta, non il de cuius.

Tuttavia l’art. 1407 dice che nel caso in cui l’operazione parta dal ceduto, la

sostituzione è efficace quando gli è stata notificata da parte del cedente, oppure vi

fosse una nuova accettazione del ceduto. Se vi fosse la seconda accettazione (quando

si è aperta la successione) si pone nuovamente il problema del contratto tra vivo e

morto.

Se vi fosse la notifica da parte del cedente sarebbe la notifica di un’accettazione che

ha perso d’efficacia perché il cedente è morto, perché la notifica avverrebbe quando si

apre la successione.

se partiamo dall’idea che la cessione del contratto sia trilaterale la struttura è

àQuindi

incompatibile con il legato di posizione contrattuale.

Se invece partissimo dall’idea opposta di cessione del contratto solo bilaterale, dove il

consenso del ceduto è oggetto di una condizione sospensiva del legato. Se provassimo

a trasportarla significherebbe che il legato è sottoposto alla condizione sospensiva

dell’accettazione del ceduto.

Si può sottoporre un legato a condizione sospensiva? Sì, ex art. 633, per cui le

disposizioni a titolo universale o particolare possono essere sottoposte a condizione

sospensiva. Tuttavia questa potrebbe essere una condizione meramente potestativa,

che ex art. 1355, rende nullo il contratto.

Ma la nostra è una condizione meramente potestativa o solo potestativa? La disciplina

del contratto può essere applicata al testamento?

La differenza tra le due è segnata secondo l’orientamento prevalente la volontà mera

non corrisponde ad alcun interesse, mentre nella condizione potestativa vi è in gioco

un altro interesse.

nel nostro caso sarebbe potestativa, perché il ceduto ha altri interessi.

à

Inoltre per il testamento vi è una disciplina speciale della condizione e non viene citata

la condizione meramente potestativa, quindi alcuni sostengono che non rilevi il fatto

che vi sia una condizione meramente potestativa.

accettassimo la ricostruzione secondo cui il contratto è bilaterale con condizione

àse

sospensiva sarebbe ammissibile.

Tuttavia la realizzazione della volontà del testatore rimarrebbe sospesa in base alla

decisione di un terzo (contraente ceduto), questo sembra urtare con il principio

generale della personalità del testamento che significa che la realizzazione della

volontà del testatore non dovrebbe essere affidata a soggetti terzi (salvo eccezioni, x

es. esecutore testamentario). Quindi anche partendo da questa concezione sarebbe di

dubbia ammissibilità.

Tuttavia l’orientamento dominante ritiene questo legato ammissibile, ma non

ammissibile l’applicazione della cessione del contratto, si dice che nel legato si

prescinde dal consenso del ceduto. Questo si può giustificare dicendo che la cessione

del contratto inter vivos sia puramente eventuale, quindi se si prende questa strada

devono essere tutti d’accordo. Mentre con riguardo alla successione mortis causa, è un

fenomeno reso necessario dall’apertura della successione, essendo un contraente

morto, si può prescindere dal consenso del ceduto.

quindi non si applica la disciplina della cessione del contratto.

à

La disciplina diverge anche in altri punti dalla cessione del contratto perché l’art. 1408

dice che il cedente è liberato verso il ceduto dal momento che è efficace da quando è

efficace la sostituzione. Ma i debiti ereditari gravano sugli eredi, quindi nel legato le

obbligazioni verso il ceduto gravano sul cessionario, ma continuano a gravare sugli

eredi del cedente.

nel nostro caso si può fare il legato di posizione contrattuale di promittente

à

alienante e a questo legato accompagniamo il legato di proprietà dell’immobile messo

in vendita.

Tuttavia può accadere che Otto non rinunci al legato di proprietà dell’immobile, ma

rinunci all’altro legato. Per evitarlo si può sottoporre il legato di specie alla condizione

risolutiva della rinuncia al legato di posizione contrattuale.

Tuttavia che fine fa la caparra?

Quando si può aprire la successione? Potrebbe accadere che il testatore muoia dopo

che il definitivo sia già stato stipulato. 29/10/2013

Che fine fa la caparra? Nel codice si distingue la caparra confirmatoria dalla caparra

penitenziale. Nel nostro caso è confirmatoria. La caparra è qualcosa che si paga

anticipatamente, di solito al momento di conclusione del contratto. La caparra

penitenziale viene pagata come corrispettivo del recesso, ossia il potere contrattuale

di una parte di sciogliersi unilateralmente dall’impegno contrattuale (se viene pagata

prima è una caparra, se deve essere pagata dopo si parla di multa, ex art. 1373, c.3).

Se tutto va per il meglio la caparra va restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Quindi la caparra deve seguire la posizione del promittente venditore. Il legato deve

essere comprensivo della quota già pagata dal promittente alienatario.

Inoltre un altro problema non si sa quando il testatore morirà, quindi se morisse poco

dopo il testamento, la vendita dovrebbe ancora perfezionarsi, oppure morire quando il

definitivo sia già stato stipulato.

Cosa accadrebbe se il testamento si aprisse quando il contratto definitivo fosse già

stato stipulato? Il testatore probabilmente vorrebbe ottenere che Otto ottenesse il

prezzo, però se il testamento non contemplasse l’ipotesi della stipulazione già

avvenuta del definitivo, si prospettano due visioni:

• Si potrebbe concludere nel senso di nullità del legato per impossibilità del suo

oggetto, perché l’oggetto non esiste più sul piano giuridico (facciamo

riferimento ai principi generali sulla nullità del contratto)

• Tuttavia il testatore voleva attribuire a Otto i benefici dell’operazione, quindi la

volontà era volta ad attribuire la posizione in quanto funzionale ad ottenere il

prezzo. Facendo leva su questo ragionamento si potrebbe sostenere. Si

potrebbe dal fatto che il domestico Otto dovrebbe essere rimunerato per i

servigi prestati. Dovrebbe essere un “legato rimuneratorio”, regolato al c.2, art.

632. Si dice che la sua validità è estesa anche nel caso in cui non vi sia un

oggetto, quindi il legislatore ne stabilisce la validità anche in casi in cui in altri

casi non sarebbe valido. Quindi si può sostenere che nel caso in cui il definitivo

sia stato già stipulato debba essere interpretato come avente ad oggetto il

prezzo derivante dalla vendita. Si tratta di un’interpretazione contro la lettera

ma secondo la presunta volontà del testatore.

Nel testamento conviene comunque precisare che qualora la successione si aprisse

una volta stipulato il definitivo, ad Otto verrebbe attribuito il prezzo.

Poi vi è la richiesta di disporre nei confronti di Otto un legato di alimenti (art. 660).

Le fonti del diritto agli alimenti sono la legge oppure fonti negoziali. Il diritto agli

alimenti nasce dalla legge, che in presenza di certi presupposti dice che dei soggetti

devono pagare gli alimenti ad altri (art. 433 e ss.). Ex art. 437 il donatario è il primo

obbligato.

Il diritto agli alimenti può nascere anche da un negozio giuridico, da contratto, oppure

da testamento, attraverso il legato di alimenti, attraverso cui il testatore attribuisce

all’onerato l’obbligo di pagare gli alimenti al legatario, disciplinato dall’art. 660 e

dall’art. 670.

L’art. 660 dice che il legato di alimenti comprende le somministrazioni indicate all’art.

438, salvo che non sia diversamente disposto.

All’art. 670 si parla di prestazioni periodiche, si dice che la prestazione può essere

chiesta alla fine del termine, tuttavia per il legato di alimenti, secondo il c.2, si dice

che il legato di alimenti si può esigere all’inizio del termine.

Gli alimenti comprendono soprattutto vitto, vestiario e alloggio, tuttavia l’art. 438 non

chiarisce questo contenuto.

Al c.1 si dice che gli alimenti possono essere chiesti solo da chi versi in stato di

bisogno, ossia che non è in grado di far fronte alle necessità primarie. Diverso dagli

alimenti è il mantenimento (il legislatore sbaglia mischiando i due concetti.

Al c.2 si dice che devono essere assegnati in proporzione al bisogno di chi li domanda

e alle condizioni economiche di chi deve pagarli, però non devono superare quanto

necessario per la vita dell’alimentando, avuto riguardo alla sua posizione sociale. Il

criterio di cui al c.2, art. 438, non è così chiaro.

Nel codice previgente, del 1865, vi era una specifica previsione, l’art. 846, in cui si

diceva che esso comprende il vitto, il vestito, l’abitazione e se conveniente alla sua

condizione anche l’istruzione. Il contenuto era abbastanza chiaro, ci si chiede quindi

perché il legislatore del 1942 abbia compiuto questa scelta. Si possono dare due

letture a questa scelta, si potrebbe dire che è scontato pensare agli elementi come

vitto, alloggio e vestiario, quindi sarebbe ancora oggi vigente. Oppure si può dire che il

legislatore avrebbe voluto ampliarne il contenuto, lasciando aperti maggiori spazi.

Entrambe le tesi sono sostenibili.

Essi vanno regolati anche in base all’entità del patrimonio di chi li somministra.

Questo criterio può valere solo per gli alimenti di fonte legale o anche per il legato di

alimenti? Se si parla di un erede che ha accettato con beneficio d’inventario, egli

risponde solo intra vires, occorre guardare a quanto ha ricevuto, quindi questo comma

non potrebbe portarlo a rispondere oltre il valore di quanto ricevuto (lo stesso vale per

il legatario a cui sia imposto un sublegato). Nel caso di erede puro e semplice vi è la

responsabilità anche ultra vires, quindi anche per questo può valere questo criterio.

Quindi vi sono diverse variabili circa il contenuto del legato di alimenti, esso non è

chiaramente determinabile a priori, e questo deve essere fatto presente dal notaio, il

quale dovrebbe suggerire un correttivo, per evitare contestazioni. Potremmo

coinvolgere l’amico Caio, magistrato in pensione, quindi scrivere un legato di alimenti

in cui si prevede che il contenuto degli alimenti sia indicato dall’amico Caio, che

dovrebbe intervenire anche a priori, non solo in caso di contestazioni.

È possibile che la determinazione di un legato sia lasciata a un terzo? Secondo l’art.

632, se l’arbitrio del terzo è mero, il legato è nullo. Tuttavia se il testatore ha stabilito i

criteri non è nullo. Quindi Caio può essere chiamato in causa se il testatore ha stabilito

dei criteri. 30/10/2013

Vi è l’idea che l’attuazione della volontà del testatore non dovrebbe poter essere

affidata a soggetti terzi (personalità del testamento). Ma se il testatore predetermina i

criteri non viene in gioco il mero arbitrio.

Un altro problema è il fatto che questo legato di alimenti, scritto in questo modo,

quando diventerà operativo? Quando il legatario si troverà in stato di bisogno.

Tuttavia qualcuno sostiene qualcosa di diverso. Perché l’art. 660 rinvia per il contenuto

degli alimenti all’art. 438, però lo stato di bisogno di cui esso parla al c.1, è il

presupposto non il contenuto. Il rinvio di cui agli art. 660 si può dire sia solo riguardo al

contenuto, quindi si potrebbe dire che il legato di alimenti prescinde dallo stato di

bisogno (a differenza dagli alimenti secondo la legge).

Gli alimenti sono un qualcosa che viene dato a chi è in stato di bisogno, il concetto è

legato allo stato di bisogno, se uno non lo fosse, si entrerebbe in contraddizione. La

tesi che sostiene che lo stato di bisogno non sia presupposto del legato di alimenti si

basa sulla distinzione tra c.1 e c.2, art. 438, tuttavia lo stato di bisogno viene in rilievo

anche al c.2, riguardante il contenuto degli alimenti.

Anche se sostenessimo che il legato di alimenti richiede lo stato di bisogno, il testatore

può comunque disporre un legato di mantenimento, oppure il legato di rendita vitalizia

(disciplinato nel libro IV). La rendita vitalizia è un contratto tipico (artt. 1872 e ss.). Al

c.2, art. 1872, si dice che la rendita vitalizia può essere disposta anche per

testamento. Quindi ci sono vari tipi con cui il testatore può disporre la somma di

denaro: legato di alimenti, di mantenimento e rendita vitalizia.

Tornando al requisito dello stato di bisogno, il legato di alimenti è anche disciplinato

dall’art. 670, in cui si dice che in generale il legato di prestazioni periodiche la

prestazione si può chiedere alla fine, ma per il legato di alimenti si può chiedere

all’inizio e la ratio è che solo il legato di alimenti presuppone lo stato di bisogno.

Il mantenimento si distingue dagli alimenti, perché il mantenimento è più ampio degli

alimenti, inoltre gli alimenti presuppongono lo stato di bisogno.

X es. il coniuge separato ha diritto al mantenimento, ma se gli è stata addebitata la

separazione solo agli alimenti se ne sussistono i presupposti.

Il legato di rendita vitalizia si differenzia dagli altri due. La disciplina del contratto di

rendita vitalizia non è definito, perché si dà per scontata la definizione di rendita

perpetua. La rendita vitalizia comporta la prestazione periodica di una somma di

denaro (o altro bene fungibile), ha per oggetto quindi una prestazione predeterminata.

Mentre nel legato di alimenti e di mantenimento non c’è la predeterminazione.

Il legato di rendita vitalizia fa sorgere un debito di valuta, mentre gli altri due fanno

sorgere un debito di valore. Il debito di valuta ha per oggetto una somma di denaro

determinata, soggetta al principio nominalistico (ex art. 1278). Nel debito di valore la

prestazione non è predeterminata nel suo valore monetario esatto. In esso il denaro

non è l’oggetto immediato dell’attribuzione, è funzionale ad un altro obiettivo.

Se sorgessero contestazioni, il testatore prende in considerazione il fatto che si possa

giungere ad una transazione. Quindi si prefigura la possibilità di un accordo

transattivo, il contratto di transazione (art. 1965) ha il presupposto che ci siano

reciproche concessioni.

Se l’accordo non sarà concluso, prefigura la possibilità di usare l’attribuzione di una

somma predeterminata, determinata dall’amico Caio.

Sembrerebbe che il testatore voglia fare un arbitrato, ossia far intervenire Caio come

giudice privato, come arbitro. La convenzione di arbitrato rientra come la transazione

nell’ambito di contratti di risoluzione di liti, è disciplinata nel c.p.c. Si ritiene che sia

preclusa al testatore la facoltà di scegliere un arbitro (non è comunque detto nel

codice). Quindi la strada sarebbe preclusa, va ipotizzata una strada diversa.

Vorrebbe sostituire al legato di alimenti, un legato di rendita vitalizia. Non devono

essere due legati che si cumulano, come si può arrivare alla sostituzione?

Si può utilizzare lo strumento della condizione. Al legato di alimenti si può apporre una

condizione risolutiva, e l’evento dedotto in condizione sarebbe il sorgere di

contestazioni, in assenza di transazione. Mentre il legato di rendita vitalizia deve

essere sottoposto a condizione sospensiva e l’evento dedotto in condizione sarebbe lo

stesso evento oggetto della condizione risolutiva apposta al legato di alimenti.

Nel legato di rendita vitalizia deve essere Caio a determinare il contenuto della rendita

vitalizia, quindi bisogna predeterminare i criteri per non incorrere nella nullità di cui

all’art. 632.

Ci potrebbe essere il problema che l’amico Caio, quando si apra la successione,

potrebbe essere già morto. In questo caso, i legati sono nulli? Quale altra disciplina si

applica? Per la conservazione del negozio giuridico, in particolare del testamento, i

legati dovrebbero rimanere validi. All’art. 631 vi è un’ipotesi in cui un terzo interviene

per precisare la volontà del de cuius e nel caso in cui il terzo non può (magari perché è

morto) o non vuole, la scelta è fatta con decreto del presidente del tribunale dove si è

aperta la successione. Questo non riguarderebbe il nostro caso, tuttavia si può

estendere in via analogica, perché vi è l’eadem ratio. Tuttavia si può risolvere ex ante

la questione, indicando già nel testamento un sostituto (che potrebbe anche essere il

presidente del tribunale).

L’ultimo punto del caso è che Tizio vorrebbe che gli eredi e i legatari accettino

inderogabilmente entro 2 anni dall’apertura del testamento quanto disposto in loro

favore.

Si tratta di un termine per esercitare un diritto (termine di prescrizione), che è diverso

dal termine di efficacia (elemento accidentale del negozio giuridico) e dal termine di

adempimento (che incide sull’esigibilità).

Il testatore vuole sostanzialmente imporre un termine di prescrizione, ma è un istituto

di ordine pubblico, quindi non è disponibile dalle parti. Questo perché è utile per la

collettività che non si possa più litigare su queste cose.

L’art. 2936 dice che è nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della

prescrizione.

Tuttavia in esso si parla di patti, non di testamento. Poi è necessario chiarire qual è la

disciplina legale della prescrizione rilevante nel nostro caso e vedere se il testatore la

vuole effettivamente modificare.

I diritti su cui il testatore vuole incidere sono il diritto di accettare l’eredità e di

rinunziare al legato. Il notaio dovrebbe precisare che il problema si pone solo per gli

eredi perché il legato non va accettato. Il legatario ha tuttavia il diritto di rinunciare, ed

anch’esso dovrebbe essere prescrittibile, quindi il termine va apposto al diritto di

rinunciare al legato. Anche qui andrebbe specificato il contenuto del diritto di

rinunciare al legato. La tesi prevalente è che il diritto di rinunciare al legato è un diritto

sottoposto a prescrizione, e poiché non c’è un termine di prescrizione specifico,

dovrebbe essere quello decennale. Il testatore vorrebbe abbreviare a 2 anni il termine

di prescrizione del diritto di rinunciare al legato.

Con riguardo ai chiamati all’eredità, il diritto di accettare l’eredità può essere

esercitato nel tempo secondo la disciplina dell’art. 480 che dice che il diritto si

prescrive in 10 anni. Quindi il testatore vuole abbreviare il termine e portarlo a due

anni. 31/10/2013

Il termine di 10 anni è corrispondente al termine ordinario, tuttavia il legislatore per

esigenza di certezza lo ha voluto prevedere.

Il testatore vorrebbe in sostanza abbreviare il termine ordinario di prescrizione.

Per il legato si deve esaminare la disciplina di rinuncia al legato, essa è sottoposta al

termine ordinario di prescrizione perché il diritto di rinunciare al legato ha contenuto

patrimoniale, quindi è prescrittibile, ma non è specificato un termine.

Il termine relativo all’accettazione di eredità potrebbe essere di decadenza.

La prescrizione è un istituto di estinzione dei diritti per l’inerzia del titolare protrattasi

per il tempo previsto dalla legge.

La distinzione chiara teorica tra prescrizione e decadenza non può essere fatta.

Possiamo parlare di onere sotto due significati, onere come modus, elemento

accidentale del negozio giuridico, oppure l’onere inteso come situazione giuridica

soggettiva, assomiglia ad un obbligo, ma si distingue perché in caso di obbligo può

esserci l’esecuzione forzata, mentre se ha l’onere può decidere se fare una cosa

oppure no, ma se lo fa consegue un effetto positivo per sé.

X es. onere di trascrivere un diritto reale immobiliare, in cui vi è l’onere di trascrivere

per rendere l’acquisto opponibile a terzi.

L’art. 2964 dice che alla decadenza non si applicano le norme relative all’interruzione

e nemmeno quelle sulla sospensione (salvo che non sia disposto diversamente). Con

l’interruzione, per impedire la prescrizione, si esercita il diritto.

Le cause di interruzione della prescrizione si distinguono in generale in due categorie:

interruzione da parte del titolare (art. 2943) e interruzione per effetto di

riconoscimento.

Di solito i tempi di decadenza sono molto brevi rispetto a quelli della prescrizione.

Anche la decadenza è una causa di estinzione dei diritti per il decorso del tempo. Per

Trabucchi la decadenza è tempo come distanza, prescrizione è tempo come durata.

La prescrizione è tempo come durata perché il diritto è stato acquistato ma per un

certo tempo non viene esercitato, l’inerzia dura a lungo nel tempo.

L’idea di fondo della decadenza è il tempo come distanza, vi è il potere che la legge

vuole che venga esercitato in modo sollecito, a non troppa distanza del tempo dal

fatto che ne è a fondamento.

X es. in materia di garanzia per vizi nella compravendita, vi è una decadenza ed una

prescrizione. Al c.1 art. 1495 si dice che il compratore decade dal diritto alla garanzia

se non denuncia i vizi entro 8 giorni dalla scoperta, poi se si è evitata la decadenza si

ha il diritto alla garanzia, che secondo il c.3, si prescrive in 1 anno dalla consegna.

Per quanto riguarda il diritto di accettare l’eredità, è disciplinata all’art. 480,

sembrerebbe una prescrizione (come da rubrica e testo dell’articolo), ma la dottrina

minoritaria sostiene che sia un termine di decadenza.

Il diritto di accettare l’eredità è un diritto vero e proprio o qualcosa di diverso? Di solito

si tende a parlare di diritto potestativo, ovvero un diritto soggettivo, come situazione

giuridica inserita in un rapporto giuridico, particolare perché il titolare può creare,

modificare o estinguere situazioni giuridiche in forza di una sua manifestazione

unilaterale di volontà. Mentre chi subisce effetti da questa manifestazione di volontà

non deve, né può fare alcunché.

Se si trattasse di un termine di prescrizione, perché rientra nella categoria dei diritti

soggettivi e tutti i diritti sono sottoposti a prescrizione, e questa non dovrebbe essere

un’eccezione. Anche la formulazione letterale fa pensare a una prescrizione, anche la

durata decennale fa pensare ad un termine di prescrizione. Tuttavia questo diritto è

particolare, quindi se riteniamo che sia sottoposto a prescrizione, dobbiamo

ammettere che alcuni punti della disciplina della prescrizione non si applicano perché

danno per scontato un rapporto tra le parti, x es. art. 2941 sospensione per rapporto

tra le parti non potranno operare e nemmeno le cause di cui all’art. 2943 interruzione

per esercizio del diritto da base del titolare, perché l’idea che sta alla base è che vi sia

un diritto soggettivo che possa essere reiterabile, mentre nel diritto potestativo nel

momento in cui si esercita non esiste più.

se fosse un termine di prescrizione si può sostenere sia che si possa abbreviare il

à

termine sia che non si possa.

Per dire che non si può si fa leva sull’art. 2936 per cui è nullo ogni patto diretto a

modificare la disciplina legale della prescrizione. Questo articolo parla di patto, che

sarebbe almeno bilaterale, tuttavia la ratio è che nessun negozio giuridico, a maggior

ragione se unilaterale dovrebbe incidere sulla prescrizione.

Quindi la clausola di accettare l’eredità entro due anni sarebbe nulla.

A un diritto sottoposto a prescrizione si può apporre anche un termine di decadenza, e

se il termine di decadenza spira il diritto si estingue.

L’art. 2965 parla delle decadenze stabilite contrattualmente, si dice che è nullo il patto

(il negozio) con cui si stabiliscono termini di decadenza che rendono troppo difficile

alle parti l’esercizio di un diritto (il quale è sottoposto a prescrizione). Quindi il termine

di decadenza può essere apposto, fermo restando il termine di prescrizione. Nel nostro

caso si può dire che 2 anni per accettare l’eredità non rende troppo oneroso l’esercizio

del diritto. Se l’accettazione non interviene entro 2 anni, il diritto si estingue per

decadenza.

Si potrebbe però pensare alla nullità della causa per frode alla legge, ex art. 1344, per

cui abbiamo un’operazione formalmente lecita, ma con l’obiettivo di eludere la norma

imperativa che impedisce di abbreviare il termine di prescrizione. Quindi rimarrebbe

aperto il dubbio.

invece come la dottrina minoritaria fosse un termine di decadenza, anche se

àse

difficile da sostenere se non altro per la formulazione letterale. Tuttavia il diritto di

accettare l’eredità è molto particolare, perché nel diritto di accettare l’eredità

l’esercizio non è per evitare di perdere il diritto, è per un acquisto, per cui il diritto si

estingue quando lo esercito. Inoltre normalmente la prescrizione dovrebbe riguardare

diritti passibili di esercizio reiterato, mentre il diritto di accettare non lo è. Inoltre la

prescrizione sembrerebbe concepita come disciplina relativa a un rapporto giuridico,

mentre in questo caso no, conta solo la posizione del titolare del diritto. Questi

ragionamenti sono gli stessi che erano stati fatti per dire che se è un termine di

prescrizione non si può applicare tutta la disciplina. Per questo si potrebbe sostenere

che la disciplina della prescrizione è tutta inapplicabile, ed inoltre spesso la legge usa

termini impropri.

X es. art. 682 il testamento posteriore “annulla” il testamento precedente, pur non

essendo un annullamento in senso tecnico.

Se questa fosse la tesi da seguire, circa l’abbreviazione del termine di decadenza ex

art.2968 dice che le parti non possono modificare la disciplina della decadenza se la

disciplina è indisponibile. In questo caso stiamo esaminando la disciplina relativa alla

vocazione/delazione. La vocazione è l’individuazione dei successibili, la delazione è

l’offerta effettiva dei beni ai chiamati. La tendenza del codice in questa disciplina

sembrerebbe far pensare a materia indisponibile. Quindi partendo dall’idea che si

tratti di un termine di decadenza il termine non è modificabile in materia di delazione

perché indisponibile, quindi quanto chiede il testatore non sarebbe ammissibile, quindi

la clausola testamentaria sarebbe nulla.

Se sosteniamo che anche la rinuncia al legato sia un diritto potestativo, si può anche

pensare che possa essere decadenza (molto difficile),.

La disciplina dell’attività dei notai è nella legge 89/1913. Si dice che il notaio non può

confezionare atti nulli, se lo fa è tenuto a risarcire il danno, quindi un notaio è difficile

che immetta una clausola del genere per non incorrere nel rischio di nullità. 05/11/2013

Caso VI

Caio presidente dell’associazione non riconosciuta “Amici del cane” scopre che uno

degli associati, Tizio, mantiene nella sua casa, all’insaputa degli organi associativi,

anche cinque gatti, e dispone pertanto, con proprio provvedimento che sia espulso

dall’associazione medesima. Tizio intende rivolgersi all’autorità giudiziaria per

chiedere l’accertamento dell’inefficacia del provvedimento preso nei suoi confronti e

l’eventuale risarcimento del danno subito. A tal fine si tenga presente che lo statuto

dell’associazione attribuisce al presidente il potere di decidere in modo insindacabile

l’espulsione di qualsiasi associato.

In primo luogo dobbiamo ricostruire il problema dal punto di vista giuridico e vedere

quali sono le pretese ed i soggetti, per poi inquadrarle nelle norme.

In questo caso vi è Tizio, escluso da un’associazione non riconosciuta, la sua pretesa è

l’accertamento dell’inefficacia del provvedimento di esclusione e la pretesa del

risarcimento del danno.

La prima è quindi volta a far valere l’inefficacia, e dobbiamo chiederci se sussista, in

secondo luogo il risarcimento del danno, avente ad oggetto il ristoro del danno subito.

Per verificare se le pretese sono fondate, dobbiamo individuarne il fondamento, per

poi vedere se si possono far valere delle eccezioni che paralizzino la pretesa.

Il primo problema è quello di individuare le norme che disciplinano le associazioni non

riconosciute ed una eventuale norma che disciplini questo caso.

L’art. 24 c.3 riguarda l’esclusione di un associato ed il c.4 individua le conseguenze del

recesso o dell’esclusione, tuttavia questa norma è dettata in materia di associazioni

riconosciute.

Le associazioni non riconosciute sono disciplinate soltanto dagli artt. 36-37-38.

Nessuna di queste riguarda l’esclusione specificamente.

L’art. 36 dice che le associazioni non riconosciute sono regolate dagli accordi degli

associati. Quindi il legislatore sembra lasciare mano libera a chi vuole costituire queste

associazioni. Si può dire che non ci sia una propria disciplina di legge, vi sono delle

norme suppletive (le norme dispositive si applicano ma possono essere derogate, le

norme suppletive si applicano dove gli associati non hanno disposto nulla, quindi la

libertà dei privati ha massima esplicazione).

Quindi non ci sono norme imperative?

Di sicuro si applicano i principi costituzionali, si può discutere se alcuni principi

laddove violati implichino una diretta influenza sul piano della validità, o servirebbe

una norma sottordinata che li faccia valere. Per esempio si può far riferimento alla

nullità per violazione di norme imperative, dell’ordine pubblico e buon costume.

Per quanto riguarda l’ipotesi dell’analogia, la giurisprudenza è attestata sull’idea che

laddove l’art. 36 individua negli accordi degli associati la disciplina dell’associazione,

ciò non esclude che gli accordi degli associati debbano essere valutati dal punto di

vista della loro liceità, anche in relazione al rispetto di norme dettate in materia di

associazioni riconosciute e dei principi costituzionali, che attraverso il filtro di norme

come quella sulla nullità del contratto devono essere rispettate dall’autonomia privata.

Quindi l’autonomia privata incontra come limite il rispetto dei principi costituzionali,

ordine pubblico e norme delle associazioni riconosciute applicabili in via analogica.

Non tutte possono essere applicate, bisogna verificare che vi siano i presupposti

dell’analogia. In primo luogo deve esserci una lacuna (e per la giurisprudenza vi può

essere), elemento comune tra fattispecie regolata e non regolata e la stessa ratio, per

cui l’elemento comune sia quello in ragione del quale la norma è stata prevista.

Gli elementi in comune vi sono perché le associazioni riconosciute e non hanno molto

in comune, tutto tranne il riconoscimento, che costituisce la personalità giuridica, per

il resto gli organi sono gli stessi.

Dobbiamo chiederci quindi se l’art. 24 trovi la sua ratio nel riconoscimento, perché

solo in questo caso non potremmo applicarlo al nostro caso. L’art. 24 non ha nulla a

che vedere con il riconoscimento, infatti questa norma è dettata a tutela dell’associato

e del suo interesse a permanere nell’associazione, che è un riflesso della libertà di

associazione (art. 18 Cost.). A ciò si collega la tutela giudiziaria che consente in caso di

esclusione immotivata di rivolgersi all’autorità giudiziaria (art. 24 Cost.).

Questa tutela non ha nulla a che vedere con il fatto che si tratti di associazione

riconosciuta o meno, perché la Costituzione la tutela a prescindere.

Le associazioni non riconosciute hanno amplissima diffusione e anche dal punto di

vista dell’esigenza di tutela è la medesima.

norma è applicabile analogicamente anche alle associazioni non riconosciute.

àquesta

Se questa norma si applica, si tratta di valutare se il provvedimento di espulsione

dall’associazione sia legittimo, occorre prima ancora verificare se sia valida la clausola

di lasciare al presidente il potere di escludere insindacabilmente l’associato.

L’atto costitutivo è l’atto che costituisce l’associazione, dove vi è la volontà di

costituirla e nel quale devono essere contenuti i validi requisiti per la costituzione

medesima, in particolare le norme sull’amministrazione. La legge per le associazioni

non riconosciute parla di accordi dei soci. Nella disciplina delle associazioni

riconosciute si parla di atto costitutivo e di statuto, l’art. 16 ne parla congiuntamente.

Quindi già il legislatore tratta in modo uguale entrambi. Essi sono formalmente distinti

ma sostanzialmente possono essere considerati come un unico atto espressivo della

volontà iniziale e essenziale dell’ente. Quindi il fatto che la clausola sia nello statuto e

non nell’atto costitutivo è indifferente.

Dobbiamo chiederci quindi se la clausola sia valida in rapporto con l’art. 24, c.3.

La deroga è lecita?

L’art. 24 è dettato anche a tutela di interessi superiori, quindi potrebbe portarci a dire

che sia inderogabile in quanto norma imperativa, che porti quindi alla nullità.

Tuttavia la deroga si sostanzia nel fatto che la clausola attribuisce il potere di

esclusione al presidente e non all’assemblea e sancisce l’insindacabilità (invece del

giustificato motivo). Quindi questa clausola si scinde in due sotto-clausole sul profilo

sostanziale. La clausola è una regola minima, che da sola è espressiva di una precisa

disciplina. Nel caso di questa clausola vi sono due minime unità effettuali.

Il fatto che lo statuto individui nel presidente il soggetto legittimato a emanare il

provvedimento di esclusione, lo si può considerare violazione del diritto di associarsi,

oppure la tutela della libertà di associazione è assicurata dalla sindacabilità del

provvedimento?

Si può fare un ragionamento diverso in relazione ai due aspetti. Mentre la sindacabilità

è una regola irrinunciabile, perché il venir meno di essa implica il sacrificio totale

dell’autonomia; il fatto che sia il Presidente a emanare il provvedimento non viola la

libertà, perché l’associato può comunque difendersi ricorrendo all’autorità giudiziaria.

Se si attribuisce al singolo e non all’assemblea, la decisione non è più collegiale, quindi

viene meno la democraticità della decisione. Tuttavia in questo caso la tutela minima è

assicurata dal ricorso all’autorità giudiziaria.

Questo è l’orientamento seguito dalla giurisprudenza.

Vi sono anche altre norme in materia di enti a base associativa che possono essere

chiamate a sostegno della tesi secondo cui la revisione che attribuisce all’assemblea il

potere di escludere un associato non sia inderogabile, ossia la disciplina delle società

cooperative, che sono società ma hanno elementi di forte somiglianza con le

associazioni, perché la vita della cooperativa è fortemente incentrata sull’elemento

della partecipazione per il conseguimento degli scopi. La disciplina prevista in materia

di esclusione da una società cooperativa prevede la possibilità che l’esclusione del

socio dalla società possa essere deliberata anche da soggetti diversi, anzi prevede

come regola dell’art. 2533 c.c. che l’esclusione debba essere deliberata dagli

amministratori, e solo se indicato dall’assemblea. Quindi se in questo caso la legge

dice che possono essere gli amministratori, è evidente che anche per la legge è

indifferente chi possa emanare il provvedimento.

Quindi la clausola confligge con una norma imperativa solo nella parte che prevede

l’insindacabilità ed è valida per la parte in cui attribuisce al Presidente il potere di

disporre l’esclusione. La clausola sull’insindacabilità è nulla ex art. 1418, tuttavia

questo articolo si applica all’associazione non riconosciuta? Si può applicare questa

disciplina che si applica ai contratti? L’atto costitutivo è un contratto?

L’unico dubbio che potrebbe sorgere è la natura patrimoniale del rapporto costituito.

L’associazione è costituita a scopo non di lucro, no profit. Anche questo riguarda lo

scopo che persegue l’ente, ma non riguarda di per sé il rapporto costituito. Il rapporto

associativo implica anche dei doveri, come quello di corrispondere la quota

associativa, se previsto non vi è dubbio che vi sia un carattere patrimoniale, quindi

non vi sarebbero dubbi. Tuttavia non sempre è previsto il pagamento della quota

associativa.

Cosa si intende per natura patrimoniale? Suscettibilità della prestazione di essere

valutata economicamente, ciò significa che è tale la prestazione per cui normalmente

si è disposti a prestare un valore economico, anche se in concreto non si dà un

corrispettivo, non significa che astrattamente non sia valutabile economicamente.

Quindi in una associazione la prestazione astrattamente suscettibile di valutazione

economica è l’insieme delle prestazioni svolte dagli associati al fine del perseguimento

di uno scopo non di lucro.

possiamo dire che l’associazione è contratto.

àQuindi

Tuttavia in dottrina vi è chi sostiene che l’associazione non sia un contratto, in quanto

persegue uno scopo ideale. Seguendo questa seconda opinione, questo non significa

che non si applichino le norme del contratto, esse potrebbero essere estese in via

analogica.

Quindi in ogni caso si applica l’art. 1418 che porta alla nullità parziale perché

à

colpisce la sotto-clausola dello statuto, non l’intera clausola.

La nullità si estende o meno all’intero statuto? L’art. 1419 stabilisce che la nullità di

singole clausole può portare alla nullità dell’intero contratto se le parti non avrebbero

concluso il contratto senza quella clausola. Quindi l’art. 1419 sembra imporre al

giudice una prognosi postuma in merito alla volontà delle parti che sarebbe

irrealizzabile. La norma non deve essere intesa in senso soggettivo della volontà delle

parti, ma in senso oggettivo, ossia dell’importanza della clausola nell’economia del

contratto, quindi di ciò che le parti vogliono in concreto perseguire. Quindi si tratta di

un giudizio di essenzialità che attiene all’oggettiva essenzialità per la realizzazione

della causa concreta di quel contratto. Questa norma è espressione anche del

principio di conservazione del contratto, per cui non si deve far cadere l’intero

accordo, quando esso senza l’elemento illecito può comunque perseguire la causa.

Quindi bisogna chiedersi se lo statuto sta in piedi anche senza la clausola? La nullità

deriva da violazione di una norma imperativa, il c.2 parla di nullità parziale, con la

sostituzione di diritto con la norma imperativa. L’art. 24, c.3, nella parte in cui prevede

la sindacabilità dei gravi motivi è una di quelle norme imperative idonea a sostituirsi

automaticamente di diritto alla clausola derogatrice che la violi? Dentro l’art. 1419,c.2,

stanno tutte le norme imperative? 06/11/2013

Ci si chiede quindi se si applichi il c.2, art. 1419. Il c.1 lascia spazio alla nullità di tutto

il contratto se si trattasse di clausola essenziale, nel caso si applicasse il c.2, la

clausola verrebbe sostituita dalla norma imperativa, senza incorrere in nullità. Bisogna

stabilire se qualsiasi norma imperativa implica la nullità parziale della clausola o

bisogna fare una distinzione. Anche questo c.2 è riconducibile al principio di

conservazione del contratto. La norma deve essere idonea a sostituirsi alla clausola,

quindi non tutte le norme imperative possono sostituirsi, bensì solo quelle in grado di

esprimere una norma positiva.

X es. un mero divieto potrebbe non essere idoneo.

In dottrina vi è anche chi dice che la sostituzione debba essere espressamente

prevista.

X es. Nell’ambito della disciplina del mutuo è previsto che laddove siano pattuiti

interessi usurari, la clausola è nulla, e la norma prevede che laddove accada, non

siano dovuti interessi, quindi prevede la regola che sostituisce la clausola nulla. prima

del 1996 la regola era diversa e si prevedeva che gli interessi fossero dovuti in misura

legale, anche in questo caso si prevedeva comunque la regola alternativa.

Nei casi in cui non è previsto, la sostituzione di diritto non può applicarsi? Questa

soluzione sarebbe troppo restrittiva, perché la norma si ispira al principio generale

della conservazione del contratto. Quindi bisogna ammettere la sostituzione non solo

in quanto espressamente previsto, ma anche in tutti gli altri casi in cui la regola

imperativa violata sia in grado di imporre una regola positiva per la soluzione del

problema. Se questo non è possibile si ricorre al c.1.

L’art. 24, c.3, detta una regola positiva che si possa sostituire alla clausola delle parti?

Sì perché vi è la regola dell’esclusione per gravi motivi e sindacabile.

quindi il contrato è stato corretto e lo statuto dica oggi, integrato ex lege che il

à

presidente dell’associazione possa deliberare l’esclusione solo in presenza di gravi

motivi, salva la sindacabilità in giudizio.

Ora è necessario stabilire se il provvedimento assunto dal presidente sia legittimo

sotto il profilo della corrispondenza alla regola statutaria con integrazione legale.

Quali sono in generale i “gravi motivi”? va tenuto presente che questa regola che

richiede un grave motivo, può essere vista come specifica di una regola generale che

ritroviamo nella risoluzione per inadempimento, per cui l’inadempimento deve essere

“non di scarsa importanza”. Questo è sostenuto da chi ritiene che l’associazione sia un

contratto.

Quindi i gravi motivi sono “inadempimenti non di scarsa importanza” al contratto

associativo. Quindi possono essere inadempienze ai doveri che discendono dal

rapporto associativo, x es. il pagamento della quota associativa. Al rapporto

associativo si applica analogicamente o direttamente, la regola che le parti si debbano

comportare in buona fede, quindi astenersi da comportamenti che possano mettere a

rischio la realizzazione delle finalità dell’associazione.

Tuttavia vi sono altri comportamenti compresi nei gravi motivi. Lo statuto prevede

anche i requisiti per iscriversi all’associazione, ed è possibile che il venir meno dei

requisiti possa essere considerato grave motivo per l’esclusione.

Si ritiene che siano gravi motivi dei fatti sopravvenuti che incidono sulla stessa

indegnità morale dell’associato. X es. condanna penale per gravi reati, tali da riflettersi

sull’immagine dell’associazione.

Quindi “gravi motivi” è una formula generica che ricomprende vari inadempimenti e

fatti che incidano in modo importante sull’immagine dell’ente, ed il punto di

riferimento per valutare la gravità è sempre lo scopo dell’ente.

In questo caso nulla è previsto circa il tenere altri animali nell’abitazione, e anche lo

statuto non può contenere previsioni discriminatorie in base al principio di

uguaglianza. E quindi qualora ci fosse una clausola che vieti di tenere gatti sarebbe

probabilmente nulla, perché la condotta non è idonea a pregiudicare lo scopo dell’ente

e le condizioni per l’entrata devono essere ragionevoli in relazione allo scopo.

il provvedimento di esclusione deve considerarsi emesso in violazione dello statuto

à

e della norma di legge che integra lo statuto.

Il provvedimento è invalido? Da che tipo di invalidità è colpito?

L’art. 23 in materia di disciplina di associazioni riconosciute si può applicare

analogicamente, ed essa prevede l’annullabilità, che implica che il provvedimento è

efficace finchè non venga annullato. Quando interviene l’annullamento, esso ha effetto

ex tunc. Quindi dovrebbe applicarsi la disciplina della legittimazione attiva e la

prescrizione ecc. dell’annullabilità. Tuttavia in questo caso vi è una disciplina specifica.

L’art. 23 impone una legittimazione relativa, impone la legittimazione all’associato,

che può ricorrere all’autorità giudiziario, e anche il termine per impugnare è previsto.

La impugnazione della delibera di esclusione per la dottrina maggioritaria il

provvedimento è annullabile.

Per altre opinioni dovrebbe applicarsi la disciplina della nullità nei casi in cui la delibera

sia contraria a norma imperativa.

Il fatto che sia annullabilità implica che sia efficace finchè non viene annullata, quindi

l’impugnazione non determina inefficacia del provvedimento, il quale fino alla

conclusione del giudizio rimane efficace. Tuttavia ciò implica la possibilità di proporre

un’istanza di sospensione del provvedimento. Una volta intervenuto l’annullamento vi

è una sentenza che elimina gli effetti del provvedimento, quindi è una sentenza

costitutiva che rimuove gli effetti, con effetti retroattivi, ciò implica che l’associato è

automaticamente reintegrato, senza necessità che sia disposta la reintegrazione.

Tizio può chiedere e ottenere una sentenza che annulla il provvedimento e lo

àquindi

reintegra nell’associazione.

Tuttavia la rimozione del provvedimento anche retroattiva, non elimina l’eventuale

danno. Quindi va verificata la pretesa del risarcimento del danno come

conseguenza della illegittima esclusione. La reintegrazione nella società non è un

risarcimento in forma specifica perché non elimina il danno precedente.

A quali fattispecie di responsabilità può essere ricondotta l’eventuale pretesa

risarcitoria?

Vi sono la responsabilità contrattuale e la responsabilità extra-contrattuale. La

responsabilità contrattuale si ha nell’inadempimento di obbligazioni, mentre la

responsabilità extra-contrattuale è la responsabilità che deriva dalla lesione di

interessi protetti nella vita di relazione in assenza di una obbligazione a tutela. Sono

interessi tutelati erga omnes, la cui lesione configura il danno ingiusto risarcibile ai

sensi dall’art. 2043 e ss.

Possiamo considerare una responsabilità contrattuale?

Dobbiamo chiederci se vi sia inadempimento di un’obbligazione. Ritorna ad essere

rilevante la questione relativa alla natura patrimoniale o meno del rapporto

associativo. Il rapporto associativo come tale ha natura patrimoniale? Potremmo anche

definirlo un rapporto obbligatorio, un’obbligazione dell’associazione di consentire agli

associati la partecipazione alle attività dell’associazione. Per la dottrina prevalente

l’associazione ha natura patrimoniale, perché la sua partecipazione è astrattamente

soggetta a una valutazione economica (qualcosa per cui si è disposti a corrispondere

una somma di denaro).

In questo caso è l’intera posizione contrattuale ad essere violata, possiamo

aggiungere che la responsabilità contrattuale si ha anche per inadempimento del

contratto, anche se non deriva dall’inadempimento di specifiche singole obbligazioni.

X es. contratto di compravendita, se il venditore non trasferisce al venditore la

proprietà perché non aveva la legittimazione a disporre, l’effetto traslativo non si

produce ma non si può dire che vi sia violazione di una specifica obbligazione, perché

dal contratto di compravendita non sorge l’obbligazione di trasferire la proprietà.

Anche in questo caso vi sarà responsabilità per inadempimento del contratto,

violazione della lex contractus.

nel nostro caso vi è responsabilità per inadempimento se si dimostra che il

à

comportamento sia doloso o colposo.

La responsabilità extra-contrattuale è configurabile?

Gli elementi che la presuppongono sono il danno ingiusto derivante da una condotta

colposa o dolosa e nesso di causalità.

Ci si deve chiedere se vi sia un interesse genericamente protetto nella vita di relazione

leso dal provvedimento invalido? C’è stata un’evoluzione giurisprudenziale su questo,

ma non vi è mai stato dubbio che rientrasse la lesione di diritti assoluti (poi si è

ampliato ai diritti relativi, lesione di situazioni giuridiche come il possesso ecc.). In

questo caso troviamo la violazione di un diritto assoluto come la libertà di

associazione, costituzionalmente protetto.

Possono concorrere responsabilità contrattuale e extracontrattuale?

Il concorso è l’applicazione congiunta di due norme, che si verifica quando lo stesso

fatto integra sia la violazione di un interesse protetto erga omnes, sia relativo. La

legge italiana ammette il concorso tra le due pretese (in Francia questo non è

ammesso). In Italia dato che presupposti e disciplina sono diversi, l’esercizio di una

azione non esclude l’altra. Il concorso non è mai cumulativo, una volta ottenuto il

risarcimento del danno, non se ne può chiedere un secondo, salvo per ciò che vi sia

una differenza tra la quantificazione del danno (nella responsabilità extra-contrattuale

è risarcibile anche il danno imprevedibile).

si potrà chiedere quindi l’uno o l’altro o entrambi.

à

Qual è il danno risarcibile nel nostro caso?

Il danno comprende danno patrimoniale e non, il danno patrimoniale comprende lucro

cessante (mancato guadagno) e danno emergente (perdite subite). Questo non lo

sappiamo in particolare nel caso. Il mancato guadagno, per esempio potrebbe

sussistere se per via dell’esclusione egli abbia perso un affare che poteva concludere

solo grazie alla qualità di associato.

Nel caso del danno non patrimoniale, nel nostro ordinamento, vi è la disciplina

dell’art. 2059, che non è espressamente richiamato nella disciplina della responsabilità

per inadempimento. Questo articolo stabilisce che il danno non patrimoniale è

risarcibile solo nei casi stabiliti dalla legge. Questo limita il risarcimento del danno non

patrimoniale. I casi determinati dalla legge sono, per esempio, la violazione di norme

penali, a cui in passato il risarcimento era limitato (art. 185 c.p.). Nella visione

originaria essendo questa l’unica ipotesi rilevante, la regola aveva funzione punitiva.

Nel tempo si sono andate aggiungendo diverse ipotesi (x es. codice del trattamento

dei dati personali). Il punto più delicato è stabilire in cosa consista il concetto stesso di

danno non patrimoniale. Nella concezione originaria il danno non patrimoniale era

inteso come danno morale soggettivo, delle sofferenze morali (c.d. pecunia doloris).

Il concetto di danno non patrimoniale si è riconosciuto essere molto più ampio del

danno morale soggettivo. Il danno non patrimoniale comprende il danno morale

soggettivo, ma può consistere nella lesione della persona umana in relazione a suoi

fondamentali interessi, come la compromissione dell’integrità psicofisica, che è di per

sé fonte di danno non patrimoniale. Così come la perdita e la compromissione

dell’onore, anche a prescindere dalla sofferenza, determina la compromissione di beni

non patrimoniali che costituiscono danno.

Se è leso un interesse patrimoniale può anche derivare una conseguenza anche non

patrimoniale. X es. investimento del cane porta lesione del diritto di proprietà e

sofferenza morale.

Viceversa la lesione dell’interesse non patrimoniale, può determinare una

conseguenza patrimoniale, come non patrimoniale. X es. danno fisico porta a spese

mediche e sofferenza.

Quindi ci dobbiamo chiedere se l’art. 2059 con la limitazione ai casi previsti dalla legge

impedisca il risarcimento per lesione di interessi come il diritto alla saluta. La

giurisprudenza negli anni 2000 si è evoluta, allentando le maglie di questo divieto di

risarcimento del danno non patrimoniale. 07/11/2013

Vi sono anche i casi da irragionevole durata dei processi, da responsabilità civile dei

magistrati. L’art. 2059 è stato inizialmente riferito al danno morale soggettivo, inteso

come sofferenze e dolore. La funzione del risarcimento del danno morale era punitiva.

Nei casi più frequenti il concetto di danno non patrimoniale non dipende di per sé dalla

natura dell’interesse leso, ma più facilmente dà luogo a danni non patrimoniali. La

bipartizione prevista dal c.c. che consentiva il risarcimento del danno non patrimoniale

solo nelle fattispecie criminose, negava tutela risarcitoria a tutti i danni derivati da

lesione di interessi non patrimoniali, salvo che la lesione derivasse da reato. La

protezione di interessi fondamentali della persona umana era limitata.

X es. nel caso di lesione della salute, veniva risarcito il danno emergente (spese

mediche) e la riduzione della capacità lavorativa.

Per superare questo schema di disciplina restrittivo, già a partire degli anni ‘60 si è

andata elaborando una nozione sempre più ampia di danno patrimoniale, cercando di

ricondurvi voci di danno lontane da questa nozione. La giurisprudenza ha cercato di

sopperire alla limitata tutela ampliando il danno patrimoniale.

X es. in caso di lesione estetica ha ritenuto che fosse danno patrimoniale, perché

impedisce al soggetto di spendersi al meglio sul lavoro.

A metà degli anni ‘80 si è arrivati a un rivolgimento, prima la Cassazione poi la Corte

Costituzionale nel 1986 hanno riconosciuto che nei casi di “danno biologico”

all’integrità psicofisica, la risarcibilità deve riconoscersi in sé e per sé direttamente in

applicazione dell’art. 2043 letto alla luce della Costituzione, indipendentemente dal

risarcimento del danno morale ex art. 2059, perché si ritiene che in presenza di

interessi costituzionali, il risarcimento del danno sia imprescindibile. La giurisprudenza

aveva cercato di superare la divisione tra danno patrimoniale e non.

In questo caso è la lesione ad essere in sé danno, dividendo in danno evento e danno

conseguenza (nell’ambito di quest’ultimo si distinguono il danno patrimoniale e non),

consentendo il risarcimento di tutti i danni evento e dei danni conseguenza nei limiti

previsti.

Questa lettura ha aperto la strada al risarcimento del danno biologico sulla base di

criteri unitari che fanno riferimento comunque agli anni di vita della persona, ma non

dall’attività lavorativa. La figura ha trovato spazio nel Codice delle assicurazioni

private.

Questa interpretazione ha dato adito a sviluppi ulteriori nella giurisprudenza, la quale

ha ritenuto che anche in altri casi di lesione di interessi fondamentali (oltre alla salute)

della persona si potesse configurare un danno in sé e per sé risarcibile, il c.d. “danno

esistenziale”. X es. lesione di onore, immagine, riservatezza.

Più in generale l’art. 2 ricollega la protezione dei diritti inviolabili allo sviluppo della

personalità, quindi in dottrina e giurisprudenza si è ritenuto che qualsiasi interesse

della persona umana debba essere risarcibile. X es. lesione della serenità familiare,

diritto risarcibile come danno evento la lesione del diritto ad avere rapporti sessuali

con il coniugi.

I giudici hanno iniziato a risarcire il danno biologico e anche il danno esistenziale.

La Corte di Cassazione e la Corte costituzionale hanno riconfigurato nuovamente il

quadro, riconducendo non all’art. 2043 letto alla luce della Costituzione la lesione del

danno biologico, bensì all’art.2059, dando così una lettura costituzionalmente

orientata dell’art. 2059.

La Corte Costituzionale dice che il danno non patrimoniale non riguarda solo il danno

morale soggettivo, è un concetto più ampio, al suo interno deve ricondursi anche il

danno biologico da ricondursi alla lesione dell’integrità psicofisica, protetto dalla

Costituzione sotto forma di diritto alla salute e il danno esistenziale, derivante dalla

lesione di altri interessi fondamentali della persona protetti dalla Costituzione.

Come superare la regola dell’art. 2059 che prevede che il risarcimento del danno non

patrimoniale sia limitato “ai soli casi previsti dalla legge”? La Corte afferma che la

lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 impone il limite di risarcibilità dei

danni non patrimoniali ai soli casi previsti dalla legge, sia per i casi di danno non

patrimoniale derivante dalla lesione degli interessi costituzionalmente protetti (salute

o altri), sia integrato già dal riferimento alla Costituzione e non sia necessario il rinvio

a norme di legge specifiche. Solo per il danno morale è necessaria la previsione di

legge, perché esso è risarcibile anche al di fuori dei diritti fondamentali, se previsto da

una specifica norma di legge.

Le pronunce non hanno chiuso il dibattito, è rimasta aperta l’ampiezza del danno

esistenziale, poi ricondotto all’art. 2059. Tuttavia ancora ci si chiede quali siano i danni

risarcibili a seguito della lesione di un interesse della persona costituzionalmente

protetto, che non sia la salute, ci si chiede se sia o meno un catalogo aperto.

Considerandolo aperto si rischia l’eccessivo ampliamento del danno non patrimoniale,

il che può creare conseguenze nell’attività umana perché se ogni attività può essere

conseguenza di molti danni, si scredita l’esecuzione dell’attività. X es. il medico che

deve avere paura di dover sostenere richieste risarcitorie spropositate.

La giurisprudenza delle Sezioni Unite del 2008 ha individuato dei limiti, si tende a dire

che gli interessi devono essere protetti in modo chiaro, che tutelino specifici beni che

tutelano la persona umana.

X es. la lesione della serenità fa parte solo del danno morale.

In secondo luogo ha introdotto un ulteriore limite, la gravità dell’offesa, laddove non

sia offeso un interesse fondamentale, ma di altri interessi della persona, la risarcibilità

è ammessa a condizione che i danni derivino da offese gravi, la gravità è dimostrata

dall’entità del danno e dalla gravità della condotta (dolosa o gravemente colposa o

solo colposa, escludendo il risarcimento in quest’ultimo caso) e escludendo i danni

bagatellari, di entità irrisoria, che come tali non vanno a intaccare l’interesse

fondamentale della persona che viene lesa.

nostro caso si potrebbe dire che è dovuto il risarcimento del danno esistenziale

àNel

per lesione della libertà di associazione. Bisogna chiedersi se il danno sia abbastanza

grave. I patimenti non sono risarcibili perché non vi è un reato, quindi il danno morale

è escluso.

Si deve valutare che non sia un danno bagatellare e che deve essere caratterizzata

dalla gravità (condotta arbitraria, preordinata ad escludere l’associato con intenzione

dolosa).

Come si commisura?

Nel caso di danno biologico si può far riferimento a tabelle, ma nel nostro caso il

riferimento a tabelle è inesistente. La valutazione è equitativa del giudice. Tuttavia la

prevedibilità della pronuncia giudiziale è in questo caso inesistente. Il fatto che la

valutazione debba essere equitativa lo si sa in base alla disciplina del risarcimento del

danno che dice che nel caso in cui non sia determinabile precisamente si deve far

riferimento ad equità (art.1226 c.c.).

Per quanto riguarda la responsabilità contrattuale che può configurarsi in quanto è

stato violato il contratto associativo o comunque l’obbligazione derivante dal rapporto

di associazione.

La norma dell’art. 2059 è solo riguardante la responsabilità extra-contrattuale, ma non

vi è, né è richiamata in materia di responsabilità per inadempimento. Il che potrebbe

portare a concludere che il danno non patrimoniale sia risarcibile senza limiti in questo

caso.

In realtà nel sistema inteso dal legislatore del 1942, si dava per scontato che il danno

da inadempimento fosse solo patrimoniale. La dottrina e la giurisprudenza hanno

iniziato a dividersi sull’interpretazione della disciplina, la tesi tradizionale ha

continuato a ritenere non risarcibili i danni non patrimoniali per inadempimento. Altri

volevano applicare in via analogica l’art. 2059, con il risultato di ammettere il

risarcimento del danno non patrimoniale in misura restrittiva, perché difficilmente si

può individuare una fattispecie di reato che consista nell’inadempimento di un

contratto.

Nel momento in cui la giurisprudenza nel 1986 ha iniziato a elaborare la categoria del

danno biologico, le cose sono cambiate anche in ambito contrattuale. La dottrina ha

iniziato a dire che, se la salute viene lesa nell’ambito di un rapporto obbligatorio, va

riconosciuta la consistenza del danno biologico tramite la lettura costituzionalmente

orientata delle norme sulla responsabilità contrattuale, perché se la salute può essere

lesa dall’inadempimento della controparte, il danno deve essere risarcibile al di fuori

dell’art. 2059. Il punto non è stato mai chiarito in maniera netta dalla giurisprudenza.

Dopo la nuova lettura del 2003 dell’art. 2059, la giurisprudenza con una pronuncia del

2008 ha chiarito che anche in ambito contrattuale, il danno non patrimoniale è

risarcibile così come lo è nella responsabilità extra-contrattuale. Quindi se vi sono un

danno biologico o un danno esistenziale si ritiene siano risarcibili e nel caso di reato, si

ritengono risarcibili anche i danni morali.

Tuttavia quattro pronunce delle Sezioni Unite del 2008, n°26972-73-74-75 pongono dei

problemi. Ci si chiede se l’inadempimento che riguarda l’obbligazione, che ha

contenuto patrimoniale, possa anche creare un danno non patrimoniale. Esse mettono

poi in discussione la possibilità di concorso tra le due azioni.

Nel nostro caso è inadempiuto il rapporto associativo, l’interesse leso è l’interesse di

permanere nell’associazione, questo coincide con la libertà di associazione, vi è

coincidenza tra violazione del contratto e violazione dell’interesse costituzionalmente

protetto, ma vi sono altri casi più complessi in cui questo non avviene. Ad esempio nel

caso del prestatore d’opera che deve ristrutturare un’abitazione, il quale è tenuto a

una prestazione d’opera che consiste nel compiere a regola d’arte la prestazione, il

quale urta un vaso che finisce addosso al creditore che si ferisce. Vi è una lesione della

salute, ma ci si chiede se sia inadempimento, oppure sia valutabile solo in via

extra-contrattuale.

Si riconosce che dal contratto derivano, oltre all’obbligo di prestazione, anche degli

obblighi ulteriori di protezione di interessi anche ulteriori del creditore o dei familiari

legati alla salute del creditore, essi trovano riconoscimento del dovere di buona fede di

rispettare altri interessi del creditore, oltre a quelli protetti dalla prestazione. Per altri

essi sarebbero già insiti nell’obbligo di prestazione, quindi solo una specificazione di

questo. La lesione degli interessi fondamentali del creditore può quindi costituire

inadempimento.

Nel nostro caso l’interesse a essere parte dell’associazione coincide con il diritto di

associarsi, quindi non si pone questo problema.

Quindi è certo che l’inadempimento abbia leso un interesse costituzionalmente

protetto.

Per quanto riguarda il concorso, fintanto che si è negato che in materia di

responsabilità contrattuale si potesse risarcire anche il danno non patrimoniale, il

concorso è stato visto come un espediente per superare la limitazione. Attraverso il

concorso si riusciva ad avere il risarcimento del danno non patrimoniale.

Le Sezioni Unite del 2008 dicono che il danno non patrimoniale è già compreso

nell’inadempimento, a questo punto, apparentemente, non vi sarebbe più necessità

del concorso, quindi il creditore non avrebbe più la possibilità di scegliere tra l’una o

l’altra azione, perché il risarcimento può essere chiesto in sede contrattuale, andando

contro al fatto che vi è la possibilità di chiedere alternativamente l’una o l’altra

fattispecie.

Questa affermazione è in contraddizione rispetto a ciò che la giurisprudenza ha detto

in tutte le altre ipotesi, per cui se il danno patrimoniale deriva da inadempimento e

allo stesso tempo fosse protetto anche erga omnes, la giurisprudenza aveva detto che

era possibile scegliere tra l’una o l’altra fattispecie e spetterebbe al giudice cogliere la

domanda sulla base dell’uno o dell’altro fondamento.

Inoltre vi è incongruenza perché il danno non patrimoniale è sottoposto a regole

diverse in materia contrattuale ed extra-contrattuale. La differenza più grande è la


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MartyVr92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Troiano Stefano.

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