Diritto processuale civile - Appunti

Diritto processuale civile

Importanti modifiche legislative

Importanti modifiche sono intervenute con la legge n. 80 del 2005, ritoccata nell'agosto e nel dicembre di quell'anno e dal d. lgs. 2 febbraio n. 40 del 2006.

I presupposti processuali

Questa formula sta a designare condizioni e presupposti che la legge processuale richiede affinché il giudice civile valuti se la domanda proposta sia fondata o infondata, se esista o meno il diritto fatto valere (merito della controversia). L'espressione "presupposti processuali" è ellittica; sta per presupposti del rapporto giuridico processuale ed è una formula derivata dalla dogmatica tedesca. Il processo era concepito come un peculiare rapporto giuridico intercorrente fra le parti ed il giudice ed erano necessari dei presupposti perché questo potesse dirsi operante. Es. presupposto del consenso nella compravendita.

La formula è stata dapprima erosa da critiche ed è poi tramontata definitivamente e sostituita dall'espressione condizioni di ammissibilità della domanda o condizioni di decidibilità della causa nel merito. Se il giudice accerta che uno di questi presupposti non sussiste, sarà tenuto ad emettere una sentenza di absolutio ab instantia con la quale il giudice dice all'attore che manca almeno un requisito e che quindi la domanda deve essere rigettata in rito. Questo tipo di sentenza ha contenuto esclusivamente processuale.

Le condizioni di ammissibilità della domanda

• Giurisdizione: consiste nel potere sussistente in capo ad un certo ramo o plesso giudiziario di dichiarare, con riguardo ad una certa situazione e nei confronti di certi soggetti, quella che è, nel caso concreto, l'astratta volontà di legge.

L'art. 1 del c.p.c. prevede che la giurisdizione civile è esercitata di regola dai giudici ordinari. I giudici speciali sono quelli che non sono menzionati nel r.d. del 1942 (solo eccezionalmente esercitano la giurisdizione civile e sono i Tar, il Consiglio di stato, le commissioni tributarie), mentre i giudici ordinari sono i giudici previsti e disciplinati dalla legge sull'ordinamento giudiziario contenuta nel r.d. del 1942; il criterio di distinzione è quindi un criterio formale, non sostanziale. I giudici ordinari sono il giudice di pace (onorario, non togato, non giudice di professione), il Tribunale (eccezionalmente), la Corte d’appello (o unico grado) e la Cassazione (sempre grado di appello).

Essenze giurisdizionali: È essenziale precisare che varie sono le cause che possono determinare l'assenza del presupposto giurisdizione. La prima è rappresentata dal fatto che il nostro ordinamento conosce differenti plessi giurisdizionali, diversi rami dell'ordinamento giudiziario e in particolare una giurisdizione civile che tutela diritti soggettivi, una giurisdizione amministrativa (che tutela interessi legittimi), e una giurisdizione tributaria che tutela interessi relativi alla corretta imposizione fiscale. Può essere che la domanda presentata fuoriesca dal settore di giurisdizione di quel giudice, dal plesso giurisdizionale adito.

Un altro motivo è quello, non frequentissimo, determinato dal fatto che l'attore pretende di far valere nei confronti della P.A. un interesse privo della dignità di interesse giuridicamente protetto (interessi di mero fatto che non assurgono alla dignità di diritto soggettivo o di interesse legittimo), anche in questo caso si parla di difetto di giurisdizione del giudice adito.

Una terza ragione ha il suo punto di riferimento nei rapporti giuridici con elementi di transnazionalità, che presentano punti di contatto con altri ordinamenti nazionali. Qualora insorga una lite su questi rapporti si pone il problema di individuare quando possa dirsi sussistente la giurisdizione di uno degli ordinamenti. Il legislatore individua i criteri di collegamento della controversia alla giurisdizione; se questi mancano si è in presenza di un altro caso di difetto di giurisdizione. La disciplina normativa in materia è andata oscillando. Gli artt. 2, 3, 4 c.p.c. del 1940 sono stati abrogati con la l.n. 218/95 poiché l'atteggiamento del legislatore era molto rigoroso e rifletteva l'atteggiamento nazionalista dello stato autoritario fascista.

Il patto di deroga della giurisdizione (o della competenza) è un accordo mediante il quale le parti scelgono l'ordinamento giurisdizionale i giudici del quale decideranno sulle controversie relative al rapporto fra le parti. L'art. 2 manifestava un atteggiamento ostile nei confronti del patto di deroga alla giurisdizione italiana perché costituirebbe un limite alle manifestazioni della sovranità dello stato (si tratta di limitatissime eccezioni).

Litispendenza

La nozione di litispendenza ha un duplice significato:

• Momento nel tempo a partire dal quale un processo può dirsi concretamente operante, instaurato.
• Condizione di ammissibilità della domanda intesa come divieto che sulla stessa controversia pendano, siano radicati, di fronte a uno stesso giudice o a più giudici diversi, più processi. In questo senso il divieto di litispendenza è uno strumento volto alla prevenzione del contrasto pratico fra giudicati.

In relazione alla litispendenza sono previste tre diverse discipline:

• Litispendenza interna: disciplinata dall'art. 39 c.p.c.
• Litispendenza comunitaria: disciplinata dal Reg. 44/2001
• Litispendenza internazionale: disciplinata dall'art. 7 l.n. 218/95.

L'art. 3 del c.p.c. non dava rilievo al fatto che sulla causa attivata di fronte al giudice italiano fosse già pendente un processo all'estero. I processi possono ritenersi identici quando sono uguali i soggetti, l'oggetto mediato e immediato, il titolo o causa pretendi.

L'art. 4 disciplinava i criteri di collegamento con la giurisdizione italiana e in particolare prevedeva criteri generali (prescindono dai caratteri del rapporto) e criteri specifici (trovano applicazione in casi particolari). Erano previsti due criteri generali:

• L'avere il convenuto un rappresentante autorizzato a stare in giudizio ex art. 77 c.p.c.
• L'avere il convenuto cittadinanza italiana: è lo stesso criterio che vigeva e che vige in Francia (artt. 14 e 15 del Code Napoleon; il criterio è ancora più forte perché l'attore francese poteva convenire anche stranieri).

La legge 218 del 95 ha abolito il requisito della nazionalità, la quale può, tuttavia, essere ancora utilizzata come criterio di collegamento in alcuni casi specifici (es. matrimonio, questioni familiari). L'art. 3 della legge 218 del 95 rubricato "ambito della giurisdizione" al co.1 individua i due criteri generali di collegamento con la giurisdizione italiana:

• L'essere il convenuto domiciliato o residente in Italia. La legge ha riconosciuto una disciplina che in ambiti specifici era già operante sul piano normativo e cioè quella prevista dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 il cui contenuto è stato trasfuso nel Reg. 44/2001. Ove venga in gioco un rapporto con elementi di transnazionalità che presentino punti di collegamento con Stati dell'UE i criteri di collegamento vanno ricercati negli artt. 2 ss. del Reg. 44/2001. Se invece il rapporto coinvolge oltre all'ordinamento italiano un ordinamento extraeuropeo le norme che individuano i criteri di collegamento sono quelle contenute negli artt. 3 ss. della l.n. 218/95.
• L'avere il convenuto in Italia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio ex art. 77 c.p.c. In questo caso con il termine "rappresentante" si fa riferimento solo al rappresentante volontario (mai a quello legale); il rapporto quindi è fondato su una procura. È possibile farsi rappresentare volontariamente (oltre che legalmente) nel processo, ma tale possibilità è circondata da specifici limiti e cautele (non così negli USA). Tali limiti sono contenuti nell'art. 77 c.p.c..

Un esempio di rappresentante volontario si può trarre dal diritto commerciale: l'institore che viene preposto dall'imprenditore all'esercizio di un dato ramo dell'azienda ha la rappresentanza (es. direttore generale). L'art. 77 pone due limiti:

• La norma parla di procuratore generale e di procuratore speciale (rappresentanza solo con riferimento ad uno o più specifici rapporti giuridici). In tanto può essere ammissibile una rappresentanza processuale volontaria in quanto esista il potere di rappresentanza sostanziale. Es. se viene attribuita procura a Tizio per la conclusione di determinati contratti, gli si può attribuire anche il potere di vincolare il rappresentato in un processo relativo a controversie che riguardano quei rapporti per i quali è stata attribuita rappresentanza sostanziale.
• Occorre che il conferimento del potere di rappresentanza risulti da atto scritto (salvo eccezioni).

Perché questi limiti e cautele? La sentenza emessa nei confronti del falsus procurator è inopponibile, non è efficace nei confronti del soggetto falsamente rappresentato. Il co. 2 dell'art. 77 pone una deroga a questi requisiti. Se il soggetto che agisce è procuratore generale o institore la rappresentanza processuale in capo a questi soggetti è presunta. Presunzione: ragionamento che la legge o il giudice fa risalendo da un fatto noto ad un fatto ignoto per induzione. Nel primo caso è legale e può essere relativa o assoluta a seconda che sia o non sia ammessa prova contraria. Es. presunzione di paternità è presunzione relativa (padre si presume il marito della madre). Es. presunzione di maternità è assoluta (ora problemi → contratti di locazione dell'utero, inseminazioni, fecondazioni eterologhe). Quella dell'art. 77 co.2 è presunzione legale e si discute se sia relativa o assoluta. Se il ragionamento è compiuto dal giudice si parla di presunzione semplice.

Perpetuatio jurisdictionis ac competentiae

L'art. 5 del c.p.c. pone un principio fondamentale che riguarda la giurisdizione e la competenza: perpetuatio jurisdictionis ac competentiae. Per determinare la giurisdizione e la competenza si deve fare riferimento alla normativa vigente e alla situazione di fatto nel momento in cui la causa può dirsi litispendente, l'azione è stata esercitata. Ciò comporta che se la giurisdizione e la competenza sussistono nel momento in cui il processo parte e, durante il suo svolgimento, la disciplina muta, tali mutamenti non hanno rilevanza sul processo in corso. Lo stesso vale se muta la situazione di fatto esistente al momento della pronuncia della sentenza. Es. A conviene B, cittadino straniero residente in Italia al momento della proposizione della domanda. L'eventuale trasferimento di residenza successivo si B non incide sulla giurisdizione del giudice italiano (vale per tutto il processo, anche per i gradi successivi al primo).

Dottrina e giurisprudenza traggono per via interpretativa un ulteriore principio dall'art. 5. Es. la giurisdizione non sussiste al momento in cui il rapporto processuale è instaurato. A conviene B che non è residente, né domiciliato in Italia, né ha in Italia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio ex art. 77 c.p.c., né esistono criteri di collegamento speciali. Se B, cittadino straniero, trasferisce la residenza o il domicilio in Italia o prepone un rappresentante, il giudice italiano non è tenuto ad applicare restrittivamente l'art. 5. Il giudice dovrà pronunciarsi sul merito della controversia, c'è giurisdizione del giudice italiano. Questo corollario dedotto in via interpretativa dall'art. 5 ha trovato crisma legislativo nell'art. 8 della l. n. 218/95: i fatti e le norme che determinano la giurisdizione possono sopravvenire nel corso del processo.

Nel processo possono porsi più questioni relative alla giurisdizione: giudice ordinario-giudici speciali; deduzione di una situazione nei confronti della P.A. alla quale non è attribuito rango di interesse giuridicamente protetto; deduzione di rapporti con elementi di transnazionalità. Queste sono le principali, ma non le uniche.

Difetto di giurisdizione

Nel processo civile come e sino a quando il giudice può rilevare che c'è una questione di giurisdizione? La risposta varia a seconda del tipo di questione che viene in rilievo. L'art. 37 c.p.c. stabilisce che quando viene in gioco un difetto di giurisdizione per le prime due questioni, questo può essere rilevabile in tutti gli stati e gradi del processo, anche d'ufficio (indipendentemente da una specifica istanza di parte). Il difetto di giurisdizione costituisce, in questi casi, un'eccezione in senso lato.

Radicalmente diversa è la normativa relativa alla giurisdizione del giudice italiano in ambito comunitario o transnazionale (artt. 22 ss. R. 44/2001 e artt.4 e 11 l. n. 218/95). La norma di cui all'art. 11 dice che il difetto di giurisdizione può essere rilevato solo dal convenuto; il difetto è, di regola, oggetto di un'eccezione in senso stretto. Il convenuto costituito (costituzione = presenza legale nel processo, si devono porre in essere certi adempimenti previsti dagli artt. 165 ss. c.p.c. La costituzione è un onere, non un obbligo e la parte che non si costituisce è detta contumace) non deve aver accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana.

Viene in gioco la nozione di accettazione della giurisdizione. Per comprendere la nozione bisogna fare riferimento all'art. 4, co.1 il quale stabilisce che se non vi è giurisdizione italiana ai sensi dell'art. 3, essa è nondimeno sussistente se accettata dalle parti:

• Espressamente: l'accettazione va provata per atto scritto.
• Tacitamente: il convenuto compare nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.

Lo stesso principio è previsto dal R. 44/2001 e vale quindi in ambito infracomunitario. Se vengono presentate prima altre difese, la giurisdizione italiana si ritiene accettata tacitamente. La seconda parte dell'art. 11 prevede un'altra disciplina:

• Se il convenuto è contumace il difetto di giurisdizione non è eccezione in senso stretto, ma è rilevato dal giudice d'ufficio.
• Nelle ipotesi di cui all'art. 5 (la giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero) il difetto è rilevabile d'ufficio.
• Il difetto di giurisdizione è rilevabile d'ufficio se questo dipende da una norma contenuta all'interno di una convenzione internazionale cui l'Italia ha aderito.

Regolamento di giurisdizione

Gli artt. 41 e ss. c.p.c. riguardano il regolamento di giurisdizione, un istituto a disposizione delle parti per risolvere una volta per tutte le tre questioni di giurisdizione principali. L'art. 41 stabilisce che la funzione dell'istituto è quella di mettere a disposizione delle parti uno strumento volto a chiarire se la giurisdizione c'è o non c'è. Per fare questo interviene una pronuncia della Cassazione. Ci sono però dei presupposti: occorre che un processo sia partito, è necessario che il processo sia pendente in primo grado e che la causa non sia ancora stata decisa nel merito. Sul processo principale si innesta un subprocedimento di regolamento di giurisdizione che da adito ad alcuni problemi di coordinamento.

Forma dei provvedimenti del giudice

La forma dei provvedimenti che il giudice può emanare è triplice:

• Sentenza: il giudice in tutto o in parte.
• Ordinanza o decreto: il giudice risolve questioni che attengono lo svolgimento del processo.

Il giudice emette quindi sentenza quando definisce in tutto o in parte la causa ed è possibile distinguere fra:

• Sentenza definitiva (diverso da sentenza passata in giudicato): con essa il giudice chiude la fase o il grado di giudizio davanti a sé. Può essere di rito (quindi a contenuto processuale) o di merito. Nel secondo caso il giudice accoglie o respinge la domanda dell'attore perché fondata o infondata; nel primo caso il giudice rileva l'assenza di una o più condizioni di ammissibilità della domanda.
• Sentenza non definitiva: sentenza con la pronuncia della quale il giudice non chiude il processo. Il nostro codice di procedura civile ne conosce diverse tipologie: sentenze non definitive su questioni, sentenze su domanda ed infine due speciali figure di sentenza di condanna (condanna generica ex art. 278 e pagamento di una provvisionale).

a. Su questioni: si suddividono in sentenze non definitive di rito (a1) e di merito (a2). Nelle prime il giudice pronuncia sulla giurisdizione, sulla competenza o su un'altra questione pregiudiziale di rito senza decidere il merito. In quelle di merito il giudice decide una o più questioni preliminari di merito senza chiudere la fase di giudizio che si svolge davanti a sé. La questione preliminare di merito ha ad oggetto effetti modificativi, estintivi o impeditivi del diritto fatto valere che siano già mature per la decisione; ciò significa che il giudice non deve ritenere necessarie ulteriori attività di trattazione o istruzione per la loro soluzione.

Es. A chiede la condanna di B alla restituzione di una somma data a titolo di mutuo. B eccepisce in rito la carenza di giurisdizione e di competenza e nel merito ex art. 428 l'annullabilità del contratto per incapacità naturale a contrarre (fatto impeditivo), la concessione di una proroga del termine (fatto modificativo) e infine la prescrizione del diritto (fatto estintivo). Nel caso in cui alcune questioni siano immediatamente decidibili (ad es. la prescrizione), mentre per le altre sia necessaria un'ulteriore attività istruttoria, il giudice o tratta ed istruisce tutte le questioni controverse oppure decide di rimettere subito la causa in decisione (fare sentenza) quanto a quelle questioni preliminari di merito o pregiudiziali di rito già mature per la decisione.