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solo l’ipotesi dell’art. 75, co.3 c.p.p.: si può arrivare alla sospensione della causa civile dipendente

solo se sia fatto valere il diritto alla restituzione o al risarcimento del danno derivante dal

fatto-reato. Nel secondo esempio fatto mancano i presupposti per giungere ad una sospensione

necessaria del processo perché davanti al giudice civile non è dedotto un diritto risarcitorio, ma un

diritto potestativo o un potere di azione costitutiva. Processo civile e processo penale proseguiranno

per la loro strada. Per la sospensione occorre tuttavia che operino altri due presupposti alternativi.

La parte danneggiata può decidere di esercitare l’azione di risarcimento inserendo la domanda nel

processo penale costituendosi parte civile. Oppure può far partire un autonomo processo davanti al

giudice civile. La sospensione è obbligatoria:

19 se il danneggiato si è prima costituito parte civile e poi ha fatto partire la causa di risarcimento

davanti al giudice civile;

20 quando la causa civile per il risarcimento è fatta partire dopo che il processo penale è giunto a

una sentenza di primo grado.

La sospensione dura finché la causa pregiudiziale è decisa con sentenza passata in cosa giudicata

formale. Il processo dipendente a quel punto può riprendere il proprio corso. Il nostro processo è

però basato sul principio della domanda di parte ed è quindi indispensabile l’impulso delle parti.

Cessata la causa di sospensione (passata in cosa giudicata la causa pregiudiziale) il processo

dipendente non riprend4erà automaticamente, sarà necessario un atto della parte che ne faccia

riprendere il corso (non riparte ex novo): riassunzione. Di solito il termine è di sei mesi, se questo

scade senza che la parte interessata riassuma il processo, questo si estingue per disinteresse delle

parti. Non si ha una sentenza che dica chi ha ragione e chi ha torto.

La parte che si dolga della sospensione ex art. 295 quale rimedio ha a sua disposizione? Il

regolamento necessario di competenza.

Mentre nelle ipotesi di sospensione necessaria i rapporti sono due, in quelle di sospensione

impropria si ha inizialmente un solo processo all’interno del quale insorge un incidente, un

subprocedimento il quale fa sì che per il tempo necessario alla chiusura dell’incidente, il rapporto

processuale venga bloccato.

Es. regolamento di giurisdizione: sospensione finchè la Cassazione non risolve la questione.

L’art. 367, come riformato nel 1990, prevede che la sospensione conseguente alla proposizione di

regolamento di competenza non sia più automatica: il giudice dispone la sospensione se ritiene la

proposizione del regolamento ammissibile (non manifestamente inammissibile) e non palesemente

infondata; il giudice ha un potere discrezionale. Il caso limite è dato dal fatto che la prognosi del

giudice possa essere errata. Es. bonds argentini: i giudici non hanno sospeso i processi e la

Cassazione ha poi stabilito l’assenza della giurisdizione italiana. In questi casi si ritiene che la

sentenze della Cassazione renda inefficaci tutti gli atti e i provvedimenti adottati dai giudici ex post

ritenuti sprovvisti della giurisdizione. Art. 336, co.2 è l’art. sul quale si fonda questa soluzione.

1 Competenza: se ne è già parlato nel trattare l’art. 5 c.p.c. Nozione: misura o quantità di

giurisdizione che viene attribuita a ciascun plesso giurisdizionale, Questo istituto permette di

individuare quale dei giudici appartenenti alla giurisdizione civile ordinaria debba concretamente

essere investita della causa. La disciplina legislativa permette la ripartizione della giurisdizione

civile ordinaria fra I vari uffici giurisdizionali facendo leva su tre criteri:

- materia artt. 7/9 c.p.c.: ci sono materie devolute alla competenza di certi giudici. Di regola

l’attribuzione della materia alla competenza di un determinato giudice prescinde dal valore;

21 valore artt. 10 ss. c.p.c.: il nostro ordinamento processuale prevde che si vada davanti al

Tribunale se la controversia ecceda un determinato valore, altrimenti, di regola, si adisce il

giudice di pace;

22 territorio artt. 18 ss. c.p.c.: individuato il giudice competente per materia o per valore,

bisogna chiarire quale sia concretamente investito della controversia;

23 si può aggiungere un quarto criterio che è quello del grado: questo criterio non è disciplinato

espressamente nella parte relativa alla competenza. La competenza per grado permette di

individuare il giudice presso il quale proporre un’impugnazione. Si tratta di un sistema di rimedi

con cui la parte non soddisfatta può aggredire la sentenza chiedendone un riesame di regola ad

un giudice di grado superiore. Es. giudice di pace tribunale; tribunale corte d’appello;

→ →

tribunale come giudice d’appello e corte d’appello Cassazione.

La distribuzione della giurisdizione in ragione di materia e valore avviene solo fra i giudici di primo

grado. Eccezionalmente la Corte d’appello può operare in unico grado, secondo un criterio di

competenza per materia: es. art. 67 l.n. 218/1995 giudizio di riconoscimento di una sentenza

straniera in Italia.

Il giudice di pace è un giudice onorario, non togato, non soggetto all’amministrazione del CSM.

Sulla base degli artt. 7/9 la competenza del tribunale è individuata in via residuale da quando non

esiste più l0ufficio del pretore (’98). Il giudice di pace è sempre più specializzato per competenze

tecniche (es. immigrazione). L’art. 7 prevede cause specifiche, al di fuori il discrimen è quello dei

vecchi 5.000.000 £.

Il criterio del territorio ha propri profili applicativi più rilevanti. Opera dopo che hanno operato

materia e territorio. Solo il terzo criterio consente di individuare in concreto il giudice di pace o il

tribunale competente.

Ci sono criteri generali, criteri concorrenti che di affiancano a quelli generali che danno la

possibilità di scegliere fra più fori territoriali, criteri di competenza esclusiva (se previsti dalla legge

sono gli unici a dover operare) artt. 18 e 19 c.p.c.

Art. 18 c.p.c.: foro generale delle persone fisiche, fa riferimento alla residenza o al domicilio del

convenuto (actio sequitur foro rei) e stabilisce criteri applicabili in via residuale ;

Art. 19 c.p.c.: foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute, vale lo

stesso principio previsto dall’art. precedente, si fa riferimento alla sede legale e talvolta effettiva

della persona giuridica, di enti o collettività dotate della soggettività giuridica.

Art. 20 c.p.c.: prevede un foro concorrente di particolare importanza. L’attore quando vengano in

gioco diritti di obbligazione può scegliere se far valere l’art. 18 (forum rei) o l’art. 20 (luogo in cui

l’obbligazione è sorta o deve essere eseguita). Es. A e B concludono un contratto di compravendita

a Trento. A risiede a Trento, B a Milano. Sorge una controversia sull’adempimento del contratto. A

può convenire B a Milano (ex art. 18) o a Trento (ex art. 20).

Il criterio dell’art. 20 opera anche per le azioni di risarcimento del danno da illecito, quindi sia

obbligazioni da contratto, sia obbligazioni da fatto illecito (si fa riferimento sia al giudice del luogo

in cui l’azione dannosa si svolge, sia a quello del luogo in cui il soggetto risente del danno : es.

scontro, si risente del danno più tardi, in un luogo diverso).

Problema: individuazione del locus solutionis e cioè del luogo dove deve essere eseguita

l’obbligazione. La norma del c.c. relativa al luogo dell’adempimento è l’art. 1182 che contiene la

disciplina fondamentale per il caso in cui il debitore non paghi. L’art. 1182 contiene comunque a

norme a carattere suppletivo applicabili solo se le parti nella loro disciplina privata o gli usi non

stabiliscano diversamente. Se il diritto che si vuole far valere in via giudiziale è diritto a che sia

consegnata una cosa, il locus solutionis è il luogo in cui era la cosa quando è sorta l’obbligazione. I

co. 3 e 4 disciplinano altre ipotesi (locus = domicilio del creditore o del debitore).

La giurisprudenza ritiene che il locus solutionis rappresentato dal domicilio del creditore quando

vengano in gioco obbligazioni al pagamento di somme operi soltanto quando intervengono

obbligazioni da contratto o obbligazioni comunque perfettamente liquide quanto al loro ammontare

(determinate e determinabili); altrimenti opera il criterio del domicilio del debitore.

Artt. 21 e ss.: prevedono una serie di fori territoriali esclusivi; in questi casi il giudice è

individuabile solo in base ai criteri forniti da queste norme.

Art. 25: individua il foro della P.A. Il locus è quello del giudice che ha l’ufficio nella circoscrizione

dove ha sede l’Avvocatura che difende l’amministrazione.

La competenza si distingue dalle altre condizioni di ammissibilità della causa perché è caratterizzata

da un particolare meccanismo. Se il giudice ritiene che non ci sia giurisdizione o che non ci siano le

altre condizioni, egli emette una sentenza absolutio ab in stantia che chiude il processo e quando

questa passa in giudicato il rapporto processuale non esiste più, non ci sono più gli effetti sostanziali

che la legge ricollega alla proposizione della domanda (es. litispendenza, sospensione del termine di

prescrizione).

Quando invece il giudice si dichiara incompetente la legge prevede un meccanismo denominato

o . Tale meccanismo è rintracciabile nell’art. 50

TRASLAZIONE DELLA CAUSA TRANSLATIO IUDICII

c.p.c. che prevede in via specifica l’atto di riassunzione. Es. quando il giudice si riconosce

incompetente (per materia, valore o territorio) egli deve specificare nella sentenza quale giudice sia

ritenuto competente. Se entro il termine stabilito o entro sei mesi, se non è previsto altrimenti, le

parti riassumini la causa davanti al giudice dichiarato competente, il processo continua, è lo stesso e

la maggior parte degli effetti prodotti dalla domanda sono ancora sussistenti (es. la sospensione del

termine di prescrizione esiste ancora). Con la sentenza di incompetenza il processo non si estingue,

ma entra in uno stato di quiescenza. Se il processo non viene riassunto entro il termine (art. 50,

co.2), il processo si estingue.

Ne deriva che forse la competenza non è esattamente una condizione di ammissibilità, ma piuttosto

una condizione di decidibilità della causa nel merito o condizione di procedibilità della domanda.

Il giudice civile quando ci sono questioni pregiudiziali di rito o questioni preliminari di merito ha

una scelta. Es. causa per l’accertamento del diritto di proprietà sul bene x per usucapione. B

eccepisce la competenza territoriale, il fatto che il possesso non fosse stato né continuo, né

pubblico, né pacifico. Vengono dedotte delle prove per testimoni. Il giudice può scegliere se

decidere una o più questioni oppure se istruire e trattare tutto insieme. Il giudice sceglie la seconda

strada e con la sentenza finale si dichiara incompetente. A, entro il termine, riassume la causa

davanti al giudice indicato come competente. Quale sarà la sorte delle prove raccolte davanti al

giudice incompetente? Secondo l’opinione tendenzialmente prevalente e prove conserverebbero la

loro validità ed efficacia davanti al giudice competente perché il processo sarebbe sempre lo stesso.

Secondo una diversa impostazione esse varrebbero come argomenti di prova.

Prova: strumento rappresentativo previsto e disciplinato dalla legge che ha lo scopo di dimostrare

l’esistenza o l’inesistenza dei fatti concernenti i rapporti giuridici dedotti in giudizio. Oggetto

immediato e diretto delle prove sono fatti, mai diritti.

Tradizionalmente esistono delle distinzioni che conservano un certo valore:

1 prova e argomento di prova. Questa prima distinzione riposa sul criterio per il quale il giudice

può fondare il proprio convincimento esclusivamente su ciò che è prova. Gli argomenti di prova

non sono di per sé sufficienti. Il legislatore fa capire che c’è una differenza, ma non la definisce.

Alcune disposizioni fanno riferimento ai mezzi di prova: art. 116, co.2 c.p.c., l’art. 117 fa

riferimento all’interrogatorio non formale o libero (è diverso dall’interrogatorio formale, nel

processo hanno ambito di operatività o funzione giuridica diversa). La funzione

dell’interrogatorio libero non è funzione istruttoria, appartiene alla fase di trattazione della

causa (art. 183), serve a mettere in luce i fatti realmente controversi. Sui fatti che tra le parti

sono pacifici non è necessaria attività istruttoria. Es, A chiede la condanna di B alla restituzione

di una somma data a titolo di mutuo. Sulla conclusione del contratto di mutuo (fatto costitutivo

della pretesa di A) non sorgono controversie. Ex art. 116, co.2 dall’interrogatorio libero il

giudice può trarre argomenti di prova.

Anche dal rifiuto ingiustificato di ispezioni possono trarsi argomenti di prova. L’ispezione è un

mezzo di prova sulla base del quale il giudice decide di recarsi in un luogo per verificare lo stato

di cose rilevante per la decisione della controversia. E’ possibile disporre anche l’ispezione di

una persona (es. lavoratore che lamenta danni alla salute).

Infine mezzi di prova possono essere desunti dal contegno delle parti e, più in generale, dal loro

comportamento

L’art. 310, co.3 fa riferimento agli effetti dell’estinzione del processo. Eccezionalmente il

processo si estingue senza giungere ad una sentenza. Se prima che il processo perima sono state

raccolte delle prove e la stessa causa viene reimpiantata (di regola la domanda può essere

riproposta) che rilevanza avranno quelle prove? Nel nuovo processo avranno valore di

argomenti di prova.

Il problema è che cosa si intenda per “argomenti di prova”: tradizionalmente sono elementi non

sufficienti a fondare il convincimento del giudice che quindi hanno efficacia minore rispetto alle

prove. Il fatto costitutivo della domanda non può essere provato esclusivamente su verbali di

prove testimoniali derivanti dal processo estinto o da quello svoltosi davanti al giudice

incompetente. Gli argomenti di prova avrebbero una funzione integrativa o asseverativa delle

risultanze provenienti dalle prove in senso proprio. Es. A conclude con B uno contratto di

compravendita, ma lo ritiene violato da dolo. A chiede l’annullamento e porta in giudizio tutta

una serie di testimoni. Nell’interrogatorio libero A si presenta, B no. Questo argomento di prova

può aggiungersi alle prove testimoniali (che di per sé non proverebbero integralmente gli artifizi

e i raggiri) portando il giudice a convincersi della sussistenza del dolo.

Un’altra funzione è quella di offrire al giudice elementi dei quali servirsi come criterio per

valutare le risultanze istruttorie derivanti dalle prove in senso proprio. Il giudice è libero,

secondo il suo prudente apprezzamento, di valutare le prove raccolte. Es. causa di risarcimento

del danno da fatto illecito, In seguita ad interrogatorio libero A dice che l’incidnete è derivato

da una manovra temeraria di B e che ciò può essere provato da alcuni amici che stavano a un

paio di Km. di distanza;. I testimoni dell’attore non ricordano esattamente a che distanza si

trovavano al momento dell’incidente. I testimoni del convenuto, che stavano invece a poche

decine di metri dal luogo del sinistro, dicono la manovra di B era corretta. Il giudice crederà a

chi si trovava più vicino e l’argomento di prova fornito dal convenuto (amici a poca distanza)

risulta fondamentale per stabilire il valore da attribuire alle prove.

Nella pratica si trascura la lettura delle disposizioni legislative e si attribuisce scarsa rilevanza a

questa distinzione;

1 prova libera e prova legale, precostituita e costituenda, diretta e indiretta. Si tratta di distinzioni

interne alla categoria delle prove in senso proprio.

prova libera e prova legale: il co.1 dell’art. 116 stabilisce che nel valutare l’attendibilità

della prova il giudice è libero, salvo che la legge disponga altrimenti (in questo caso si

parla di prova legale: prova le cui risultanze devono essere valutate in un certo modo dal

giudice). La prova legale è l’eccezione, ma le ipotesi sono numerose e molto rilevanti. Ad

esempio: la prova testimoniale è una prova libera, mentre la confessione (dichiarazione

della parte di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte) è prova legale. In questo

secondo caso, infatti, si avrebbe un errore processuale se il giudice la valutasse secondo il

suo prudente apprezzamento; lo stesso vale per il giuramento decisorio, l’atto pubblico e la

scrittura privata autenticata (la legge prevede che facciano piena prova fino a querela di

falso volta a dimostrare che sono falsi ideologici o materiali fino a tale querela sono

esempi di prova legale).

prova precostituita e prova costituenda: la prima è quel mezzo di prova che preesiste al

processo, non necessita di specifica attività processuale per essere dedotta in questo,

necessita solo di essere prodotta in esso, Es. prova documentale: va solo depositata in

udienza o in cancelleria. La seconda, invece, è destinata a forarsi esclusivamente nel

processo, a costituirsi in seguito ad una apposita attività processuale dopo la quale la prova

potrà dirsi acquisita al processo. Es. prova testimoniale: deve essere richiesta al giudice, le

parti devono indicare i nomi dei testimoni, questi vengono convocati e ascoltati, poi viene

steso un verbale e solo alla conclusione di questo procedimento si può dire che le

testimonianze sono acquisite al processo. Es. confessione giudiziale provocata: ha luogo

nel processo a seguito dell’interrogatorio formale (richiesta, presentazione e

contraddittorio).

La rilevanza della distinzione attiene a due nozioni che indicano due diversi tipi di giudizio

che il giudice deve compiere prima di acquisire un mezzo di prova:

ammissibilità: è un giudizio di puro diritto, il giudice deve verificare se per quel mezzo

~ di prova il diritto positivo preveda limiti alla sua ammissione. I limiti si possono riferire

alla natura dei fatti; ad esempio la confessione deve riguardare fatti attinenti diritti

soggettivamente e oggettivamente disponibili. Ancora, è possibile provare per testimoni

l’esistenza di un contratto per il quale la legge richiede la forma scritta a pena di nullità,

esclusivamente solo se si dimostra di aver preso senza colpa il documento attestante il

contratto. Il giudizio di ammissibilità è concepibile solo per la prova costituenda, per la

prova precostituita il giudice non può compiere un giudizio di ammissibilità; con il

deposito la prova è già introdotta nel processo;

rilevanza: non è un giudizio di diritto, è un giudizio di mero fatto. Esso riguarda il

~ rilievo che i fatti che si intendono provare con quel mezzo di prova hanno per la causa.

Tale tipo di giudizio può essere fatto per entrambi i tipi di prova, ma in tempi diversi:

per la prova precostituita quando decide la causa, per quella costituenda prima di farla

acquisire nel processo (per decidere se farla acquisire o meno).

Es. A chiede il riconoscimento del diritto di proprietà sul bene x per usucapione (solo

10 anni se c’è un titolo astrattamente idoneo a trasferirne la proprietà). B pretende di

dimostrare per testimoni che 15 anni prima ha interrotto il possesso esercitando il

proprio diritto. Ciò non è rilevante perché si verte su un’usucapione decennale e

pertanto la prova non verrà acquisita.

Es. A conviene B per il risarcimento di un danno da illecito contrattuale (contratto di

trasporto). B eccepisce la prescrizione (1 o 2 anni). A deposita un documento di due

anni e mezzo prima con cui mette in mora B interrompendo la prescrizione; in questo

caso la prova è precostituita e verrà acquisita, ma nondimeno verrà considerata

irrilevante.

Nel primo caso è tuttavia possibile che ciò che prima era apparso irrilevante, diventi

rilevante e viceversa; in questo caso il processo dovrà tornare alla fase istruttoria per far

acquisire quelle prove che erano state erroneamente rigettate.

Es. causa da risarcimento del danno che il giudice qualifica come causa da illecito

extracontrattuale. B eccepisce la prescrizione (5 anni). A chiede di provare per testimoni

che sei anni prima aveva interrotto la prescrizione e l’istanza istruttoria viene rigettata

perché considerata irrilevante. Al momento di decidere la causa il giudice si accorge che

questa è da illecito contrattuale e non da illecito extracontrattuale e che il termine per la

prescrizione è quindi decennale. La prova risulta ora rilevante e si tornerà in fase di

istruttoria.

1 prova diretta e indiretta (se contrapposta alla prova diretta non è sinonimo di prova critica

o indiziaria): la prima è la prova nella quale la percezione che il giudice ha del fatto da

provare non è mediata da alcun diaframma rappresentativo. Nella seconda la conoscenza

che il giudice ha del fatto da provare è mediata da uno strumento rappresentativo. Se il

fatto da provare è storico o psicologico il mezzo di prova non può che essere indiretto (es.

provare il possesso pubblico, continuo e pacifico ai fini dell’usucapione o fornire prova

del dolo). Es. prova documentale o testimoniale. Un esempio di prova diretta invece è

fornito dall’ispezione di cose o di luoghi (il giudice è a diretto contatto con il fatto da

provare, il fatto deve essere attualmente ancora esistente ed esterno). ;

2 mezzo di prova in senso stretto e in senso lato;

3 prova critica o indiziaria: sinonimo di ciò che la legge definisce come presunzione, il

ragionamento viene fatto dal giudice solo se la prova cade su elementi gravi, precisi e

concordanti. La triade andrebbe riferita al nesso inferenziale: la forza del ragionamento

induttivo che fa risalire il giudice dal fatto ignoto a quello noto può e deve dirsi condivisibile.

Più il nesso si basa su leggi di natura scientifica, più può dirsi sicuro.

Es. A conviene B per ottenere il prezzo del contratto e produce un documento che ne provi la

conclusione. B eccepisce di non essere stato lì quel giorno. Fatto ignoto: B non ha concluso il

contratto; fatto noto: B non era nel luogo in cui si è concluso il contratto. Il ragionamento è

sicuro, non si può essere in due posti nello stesso momento.

La legge pone dei limiti di ammissibilità ad alcune prove per presunzione: dove la legge ritenga

inammissibile la prova testimoniale. Es. forma scritta ad probationem (è esclusa la prova

testimoniale e di conseguenza le prove per presunzioni semplici.

Esistono altri due profili fondamentali relativi alla competenza.

: istituto già visto per la giurisdizione, le parti si

DEROGA CONVENZIONALE DELLA COMPETENZA

possono accordare per individuare il giudice competente derogando alla legge. Il regime, tuttavia, è

molto rigido: i criteri di materia e valore non possono essere derogati . Non tutte il ipotesi di

competenza territoriale, inoltre, possono essere derogate: bisogna distinguere fra competenza assoluta o

inderogabile e semplice o derogabile. L’art. 28 c.p.c. fornisce il criterio per distinguere fra competenza

inderogabile e competenza derogabile: in materia di competenza per territorio la regola è quella della

derogabilità. Dottrina e giurisprudenza individuavano, per via interpretativa dal c.p.c. del 1865, ipotesi

di competenza territoriale inderogabile. Sono comunque numerose e rilevanti le ipotesi di competenza

territoriale inderogabile (art. 28). L’art. 29 impone che la deroga sia per affari determinati (no deroga

generica) e che avvenga mediante atto scritto. Al co. 2 si stabilisce che se le parti decidono di derogare

alla competenza esse devono precisare che la competenza è esclusiva, altrimenti il foro individuato

dall’accordo di deroga si aggiunge a quello previsto dalla legge, diventa un foro concorrente, non

esclusivo. : ove il giudice adito sia incompetente, fino a quando

REGIME DI RILEVAZIONE DELL’INCOMPETENZA

egli può rilevare la sua incompetenza? E’ necessaria un’istanza di parte o l’incompetenza può essere

rilevata anche d’ufficio?

L’art. 38 c.p.c. distingue: il co.1 stabilisce che in casi di competenza per materia, valore e territorio

inderogabile le cause di competenza sono rilevabili d’ufficio sino alla prima udienza di trattazione (fino

alla novella n.80 del maggio 2005 era la seconda udienza del processo; la prima era l’udienza di

comparizione. La riforma ha fuso in un’unica udienza prevista all’art. 183 e chiamata udienza di prima

comparizione e di trattazione le due preesistenti. Oggi quindi le cause di incompetenza di cui al co.1

sono rilevabili solo fino alla prima udienza del processo).

Al co.2 è previsto che le cause di incompetenza territoriale di cui all’art. 28 non sono d’ufficio e la

tempistica è molto più rigorosa: l’incompetenza deve essere eccepita a pena di decadenza nella

comparsa di risposta, l’atto con il quale il convenuto di costituisce in giudizio. Deve comunque essere

indicato il giudice che il convenuto ritiene competente, altrimenti l’eccezione si ha come non proposta.

La giurisprudenza interpreta l’inciso in modo rigoroso: ove la causa riguardi diritti di obbligazione il

convenuto deve eccepire l’incompetenza sotto tutti e tre i fori previsti dalla legge per tali diritti (artt.

18, 19 e 20), altrimenti l’eccezione si ha per non proposta. Es. A conviene B a Trento per

l’adempimento di un contratto; il giudice di Trento non è competente (no residenza, no conclusione, no

adempimento).

L’ultima parte del co.2 prevede che se il convenuto eccepisce tempestivamente l’incompetenza per

territorio e indica il giudice che ritiene competente, l’attore può aderire all’eccezione del convenuto; si

una sentenza di incompetenza del giudice e una translatio iudicii, la causa viene riassunta davanti al

giudice indicato e l’incompetenza non potrà più essere eccepita (le parti erano d’accordo).

Il co.3 prevede che il giudice risolva le questioni di competenza in base a ciò che risulta dagli atti

(ipotesi residuale, assunte sommarie informazioni). Ciò che il giudice dice per risolvere le questioni di

competenza non può incidere sul merito. Es. A convoca B per la condanna all’adempimento di un

contratto davanti al giudice del luogo in cui si è concluso il contratto. B eccepisce incompetenza e che

il contratto non si è concluso. Il fatto che il giudice respinga l’eccezione di incompetenza, non implica

che egli debba necessariamente stabilire che il contratto si era effettivamente concluso.

: artt. 42 ss. c.p.c., è un rimedio che ha per oggetto principale le

REGOLAMENTO DI COMPETENZA

questioni di competenza. Distinzioni: il regolamento di competenza può essere ad istanza di parte o

regolamento d’ufficio. Il primo è un mezzo di impugnazione vero e proprio, il secondo non lo è, è un

rimedio che la legge processuale appresta per prevenire un eventuale conflitto negativo di competenza.

Il primo, il regolamento ad istanza di parte, si divide al suo interno fra regolamento necessario e

regolamento facoltativo. In quanto mezzi di impugnazione di dirigono sempre e immancabilmente

contro una sentenza che pronuncia sulla competenza in via definitiva o non definitiva. L’impugnazione

avviene di fronte alla Cassazione (art. 324 c.p.c. cosa giudicata formale).

4 regolamento necessario: il suo oggetto è tracciato dall’art. 42 c.p.c. Vi sono decisioni per le

quali la legge prevede che le parti che intendono impugnarle non abbiano altri rimedi al di fuori

del regolamento di competenza. Quali sono queste sentenze? Si tratta delle sentenze (definitive

o non definitive) che pronunciano esclusivamente sulla competenza; qualsiasi altro rimedio sarà

inammissibile. Oppure anche i provvedimenti di cui agli artt. 39 e 40 in tema di litispendenza,

continenza e connessione fra cause. I provvedimenti che dichiarano la sospensione necessaria

del processo ai sensi dell’art. 295 (non i provvedimenti di sospensione impropria e discrezionale

o i provvedimenti con i quali il giudice rifiuta la sospensione del processo). La sentenza che

pronuncia sulla competenza è comunque l’oggetto principale;

5 regolamento facoltativo: la parte ha a disposizione anche altri rimedi. Art. 43, co.1 c.p.c., il

regolamento è facoltativo quando si ha una sentenza che pronuncia anche sul merito della

causa, oltre che sulla competenza: la parte può impugnare tutta la sentenza con i rimedi ordinari

o solo la parte relativa alla competenza con il regolamento facoltativo (non è più l’unico

rimedio).

Il problema è quello di capire quando bisogna in concreto ritenere che il giudice abbia deciso sia

sulla competenza, sia sul merito. “Merito” viene inteso in senso ampio da dottrina e

giurisprudenza: il fatto che il giudice si pronunci sia sulla competenza, sia su un altro

presupposto processuale perché il regolamento sia facoltativo.

Il problema relativo al coordinamento fra impugnazioni ordinarie e regolamento è risolto dai co.2 e 3. Il

fatto che contro la sentenza si sia proposto appello, non toglie alle altre parti la facoltà di proporre in

Cassazione istanza di regolamento di competenza.

Es. A chiede la condanna di B e C al pagamento del prezzo di un contratto di compravendita. B e C

eccepiscono incompetenza territoriale e prescrizione. Il giudice condanna, respingendo le eccezioni. B

propone appello. Ex art. 43, co.2 C potrà comunque proporre regolamento di competenza in Cassazione

contro parte della sentenza.

Il co.3 risolve il coordinamento; si applica l’art. 48 e quindi il giudizio d’appello verrà sospeso se

l’istanza d’appello è proposta prima dell’istanza di regolamento di competenza (pende l’appello e

un’altra parte propone regolamento).

Se l’istanza di regolamento di competenza è proposta in pendenza dei termini per l’impugnazione

ordinaria? Le impugnazioni hanno tutte un termine entro il quale devono essere proposte:

4 appello: termine breve 30 gg. dalla notifica della sentenza; termine lungo 1 anno dalla

pubblicazione;

5 Cassazione: termine breve 60 gg. dalla notifica della sentenza; termine lungo 1 anno dalla

pubblicazione.

A tali termini va aggiunto un mese e mezzo per la sospensione feriale dei termini. La decorrenza dei

termini causa il passaggio in giudicato formale della sentenza.

La notificazione è un atto circondato da garanzie e cautele volte a far sì che si possa affermare che

l’atto sia entrato nela sfera di conoscibilità della parte.

Relazione o relata di notificazione: documento nel quale l’ufficiale giudiziario dichiara di aver

consegnato il documento al destinatario o a persona molto vicina a questi ed appone una data (dalla

quale decorre il termine breve).

Ove la sentenza non sia notificata il termine lungo di un anno decorre dalla pubblicazione.

Pubblicazione: il giudice dopo aver redatto la sentenza la depone in cancelleria e il cancelliere vi

appone un timbro recante la data. In genere con la pubblicazione la sentenza viene giuridicamente in

essere.

Terzo istituto eccezionalmente rilevante è la comunicazione della sentenza: si tratta di un’operazione

mediante la quale la cancelleria, con i biglietti di cancelleria, avvisa le parti del deposito della

decisione. Il biglietto di cancelleria contiene il dispositivo della sentenza.

Problema: la parte propone regolamento di competenza in pendenza dei termini per l’impugnazione; i

termini ricominciano a decorrere a partire dal momento in cui la Cassazione comunica alle parti la

decisione sulla competenza.

Anche questi casi di sospensione vengono qualificati da dottrina e giurisprudenza come impropri.

Il regolamento di competenza d’ufficio non è un mezzo d’impugnazione, è un rimedio preventivo

previsto per evitare l’insorgere di conflitti negativi di competenza, per evitare che in relazione alla

stessa causa più giudici si ritengano incompetenti.

L’art. 44 pone un principio fondamentale: la sentenza con la quale il giudice dichiara la sua

incompetenza chiude la fase processuale, ma non il rapporto processuale che può essere riassunto. Tale

sentenza, inoltre, vincola il giudice che è stato indicato come competente dal giudice che si è dichiarato

incompetente. In linea di principio il giudice indicato dovrà trattenere presso di sé la causa.

Un’eccezione è rappresentata dai casi di incompetenza per materia o per territorio inderogabile. In

questi casi l’individuazione effettuata dal giudice dichiaratosi incompetente non è vincolante. Il giudice

indicato può ridecidere la questione di competenza come indicato dall’art. 45: se ritiene che la causa

spetti al primo giudice o ad un giudice terzo, il giudice indicato non potrà a sua volta spogliarsi della

competenza. Egli dovrà d’ufficio chiedere alla Cassazione di risolvere la questione e, nel frattempo, il

processo verrà sospeso.

1 Capacità di essere parte: è il corrispondente processuale della personalità giuridica (capacità o

attitudine ad essere centro di imputazione di diritti, obblighi, oneri e facoltà). Si tratta

precisamente dell’attitudine ad essere titolare di tutti i diritti, i doveri, gli oneri e le facoltà che la

legge attribuisce alle parti di un processo. La corrispondenza, tuttavia, è solo tendenziale: la

nozione di capacità di essere parte è un po’ più ampia di quella di personalità giuridica.

Esistono tutta una serie di collettività organizzate titolari della soggettività giuridica, ma non della

personalità giuridica (es. condominio, società di persone), ma anche a queste può essere

riconosciuta la capacità di essere parte. Sulla base dell’art. 75, co.4 è esplicitato che queste stanno

in giudizio tramite certe persone, ma sono parti esse stesse. E’ considerato corollario di un

principio più ampio: vale per tutti gli enti dotati di una certa soggettività.

2 Capacità processuale: è detta anche legitimatio ad processum (è diversa dalla legittimazione ad

agire o legitimatio ad causam). E’ il corrispondente pieno, sul piano processuale, di quella che è la

capacità d’agire sul piano sostanziale (attitudine ad esercitare liberamente poteri giuridici, porre in

essere atti e negozi giuridici). Specificamente consiste nell’esercitare validamente i poteri giuridici

attribuiti dalla legge alle parti.

L’art. 75, co.1 stabilisce che possono stare in giudizio soggetti dotati della capacità d’agire. I

problemi che si pongono riguardano gli incapaci (come, ad esempio, il minore, l’interdetto

giudiziale o l’inabilitato) e i soggetti semicapaci (es. minore emancipato, fallito).

Il co.2 dell’art. 75 specifica che gli incapaci sono parti, ma devono stare in giudizio in base a certe

regole. Il problema è anche quello degli enti che non sono persone fisiche.

I co. 3 e 4 dello stesso articolo prevedono che siano rappresentati in giudizio da chi li rappresenta

ai sensi della legge o dello statuto (no persone giuridiche, artt. 36 ss.).

Il processo che parte in violazione di queste regole sulla rappresentanza, parte invalidamente.

Esistono tuttavia dei meccanismi sanatori.

: istituto strettamente collegato all’incapacità d’agire.

INTERRUZIONE DEL PROCESSO

Corrispondentemente alla sospensione viene inserito fra le c.d. anomalie del processo (per un certo

lasso di tempo il processo non giunge alla sua naturale conclusione). Anche il processo interrotto

entra in uno stato di quiescenza, è in attesa di un evento che ne faccia riprendere il corso o che lo

porti ad estinguersi.

Radicalmente diversi rispetto alla sospensione sono i presupposti, le cause. I presupposti di

interruzione sono disciplinati agli artt. 299 ss. c.p.c. Eventi interruttivi ex lege: morte della parte o

del rappresentante legale, perdita della capacità processuale della parte o del rappresentante legale

(A.) ed eventi che possono colpire il difensore (difende tecnicamente la parte, la rappresentanza

tecnica viene conferita mediante la procura alle liti; è una figura diversa da quella del

rappresentante legale o volontario) come, ad esempio, la morte, la perdita della capacità di stare in

giudizio, la radiazione o la sospensione dall’albo professionale (B.).

A. La legge agli artt. 299 e 300 distingue a seconda che gli eventi si verifichino prima o dopo la

costituzione in giudizio (deposito in cancelleria del proprio fascicolo di parte). Nel processo

secondo il rito comune la costituzione della parte avviene dopo l’instaurazione del rapporto

processuale (notifica dell’atto di citazione da parte dell’attore al convenuto).

Nel primo caso (art. 299) si ha interruzione del processo ipso iure. Più complessa è la seconda

ipotesi: l’art. 300 distingue a sua volta a seconda che la parte colpita dall’evento stia o non stia

in giudizio per proprio conto. Es. avvocato che si difende da sé. Se la parte sta in giudizio per

proprio conto il processo si interrompe ipso jure. Se la difesa avviene per tramite di un

avvocato l’interruzione non opera automaticamente: occorre che il difensore dichiari

formalmente che l’evento si è avverato; non lo possono dichiarare altri difensori, solo quello

della parte colpita dall’evento interruttivo.

Morte: per lungo tempo la giurisprudenza ha equiparato alla morte l’estinzione delle persone

giuridiche e in particolare la fusione per incorporazione (corrisponderebbe alla morte della

società incorporata). Più dubbio è il discorso relativo alla scissione e la trasformazione non è

mai stata considerata un evento interruttivo. L’equiparazione della fusione alla morte prestava

il destro a manovre processuali abusive. Con il co.1 dell’art. 2504 bis c.c. il legislatore è

intervenuto expressis verbis nel senso della continuazione del rapporto processuale. Una

recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione ha segnato un mutamento di

orientamento: la fusione per incorporazione sembra un evento più vicino alla trasformazione

che non alla morte.

Per il rappresentante legale valgono anche cause specifiche che non attengono la perdita della

capacità processuale della parte e che attengono la fonte della rappresentanza. Es. minore

legalmente rappresentato dai genitori che raggiunge durante il processo la maggiore età: i

genitori perdono la capacità di stare in giudizio.

L’art. 300, co.4 contempla la possibilità che si arrivi all’interruzione quand’anche la parte

colpita dall’evento interruttivo sia dichiarata contumace, non si sia costituita in giudizio.

CONTUMACIA DELLA PARTE: può essere del convenuto, ma anche dell’attore, che dopo

aver fatto partire il processo non si costituisce. La parte contumace non si presenta alle

udienze, non compie gli atti processuali. Alla contumacia la legge riannoda una specifica

disciplina processuale: l’art. 292 c.p.c. contiene un elenco di atti e documenti che vanno

notificati alla parte contumace (in genere si elegge domicilio presso lo studio del difensore; per

la parte contumace ciò non avviene). Es. devono essere comunicate le ordinanze che

ammettono l’interrogatorio formale o il giuramento: ciò è imposto dal rispetto per il diritto alla

difesa. La legge riannoda conseguenze molto gravi alla mancata comparizione o al rifiuto di

rispondere:

4 interrogatorio formale: il giudice può considerare provati (prove!) i fatti oggetto

dell’interrogatorio;

5 giuramento: il giudice deve dichiarare soccombente la parte.

Anche le comparse che contengono un ampliamento del giudizio o domande nuove e ulteriori

vanno notificate. Se l’ufficiale giudiziario scopre il verificarsi di un evento interruttivo egli

deve dichiararlo nella sua relazione di notificazione. Questa giunge in giudizio e il giudice

dichiara l’interruzione.

Possono anche essere altri soggetti (eredi) a notificare l’evento alle altre parti.

B. In questi casi il processo si interrompe automaticamente (art. 301, co.3); non sono cause di

interruzione la revoca della procura o la rinuncia al mandato (l’attività di rappresentanza

tecnica continuerà fino alla sostituzione con un altro difensore).

Dallo stato di quiescenza il processo potrà uscire solo mediante un atto di riassunzione (termine

comune di sei mesi) compiuto dai sostituti della parte.

1 Litispendenza: esistono due accezioni del termine litispendenza.

2 momento in cui il rapporto processuale si ritiene instaurato;

3 impedimento processuale, divieto che su una stessa causa pendano davanti allo stesso giudice o

a più uffici giudiziari diversi più processi. Quali sono le ragioni di tale divieto? In primo luogo

si vuole prevenire il rischio di un conflitto pratico fra giudicati (è possibile che con riferimento

alla stessa domanda i giudicati siano contrastanti). In secondo luogo vi è un’esigenza di

economia processuale, è inutile spendere tempo ed energie in più processi sulla stessa domanda.

L’istituto è complesso e frastagliato perché esistono tre diversi regimi normativi:

litispendenza interna: art. 39, co.1 c.p.c.;

٠ litispendenza comunitaria: art. 21 Convenzione di Bruxelles, oggi art. 21 R. 44/2001;

٠ litispendenza internazionale o transnazionale: art. 7 , l.n. 218/95.

٠

Nel caso della litispendenza interna si fa riferimento all’eventualità che la stessa causa penda

davanti a più giudici o uffici giudiziari siti nel territorio della Repubblica. Quando si parla di

“stessa causa” si fa riferimento ai medesimi elementi di individuazione della domanda.

La stessa causa è radicata davanti a più giudici diversi; se l’ufficio giudiziario è unico trova

applicazione l’art. 273 c.p.c.). Gli elementi identificativi della domanda sono: i soggetti,

l’oggetto o petitum (immediato = tipo di provvedimento che si chiede al giudice, mediato =

situazione sostanziale per la quale si chiede tutela), causa petendi o titolo. Es. A chiede la

condanna di B al pagamento del prezzo di uno stesso contratto di compravendita a Trento e

Verona; le cause sono identiche.

Una distinzione fondamentale è quella fra diritti o domande eterodeterminate (il titolo è

elemento identificativo della domande) e diritti o domande autodeterminate (non sono

individuati dalla causa petendi. Così i diritti assoluti, ad es. il diritto di proprietà: su un

medesimo bene non può esistere che un diritto di proprietà. In questo caso le cause sono

identiche se uguali sono i soggetti e il petitum). Es. A chiede l’accertamento nei confronti di B

del proprio diritto di proprietà sul bene x per usucapione a Trento per compravendita a Verona.

In questo caso si ha litispendenza, le cause sono identiche.

Ai fini dell’identità di causa non rileva l’eventuale inversione di posizione delle parti. Es. A

conviene B per l’accertamento del diritto di proprietà sul bene x a Trento; B conviene A per

l’accertamento del diritto di proprietà sul bene x a Verona c’è litispendenza.

Quando sono partiti due processi sulla stessa causa, il giudice di quello partito dopo, in qualsiasi

stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone

con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. Con tale sentenza il giudice chiude il

rapporto processuale; è una sentenza a contenuto processuale c’è un impedimento a che il

giudice possa decidere sul merito. La legge parla di un processo c.d. preveniente (quello che

parte per primo) e di uno preventivo (partito per secondo). Il problema è come determinare

questa successione. La questione è risolta dal co.3 dell’art. 39: la prevenzione è determinata

dalla notificazione della citazione. Si prendono i due atti e si confrontano le date di

notificazione al convenuto.

Ove la medesima causa penda più volte davanti al medesimo ufficio giudiziario l’art. 273 c.p.c.

prevede la riunione dei giudizi, nel senso che si deciderà solo il processo partito per primo.

2 Continenza: l’art. 39, co.2 che fa riferimento alla continenza di cause. Il legislatore detta una

precisa disciplina processuale che ha come presupposto la nozione di continenza, ma non si

preoccupa di definirla. Il concetto è molto disputato in dottrina.

Vi sono due cause proposte davanti a giudici diversi partite una per prima e una dopo fra le quali v

è continenza, se il giudice preveniente è competente a decidere anche della seconda, il giudice

prevenuto dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine entro il quale le parti devono

riassumere la causa davanti al primo giudice (la differenza rispetto alla litispendenza è che in

questo caso non si chiude il rapporto processuale).

Se il giudice adito per primo non è competente a decidere anche della seconda causa, egli dovrà

dichiarare con sentenza la continenza con riguardo alla prima causa e fissare il termine entro il

quale le parti possono riassumere il processo davanti al secondo giudice.

Esistono tre diverse nozioni di continenza:

8 continenza quantitativa: fra due cause c’è un rapporto di continenza, cioè una può essere

compresa all’interno dell’altra, nel caso in cui soggetti e causa petendi siano uguali, il petitum

sia diverso, ma il petitum dell’una comprenda il petitum dell’altra. Es. A chiede la condanna di

B al pagamento della prima rata di un contratto di mutuo a Trento; A chiede la condanna di B al

pagamento di tutta la somma data a titolo di mutuo a Verona. Ciò che è diverso è il petitum

mediato (quello immediato è =, sentenza di condanna); il secondo però è tale da inglobare anche

l’oggetto mediato della prima.

Es. A chiede l’accertamento del diritto di credito a 100 dati a B a titolo di mutuo a Trento; A

chiede la condanna di B alla restituzione della somma di 100 data a titolo di mutuo a Verona. In

questo caso è diverso il petitum immediato, e la sentenza di condanna chiesta nel secondo caso

contiene l’accertamento richiesto nel primo.

Questa eventualità può porsi solo se la causa contenente sia proposta per seconda; se la causa

partita per prima è contenente si ha litispendenza (nel primo esempio se prima chiedo la

condanna al pagamento di tutta la somma ho già azionato la pretesa al risarcimento della prima

rata);

9 continenza qualitativa: è stata introdotta da giurisprudenza e dottrina a partire da metà degli

anni ’80. Fra le due cause ci darebbe rapporto di continenza quando gli effetti di una

abbraccerebbero da un punto di vistalogico-giuridico gli effetti dell’altra.

Es. A chiede l’accertamento nei confronti di B della nullità di un contratto di compravendita a

Trento; B chiede la consegna del bene oggetto del contratto di compravendita a Verona. Sulla

base della continenza quantitativa non si rientrerebbe nell’art. 39, fra le due cause c’è un nesso

di pregiudizialità, si applicherebbe l’art. 295 c.p.c. B ha diritto alla consegna del bene nel caso

in cui il contratto sia valido. Il giudice di Verona doveva, ex art. 295, sospendere il processo in

attesa che quello pendente dinanzi al giudice di Trento si concludesse con una sentenza passata

in giudicato. L’ampliamento dell’art. 39, co.2 e la conseguente elaborazione della continenza

qualitativa derivano anche dall’esigenza di erodere l’ambito di applicazione dell’art. 295;

10 continenza per specularità o da domande incrociate: da circa 8/9 anni la giurisprudenza ha

individuato questa specie di continenza, ma manca ancora un consenso prevalente.

Es. A e B concludono un contratto di compravendita a prestazioni corrispettive. A, compratore,

chiede la risoluzione del contratto e il risarcimento per inadempimento a Verona. B chiede la

risoluzione del contratto per inadempimento e il risarcimento per qull’inadempimento a Trento.

Il fatto che una causa sia, a parti contrapposte, rispecchiabile nell’altra a portato ad elaborare la

continenza da domande incrociate. Non si può parlare di litispendenza perché la causa non è la

stessa (mancata consegna e mancato pagamento). L’ampliamento dell’art. 39, co.2 risponde

all’esigenza di evitare il contrasto fra giudicati. Bisogna vedere se questa impostazione

continuerà ad essere condivisibile alla luce del nuovo art. 111 Cost. (contenente il principio dela

ragionevole durata del processo).

L’art. 42 c.p.c. relativo al regolamento di competenza trova applicazione nel caso in cui la parte

ritenga che non fossero integrati i presupposti per la litispendenza o per la continenza.

Della litispendenza comunitaria si occupa il R. 44/2001: esso tratta della circolazione dei

provvedimenti giudiziari in materia civile e commerciale. Una premessa fondamentale: lo spazio

giuridico civile comunitario è considerato come un territorio unico; su una stessa causa deve

svolgersi un solo processo. E’ previsto il divieto di litispendenza in materia civile e commerciale.

La stessa causa deve essere proposta davanti a giudici appartenenti a Stati membri diversi perché

possa parlarsi di litispendenza comunitaria.

La disciplina del divieto di litispendenza comunitaria è molto diversa da quella del nostro art.

39,co.1. L’art. 27 contempla una fattispecie simile a quella dell’art. 39,co.1: il giudice adito

successivamente non emette tuttavia un sentenza di rigetto in rito, ma sospende, anche d’ufficio, il

processo in attesa che il giudice preveniente accerti se può conoscere di quella causa. Solo se il

primo la giurisdizione il giudice successivamente adito emetterà una sentenza dichiarativa della

litispendenza comunitaria chiudendo così il rapporto processuale. Se il giudice adito per primo

dichiara di non avere giurisdizione, sarà il processo prevenuto a continuare.

Bisogna individuare quando ai sensi dell’art. 27 R. 44/2001 si è di fronte a due cause identiche e

come capire quale delle due cause è partita prima dell’altra.

La Corte di giustizia Ce con sede a Lussemburgo ha la funzione di assicurare l’uniformità

dell’interpretazione delle fonti comunitarie; la Corte viene adita con un meccanismo simile a quello

volto ad azionare il nostro sindacato di costituzionalità (i giudici possono, o devono, se sono corti

supreme, rimettere la questione e sospendere il giudizio).

Nel vigore della Convenzione di Bruxelles questa Corte ha emesso una serie di sentenze

interpretative in materia di identicità di cause.

Il problema era già sorto a metà degli anni ’80 poiché nei vari Stati membri non vige una nozione

uniforme di identità di cause. 1989 Gubisch Maschinen Fabrik v. Palumbo: era intercorso fra le

parti un contratto di fornitura. G conviene P in Germania chiedendo l’adempimento. P eccepisce la

nullità e comunque l’inefficacia del contratto. P radica in Italia nei confronti di G una causa di

accertamento della nullità e dell’inefficacia del contratto e il suo annullamento. G eccepisce la

litispendenza comunitaria; secondo la difesa di P non c’è litispendenza comunitaria perché non c’è

identità di cause. Sulla base delle categorie italiane si tratterebbe di continenza qualitativa. Si

giunge in Cassazione perché una delle parti chiede il regolamento di giurisdizione e la Corte rimette

la questione interpretativa alla Corte di Lussemburgo. Quest’ultima accerta l’inesistenza di una

nozione uniforme nel panorama giuridico degli Stati membri sull’identità di cause e ne elabora una

autonoma: rileva solo l’oggetto del processo, quello su cui le parti litigano. Nello specifico il cuore

della controversia è la forza obbligatoria del contratto.

Da tale soluzione derivano corollari applicativi molto rilevanti e tattiche processuali sabotatorie

note come fenomeno del “forum running”: il creditore prima di iniziare un processo intima l

debitore di pagare in via stragiudiziale. Il debitore cerca di prevenirlo instaurando un processo di

accertamento negativo. Es. caso (ship) Tatry v. Maciej Ratay del 1992: è intervenuto un contratto

fra le parti. In seguito ad una serie di intimazioni di pagamento, M. radica in Olanda una causa

volta all’accertamento negativo della propria responsabilità contrattuale. T si costituisce e chiede in

via di domanda riconvenzionale l’adempimento e il risarcimento. T chiede in Gran Bretagna la

condanna di M all’adempimento e al risarcimento del danno. La House of Lords rimette la causa

alla Corte di Lussemburgo la quale afferma l’esistenza della litispendenza, visto che entrambi i

processi vertevano sulla questione relativa all’adempimento. La litispendenza viene dichiarata

seguendo il ragionamento più complesso, era più facile dire che T aveva in via riconvenzionale già

chiesto le stesse cose.

Questa teoria pone uno strumento molto potente nelle mani del debitore che sospetti che il creditore

agirà in via di condanna; egli impianterà quindi una causa di accertamento negativo in un sistema

con tempi processuali molto dilatati. Se il creditore non avrà cura di inserire tempestivamente le

proprie pretese in via riconvenzionale, la litispendenza comunitaria bloccherà qualsiasi domanda

del creditore fintantoché non sia concluso il primo processo (che essendo processo di accertamento

non potrà concludersi con un provvedimento esecutivo). I problemi per il creditori aumentano se le

regole sul processo del foro in cui è instaurata la prima causa prevedono una tempistica rigorosa per

la proposizione della domanda riconvenzionale (comparsa di risposta).

La ragione di questa ampia interpretazione della nozione di identità di cause risiede nell’esigenza di

evitare un contrasto fra giudicati (impostazione comunque criticata da alcuni interpreti).

Il R. 1347/2001 riguarda le cause matrimoniali e il suo art. 11 detta una peculiare disciplina della

litispendenza. Il regolamento tratta come identiche le cause di separazione, divorzio, nullità e

annullamento del matrimonio (questo perché le differenze sono note solo a pochi ordinamenti). Si

prevede la possibilità che la causa partita per seconda venga convogliata nel primo processo senza

che questa trasmigrazione risenta di impedimenti procedurali operanti davanti al primo giudice. Es.

causa di separazione in Italia e poi causa di annullamento del matrimonio in Germania in un

momento in cui, nel primo processo, le parti non possono più presentare difese o sollevare

eccezioni. La litispendenza implica la trasmigrazione della seconda causa, ma per questa le parti

potranno svolgere difese di merito, domande, eccezioni.

Altri problemi applicativi: il giudice adito successivamente deve sospendere d’ufficio il processo,

non ha potere discrezionale, non può controllare la competenza giurisdizionale del primo giudice.

La giurisprudenza austro-tedesca e quella inglese hanno individuato alcuni problemi interpretativi:

cosa succede se nel contratto le parti hanno pattuito una clausola di deroga o proroga della

giurisdizione (artt. 23 ss. R. 44/2001: presupposti formali liberali ed elastici) le parti stabiliscono

la giurisdizione esclusiva di un certo giudice. Es. contratto fra imprenditore austriaco . In Italia

viene impiantata una causa di accertamento negativo. A impianta una causa per la condanna davanti

al giudice austriaco. Il meccanismo dell’art. 27 opera anche nel caso in cui il secondo giudice sia

quello scelto quale giudice esclusivo dalle parti?

L’art. 6 paragrafo 1 della CEDU pone la garanzia fondamentale del giusto processo che comprende

anche il principio della ragionevole durata del processo. Il meccanismo dell’art. 27 opererà anche

nel caso in cui il primo processo sia instaurato in un foro di un paese in cui il processo ha durata

notoriamente iniqua?

Questi quesiti sono stati posti alla Corte di giustizia in un recente caso: Gasser v. Misat 2001-03. La

G ha stipulato con M un contratto di fornitura. M esercita un’azione di accertamento negativo a

Roma. G trova una clausola di proroga della giurisdizione austriaca e impianta una causa per la

condanna all’adempimento. M eccepisce la litispendenza e l’invalidità della clausola. Il giudice

austriaco sospende la causa e G fa ricorso. La questione viene rimessa alla Corte di Lussemburgo

che stabilisce che le cause sono identiche. Il giudice austriaco deve sospendere o stabilire se ha

competenza? Visto che il processo italiano preveniente ha notoriamente una durata irragionevole, il

giudice prevenuto deve sospendere?

Il giudice prorogato prevenuto deve comunque sospendere. Sarà il giudice preveniente a verificare

se ha competenza. Il parametro della ragionevole durata del processo non può entrare in gioco

perché verrebbe meno il presupposto dello spazio giuridico civile europeo come un unicum (le

giurisdizioni dei vari Stati devono essere considerate equipollenti).

Come si fa ad individuare quale delle due cause sia partita per prima? L’art. 30 del R. 44/2001 è

intervenuto colmando il silenzio della Convenzione di Bruxelles; il problema nasceva dal fatto che

gli ordinamenti processuali non conoscono una regola omogenea sull’instaurazione del processo.

11 ordinamenti di matrice francese: notifica dell’atto di citazione;

12 ordinamenti di matrice austro-germanica: hängigkeit (litispendenza semplicemente intesa) e

rechtshängigkeit (litispendenza qualificata). La causa si ritiene radicata in seguito ad un

procedimento piuttosto complesso: l’attore deposita in cancelleria l’atto di citazione, il giudice

stabilisce il termine entro il quale l’attore notifica l’atto al convenuto. Dopo il deposito c’è

litispendenza semplicemente intesa; solo dopo la notifica c’è litispendenza qualificata;

13 ordinamento inglese: fino al 1998 (quando è stato introdotto un c.p.c.) l’attore si recava presso

la cancelleria della Corte che intendeva adire e si faceva consegnare un formulario, un writ sul

quale il cancelliere apponeva un timbro (da questa data la causa era considerata pendente.

A complicare le cose interviene la Corte di giustizia con la sentenza Zelger v. Salinitri: ciascun

giudice doveva applicare la propria normativa.

Il R. 44/2001 stabilisce che il processo è pendente a partire dalla prima operazione che l’attore fa

dopo aver redatto l’atto introduttivo.

La litispendenza internazionale è stata introdotta dall’art. 7 della l.n. 218/95. L’art. 3 c.p.c.

escludeva il rilievo della litispendenza internazionale per i nostri giudici. La pendenza di un

processo in Italia escludeva che il giudicato straniero potesse operare nel nostro sistema. Con la l.n.

218/1995 si rovescia la situazione. La litispendenza internazionale è oggetto di una eccezione in

senso stretto a differenza della litispendenza interna e di quella comunitaria. Il giudice italiano adito

per secondo deve sospendere il processo, ma prima deve svolgere una valutazione preliminare:

sospenderà il giudizio se riterrà che il giudicato straniero potrà circolare validamente in Italia

(requisiti agli artt. 64 ss.l.n.218); il giudice deve effettuare una valutazione prognostica che non è

priva di rischi. Ove si ritenga che la sentenza straniera non sarà idonea a circolare in Italia,

continuerà il processo nel nostro ordinamento.

Per valutare l’identità di cause si guarda agli effetti cui le cause mirano (nozione più ampia di

quella valida per la litispendenza interna). Può capitare che in seguito alla sospensione il giudice

straniero declini la giurisdizione per quella causa (il processo preveniente si chiude senza una

sentenza di merito): su riassunzione ad istanza di parte il processo italiano può riprendere il proprio

corso (se entro sei mesi non vi è riassunzione il processo si estingue).

Sentenza che declini la giurisdizione interpretata in senso ampio, vi si fanno rientrare tutte le

sentenze a contenuto processuale che chiudono la causa.

Una seconda ipotesi è costituita dall’eventualità che la sentenza straniera non possa validamente

circolare nell’ordinamento italiano e che la prognosi del giudice fosse sbagliata.

Come fa il giudice italiano ad accertare che il processo straniero è partito per primo? L’art. 7, co.2

stabilisce che il giudice civile italiano dovrà studiare ed applicare il diritto del giudice straniero che

è stato adito. L’art. 14 della l.n. 218/95 permette di avvalersi di un esperto di diritto processuale

straniero.

Se la prognosi del giudice è sbagliata nell’altro senso e continuerà il processo? Prevarrà la sentenza

che si è conclusa per prima (ex. art, 264 lett. f l.n. 218/95).

Condizioni dell’azione

Le condizioni del diritto all’azione sono due:

14 legittimazione ad agire;

15 interesse ad agire.

In cosa consiste il diritto all’azione? L’opinione prevalente ritiene che non esista una nozione unitaria

del diritto d’azione. Nel nostro ordinamento è accolta una nozione composita e polisensa:

1. azione in senso puramente astratto;

2. azione in senso relativamente astratto o relativamente concreto;

3. azione in senso concreto.

L’azione è lo strumento mediante il quale il processo si è reso consapevole della propria autonomia

rispetto al diritto sostanziale.

Quella di azione in senso concreto è la prima nozione venuta a costituirsi in area germanica e consiste

nella pretesa della tutela giuridica, nel diritto dell’attore ad ottenere una sentenza che sia ad esso

favorevole. Occorreva che sussistessero due presupposti: la legittimazione e l’interesse ad agire; in

presenza di questi il giudice può dire che l’attore ha diritto alla tutela giuridica favorevole.

Critiche della dottrina: il costrutto concettuale di questo diritto alla tutela giuridica è una

superfetazione. Se l’azione fosse un diritto a che il giudice gli dia ragione, sarebbe necessario, per il

suo accertamento, attendere la fine del processo. La concezione criticata identifica erroneamente il

diritto d’azione con il diritto sostanziale fatto valere.

Secondo la prima accezione il potere o diritto d’azione indica il potere di azionare un processo per

ottenere una sentenza del giudice favorevole o sfavorevole alla parte che ha azionato il processo.

Nella seconda accezione invece il potere o diritto d’azione è il diritto o potere di ottenere dal giudice

una sentenza di merito sulla fondatezza della domanda, favorevole o sfavorevole a chi ha messo in

moto il processo.

Queste due accezioni restano prevalenti fino a un intervento di Calamandrei che rileva l’inesistenza, nel

nostro ordinamento, di una nozione unitaria di azione (“La relatività dell’azione”).

Art. 948, co.3 c.c. l’azione di rivendicazione non si prescrive (nozione 3.);

Art. 24 Cost. tutti possono agire per la tutela dei propri diritti (nozione 1.);

Art. 310, co.1 c.p.c. effetti dell’estinzione del processo (nozione 2.).

La dottrina ha detto che la più gran parte delle norme positive che trattano di azione accolgono una

nozione in senso relativamente astratto. Legittimazione ad agire e interesse ad agire sono quindi

requisiti perché si possa chiedere al giudice una sentenza di merito favorevole o sfavorevole. Questi

due requisiti in nulla si distinguono, quindi, dagli altri presupposti processuali.

La sentenza che accerti la mancanza di uno di questi requisiti ha lo stesso contenuto di quelle che

riscontrano la carenza di un altro presupposto processuale. Le sentenze di rito non hanno mai efficacia

di giudicato sostanziale, non impediscono la riproposizione di quella domanda.

Solo pochi studiosi ritengono sensato individuare fra le condizioni di decidibilità della domanda il

sottoinsieme delle condizioni dell’azione. Il giudice nell’accertare la carenza di legittimazione ed

interesse ad agire, non pronuncia circa l’esistenza o inesistenza di un diritto fatto valere, tuttavia egli

accerta pure l’inesistenza di un diritto, che non è il diritto sostanziale fatto valere, bensì il diritto

processuale d’azione. La sentenza accertando l’inesistenza di un diritto non è, quanto a effetti,

esattamente equiparabile a quelle che accertano la carenza di altri presupposti processuali. Il passaggio

in giudicato di questa sentenza fa sì che la domanda possa essere riproposta solo se la situazione in

punto di legittimazione o di interesse ad agire sia mutata rispetto al precedente giudicato.

Es. A esercita un’azione di rivendica contro il possessore B. B eccepisce di non essere il possessore. Il

giudice accoglie l’eccezione e la sentenza passa in giudicato formale. Se poi B acquisisce il possesso, A

può riproporre la stessa domanda (lo stesso vale per le sentenze che accertano la carenza delle

condizioni dell’azione). Gli effetti del passaggio in giudicato di queste sentenze sono più simili a quelli

del passaggio in giudicato delle sentenze di merito.

In secondo luogo per esse varrebbe il principio che ciò che conta è che il diritto esista nel momento in

cui il giudice decide.

Es. di prima: B consegue il possesso del bene nel corso del processo. Quando il giudice decide il diritto

esiste.

Abbiamo già visto che lo stesso vale per la giurisdizione e la competenza.

3 Legittimazione ad agire o legitimatio ad causam (diverso da legitimatio ad processum). Non c’è

una norma che la definisca espressamente; la nozione è tuttavia desumibile a contrario dall’art. 81

c.p.c. relativo alla sostituzione processuale. Di regola, se non c’è un’espressa previsione di legge

che impone il contrario, nessuno può azionare un processo per chiedere la tutela giurisdizionale in

relazione a una situazione sostanziale o a un diritto che l’attore dice competere ad un altro. A

contrario: affinché un soggetto si dica legittimato ad agire egli deve affermarsi titolare della

situazione sostanziale fatta valere in giudizio. Questa è la legittimazione ordinaria ad agire, di

norma poco rilevante visto che basta affermarsi titolare della situazione giuridica fatta valere.

Si parla di legittimazione straordinaria quando, eccezionalmente, un soggetto aziona un processo

in relazione ad un diritto del quale non si afferma titolare. La principale ipotesi di legittimazione

straordinaria ad agire è contenuta nell’art. 81 c.p.c. che fa riferimento alla SOSTITUZIONE

. La legittimazione straordinaria ad agire è prevista solo in ipotesi tipiche, stabilite

PROCESSUALE

dalla legge (così la sostituzione).

Un esempio di sostituzione processuale è fornito dall’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.: il

creditore, di fronte all’inerzia del debitore, può far valere davanti al giudice il diritto di credito che

fa capo al debitore. Ci sono tre soggetti: il creditore A, il debitore B e il debitor debitoris C. A

agisce in giudizio, diventa parte formale del processo anche se la situazione sostanziale dedotta

non fa capo ad A. L’eventuale sentenza di accoglimento condannerà C a pagare B. Perché A possa

agire legittimamente sono necessari due presupposti:

16 A deve vantare un diritto di credito nei confronti di B (debitore surrogato);

17 B deve essere inerte nell’esercizio dell’azione.

E’ necessario che entrambi i presupposti siano presenti perché vi sia legittimazione straordinaria

ad agire. Il giudice dovrà fare riferimento a norme sostanziali (rapporto credito-debito) per

decidere la causa in rito e non nel merito. Questa peculiarità della sostituzione processuale

permette di non confonderla con la rappresentanza processuale: il rappresentante (ex lege o

volontario) non è mai parte del processo; il sostituto lo è.

Art. 2900, co.2: il creditore A deve citare anche il debitore sostituito B. Si tratta di un’ipotesi di

litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c.: devono necessariamente esserci più di due parti.

Si tratta del corollario di un principio più generale: ogni qualvolta vi sia un soggetto legittimato

straordinariamente ad agire egli ha l’onere di convenire in giudizio tutti i titolari del rapporto

sostanziale. Si discute a proposito della ratio, ma probabilmente la norma è a tutela del debitor

debitoris. Se B non venisse convenuto, il giudicato non sarebbe efficace nei suoi confronti ed egli

potrebbe cominciare un nuovo processo contro C. Se B non viene convenuto l’eventuale sentenza

sarà inesistente.

Azione diretta = A B C. Si tratta di un istituto simile alla sostituzione, ma diverso. L’art. di

→ →

riferimento è il 1705, co.2. Mandato = contratto con il quale una parte si obbliga a compiere uno o

più atti giuridici per un’altra. Il mandato può essere con rappresentanza e in questo caso il

mandatario agirà in nome e per conto del mandante e l’atto avrà effetti giuridici nella sfera

giuridica del mandante; se invece è senza rappresentanza il mandatario agisce per conto del

mandante, ai terzi manca la contemplatio domini, gli effetti degli atti si riverseranno nella sfera

giuridica del mandatario. Il mandatario ha l’obbligo di riversarli nella sfera giuridica del

mandante. La legge riconosce al mandante senza rappresentanza potere di azione diretta (art. 1705,

co.2). Es. A da mandato senza rappresentanza a B di vendere un complesso immobiliare a C. Parte

del rapporto sostanziale è B, non A. Se C non paga ex art. 1705, co.2 A può agire per far valere i

diritti di credito relativi al contratto di compravendita.

Ci sono due differenze rispetto alla sostituzione:

1 fortissimo collegamento fra i rapporti sostanziali che entrano in gioco (in tanto esiste è nata

quella pretesa in quanto esiste il rapporto A-B);

2 mentre nella sostituzione l’esistenza del rapporto credito-debito ha rilevanza processuale, qui

l’esistenza del rapporto di mandato è presupposto perché l’eventuale sentenza favorevole si

rivolga direttamente al mandante.

Es. art. 2900: A da a B 100, C deve a B 150. A chiede la condanna di C al pagamento di 150 nei

confronti di B. L’esistenza del rapporto di credito-debito fra A e B vale solo a stabilire la

legittimazione straordinaria ad agire di A. Se la domanda venisse accolta sarà B ad avere azione

esecutiva nei confronti di C; il giudicato sostanziale riguarda solo il rapporto B-C.

Es. art. 1705: il giudicato cadrà su due aspetti rapporto fra A e B e diritto di credito in capo ad

A direttamente. Sarà A ad avere azione esecutiva. Si è al limite fra legittimazione ordinaria e

legittimazione straordinaria.

Tornando alla sostituzione: posto che per definizione il sostituto diventa parte del processo, il

problema riguarda i poteri processuali, o meglio, quali poteri processuali facciano capo a quel

soggetto.

Potere di disporre del diritto sostanziale fatto valere: dall’esistenza di questo potere dipende

l’esistenza di alcuni importanti poteri processuali (es. confessione, giuramento decisorio,

rinunciare agli atti del processo, potere di conciliare la controversia). Il sostituto processuale non è

titolare di tutti questi poteri perché egli deduce in giudizio del quale non si afferma titolare.

Problema: il sostituto processuale ha il potere di impugnare in via autonoma la sentenza?

Es. B deve 100 ad A, C deve 150 a B. C eccepisce la prescrizione del credito; il giudice del

processo azionato in via surrogatoria da A accoglie l’eccezione. B non impugna, può farlo A?

Dipende dalle premesse (cfr. intervento adesivo).

4 Interesse ad agire: è figura della quale la giurisprudenza fa ampio utilizzo. L’art. 100 c.p.c. fa

riferimento a due figure: l’interesse che deve sorreggere la domanda e l’interesse a contraddire.

Una terza specie di interesse è innestata dalla giurisprudenza su questa disposizione: l’interesse a

impugnare.

La prima figura è quella dell’interesse che deve sorreggere la domanda. Dottrina e giurisprudenza

ne forniscono tre letture, tre interpretazioni che a volte si trovano riunite in una visione

sincretistica (due o tre).

A. tesi dell’interesse ad agire quale stato di lesione del diritto fatto valere;

B. tesi dell’interesse ad agire quale espressione di un principio di economia processuale

(l’interesse ad agire starebbe ad indicare l’utilità per l’attore del processo come mezzo di

tutela);

C. tesi dell’interesse ad agire quale utilità che il processo apporta all’attore con il suo risultato

(l’interesse ad agire starebbe ad indicare l’utilità che il risultato del processo potrebbe avere

per l’attore).

D. È la tesi più risalente, ma ancora la più diffusa. L’interesse ad agire opererebbe come

condizione dell’azione con riguardo a tutti e tre i tipi di azione di cognizione che il nostro

sistema processuale conosce (azione di mero accertamento, azione costitutiva e azione di

condanna). Si tratta di un’interpretazione conforme al senso della lettera dell’art. 100 “stato di

lesione”: tale concetto viene latamente inteso, assumerebbe configurazioni diverse a seconda

della specie di azione che viene in gioco.

Azione di mero accertamento: lo stato di lesione consisterebbe in uno stato di oggettiva

incertezza circa l’esistenza o inesistenza del diritto fatto valere in giudizio. “Oggettiva”: come

parametro di riferimento, come archetipo, si sono prese in considerazione norme di diritto

sostanziale in tema di diritti reali e di patologia del negozio, al fine di dare contenuto alla

formula. Lo stato di incertezza è oggettivo quando promana da una contestazione altrui, da un

vanto altrui o da una situazione di c.d. apparenza giuridica.

Vanto: comportamento di un soggetto che pretenda di avere un diritto nei confronti di un altro

soggetto, la norma fondamentale è contenuta nell’art. 949 c.c. in materia di actio negatoria del

diritto di servitù.

Es. A vanta nei confronti di B una servitù di passaggio. Secondo questa tesi il vanto giuridico

altrui è circostanza suscettibile di fondare quello stato di oggettiva incertezza necessario per

fondare un’azione di accertamento e, nella fattispecie, un’azione di accertamento negativo di

un diritto reale, ma che nel nostro ordinamento può essere anche di un diritto di credito

(accertamento dell’inadempimento).

Contestazione: condotta diametralmente opposta a quella del vanto. Un soggetto nega e

contesta in via stragiudiziale che un altro soggetto abbia un diritto nei suoi confronti. Es. actio

confessoria servitutis; è l’opposto dell’actio negatoria. Es. A ha una servitù, B nega il diritto e

ne impedisce l’esercizio. A può esercitare azione di mero accertamento sulla base della

contestazione effettuata da B.

Situazione di apparenza giuridica: è stata desunta da alcune fattispecie normative e in

particolare dall’azione di nullità del negozio e dall’azione di simulazione (assoluta: le parti

dichiarano di voler porre in essere un certo negozio quando, invece, la loro concorde, comune

ed espressa volontà è nel senso di non voler compiere alcun atto giuridico. Es. contratto di

compravendita fra A e B, stipulano un rogito notarile; fanno un atto pubblico, ma l’atto è

simulato. A e B con una dichiarazione espressa hanno convenuto che fra loro non è intercorsa

alcuna compravendita. Si crea comunque, nei confronti dei terzi, una situazione di apparenza

giuridica e quindi di oggettiva incertezza. Relativa: le parti dichiarano di porre in essere un

certo contratto o negozio, ma in realtà la loro comune, concorde ed espressa volontà è nel

senso di concludere un negozio con effetti diversi. Es. A e B dichiarano di porre in essere un

contratto di compravendita, mentre è una donazione. Anche qui si crea una situazione di

apparenza. Lo stesso vale per l’azione di nullità: il contratto nullo non produce effetti (es.

contratto con oggetto impossibile), ma crea una situazione di apparenza e quindi di incertezza

oggettiva.

Se mancano queste tre situazioni fondanti stati di oggettiva incertezza il giudice deve

respingere la domanda.

Azione di condanna: l’interesse ad agire consisterebbe in una lesione da parte del convenuto

del diritto fatto valere.

Azione costitutiva (art. 2908 c.c.): l’intervento del giudice è necessitato per ottenere l’effetto

che l’attore ha di mira (effetto costitutivo, modificativo o estintivo). L’interesse ad agire è in re

ipsa, è implicito nella richiesta di tutela costitutiva.

Nel secolo scorso dottrina (e giurisprudenza in seguito) hanno elaborato una critica puntuale a

questa teoria. Es. azione di condanna: A chiede la condanna di B al pagamento del prezzo della

compravendita. Ricostruzione tradizionale: per valutare l’esistenza dell’interesse ad agire ex.

art. 100 c.p.c. bisogna verificare se il diritto di credito è stato leso. Quando questo può dirsi

violato? Quando il convenuto non ha pagato. Ma risolvere la questione relativa

all’adempimento non significa risolvere una questione di ammissibilità, bensì il merito. Così

costruito l’interesse ad agire-stato di lesione, in un processo di condanna, non ha carattere

autonomo.

Processi costitutivi: per definizione l’interesse ad agire non ha autonomia. Se è implicito, la

valutazione circa l’esistenza dell’interesse è stata fatta a priori dal legislatore. Ne consegue che

l’interesse ad agire, inteso come stato di lesione, conserva autonomia concettuale solo in

relazione all’azione di mero accertamento (filone più restrittivo dell’impostazione

tradizionale).

B. L’interesse ad agire è espressione di un principio di economia processuale, starebbe ad indicare

l’utilità che il processo, come mezzo di tutela, ha per la sfera sostanziale di chi agisce. Sottesa

a questa teoria (diffusa in area tedesca e che sta prendendo piede anche in area comunitaria) sta

una visione del processo come ultima ed extrema ratio, come uno strumento cui ricorrere solo

se non esistano altri sistemi stragiudiziali di tutela della sfera sostanziale.

Es. A ha nei confronti di B una cambiale o un assegno; questi sono, ex art. 474 c.p.c., titoli

esecutivi stragiudiziali che attribuiscono a chi è l’avente diritto il potere di agire in via di

esecuzione forzata. Se B è inadempiente, A può saltare il processo di cognizione ordinaria. Lo

stesso vale per il contratto di compravendita per atto di notaio (atto pubblico). Quid iuris se A

propone un’azione di condanna, instaura un processo cognitivo? Secondo questa ricostruzione

il giudice dovrebbe chiudere il processo, rigettando la domanda per carenza di interesse ad

agire (l’attore dispone di un mezzo sul piano stragiudiziale che consente la tutela).

Conseguenze problematiche: caso tedesco. Debito residuo di 1,41 DM; il creditore propone

azione di condanna. Il Tribunale di Stoccarda dice che non c’è interesse, è una questione

bagatellare. Dottrina: qual è la soglia? Si pone un’arma discrezionale nelle mani del giudice

(sull’argomento: sent. Henry vedi Trocker).

C. L’interesse sta ad indicare l’utilità del processo, non come mezzo di tutela, bensì come

risultato utile per la sfera dell’attore. Occorrerebbe che se la domanda dell’attore venisse

accolta la sentenza apportasse un vantaggio alla sua sfera sostanziale. Se l’accoglimento non

migliorasse la situazione dell’attore, il processo sarebbe stato inutilmente condotto

valutazione economica con impronta privatistica (B. impronta pubblicistica).

Es. Francia: testamento che disereda A. A impugna il testamento per incapacità naturale o per

dolo. B si costituisce in giudizio presentando un testamento anteriore che rivivrebbe nel caso in

cui il primo venisse dichiarato nullo o annullato, ma che comunque escluderebbe A dalla

successione. Secondo questa ricostruzione dell’interesse ad agire il giudice dovrebbe rigettare

la domanda poiché anche il suo eventuale accoglimento, altro non farebbe se non far rivivere

un altro testamento che comunque frustrerebbe le pretese dell’impugnante che sarebbe nella

stessa situazione sostanziale antecedente il processo e quindi mancherebbe l’interesse ad agire.

In B., ma soprattutto in C., non ha alcuna rilevanza il tipo di azione.

Precisazione: la giurisprudenza, nell’accogliere prevalentemente l’interpretazione tradizionale

A., richiede però che lo stato di lesione del diritto fatto valere sia connotato dai caratteri della

concretezza e dell’attualità (no lesione ipotetica, futura ed eventuale).

Es. A vende a B il suo pacchetto di azioni. Prima che ciò accada la maggioranza della società

approva una modifica statutaria che pone una serie di vincoli all’esercizio della qualità di

socio. A chiede la condanna della società a risarcire i danni che in futuro A potrà subire dal

fatto che B dica ci aver acquistato un bene viziato. La giurisprudenza prevalente respingerebbe

la domanda perché la lesione è, allo stato, puramente eventuale e futura.

In genere si tende a negare alla figura contenuta nella seconda parte dell’art. 100 autonoma rilevanza

concettuale. L’art. 100 richiederebbe al convenuto la prova dell’esistenza di un interesse a contraddire

la domanda, a resistere. In realtà l’interesse esiste per il solo fatto che una domanda sia proposta;

l’interesse è in re ipsa. L’interesse a contraddire è requisito pleonastico.

La Cassazione vede nell’art. 100 il dato normativo su cui fondare una terza nozione: quella di interesse

ad impugnare, che ha la sua fonte principale nella soccombenza.

Impugnazioni

Si tratta di rimedi che la legge prevede nei confronti di una parte o, eccezionalmente, di un terzo, volti

ad ottenere da un giudice superiore o, eccezionalmente, dallo stesso giudice, un controllo sull’operato

del giudice che ha emesso la sentenza. Per le impugnazioni vale il principio di tipicità (art. 323 c.p.c.).

La legge processuale richiede la sussistenza di due presupposti:

4 Chi propone l’impugnazione deve essere stato parte formale nel processo chiusosi con la

sentenza che si intende impugnare (scusa l’opposizione di terzo).

5 Deve sussistere un interesse a impugnare, la cui fonte principale è la . All’interno

SOCCOMBENZA

della nozione di soccombenza possono esistere delle distinzioni: soccombenza formale,

soccombenza totale, soccombenza parziale, soccombenza pratica e soccombenza teorica o

virtuale.

Quella di soccombenza formale è la nozione più risalente: parte soccombente è la parte che si è

vista rigettare la domanda proposta o che si è vista accogliere la domanda proposta nei propri

confronti. Es. A chiede la condanna di B al pagamento di 100. B condannato è formalmente

soccombente. La soccombenza può essere totale o parziale e reciproca. La seconda può trovare

applicazione sia in caso di più domande (es. richiesta di pagamento capitale + interessi), sia nel

caso di domanda unica (es. richiesta di 100 per illecito extracontrattuale; il giudice liquida 50).

Fino qui si tratta di ipotesi di soccombenza pratica.

La soccombenza teorica o virtuale è quella in cui incorre il vincitore pratico della causa, il quale

si è però visto risolvere sfavorevolmente dal giudice alcune questioni. Tale soggetto non ha

potere di impugnare autonomamente la sentenza, ma la sua posizione rileva (impugnazione

incidentale condizionata) se impugna la sentenza il soccombente pratico. Es. A chiede la

restituzione di 100. B eccepisce la remissione e la prescrizione. Il giudice rigetta la remissione

del debito, ma accoglie la prescrizione. B è vincitore pratico, astrattamente soccombente sulla

questione della remissione. Se A soccombente pratico impugna la sentenza, la soccombenza

teorica di B ha rilevanza.

La nozione di soccombenza sulla quale si fonda l’interesse a impugnare è più ampia della soccombenza

formale, si avvicina più a quella di soccombenza sostanziale. Giurisprudenza e parte della dottrina

ritengono che ci sia interesse ad impugnare anche ove non ci sia soccombenza formale in senso

rigoroso.

Es. A chiede la restituzione di una somma. B eccepisce l’incompetenza territoriale in rito e la

prescrizione in merito. La prima è giudicata infondata, la seconda fondata. A è soccombente pratico,

Può proporre appello perché la prescrizione venga considerata infondata, ma può anche chiedere al

giudice d’appello che la propria domanda venga rigettata in rito e non in merito. Ciò sarebbe a lui

favorevole perché la sentenza di rigetto in rito passa in giudicato formale, ma non ha l’efficacia del

giudicato sostanziale, la domanda può essere riproposta. Nozione pericolosa!

Processo litisconsortile, con pluralita’ di parti

Articoli fondamentali: 102, 103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111 c.p.c.

Si fa sempre riferimento ai processi con più di due parti. Il litisconsorzio può essere:

1 Originario: il processo nasce fin dalla sua introduzione con più di due parti (artt. 102, 103);

2 Sopravvenuto: la compagine soggettiva del processo si amplia in seguito (artt. 105,106,107).

Litisconsorzio originario

Art. 102 litisconsorzio necessario: la definizione è molto simile ad una norma in bianco. Dal co.1 si

desume che ci sono ipotesi nelle quali il processo deve obbligatoriamente svolgersi fra più di due parti;

la norma, tuttavia, non precisa quando. Il co.2 spiega che cosa accade se non tutte le parti sono messe

nelle condizioni di partecipare: il giudice deve ordinare l’integrazione del contraddittorio entro un

termine perentorio, Se l’integrazione non avviene il processo si estingue. La norma apre due questioni:

a. quando può dirsi che la sentenza deve essere pronunciata in presenza di più parti?

b. Qual è il regime e la sorte della sentenza emanata a contraddittorio non integro?

a. La dottrina ha individuato tre categorie:

2 litisconsorzio necessario secundum tenore rationis: ipotesi in cui la sentenza deve essere

pronunciata in presenza di più parti per ragioni di schietto diritto sostanziale, quando si chiede

al giudice una pronuncia che incide su un rapporto unico ma plurisoggettivo (ok se la

sentenza è costitutiva, discusso se è di accertamento o di condanna prevale l’applicabilità

dell’art. 102). Es. coeredità: si può chiedere una sentenza (costitutiva) che la sciolga e devono

essere convenuti tutti i coeredi. Altra categoria è rappresentata dalle ipotesi di legittimazione

straordinaria ad agire: di regola il soggetto straordinariamente legittimato ad agire è tenuto a

convenire tutte le parti del rapporto dedotto. Es. art. 2900: il creditore surrogante deve far

partecipare al processo sia il debitor debitoris, sia il suo debitore (archetipo normativo di

questa categoria di litisconsorzio necessario).

3 litisconsorzio necessario propter opportunitatem: per ragioni di opportunità il legislatore ha

previsto casi di litisconsorzio necessario. Si tratta di una categoria non suscettibile di

interpretazione estensiva o analogica. Una ipotesi è fornita dall’art. 784 c.p.c. “e dei creditori

opponenti” creditori che hanno fatto opposizione alla divisione dell’eredità, della

comunione, del condominio; il legislatore ha ritenuto opportuno che anche questi

partecipassero al processo di scioglimento. I condomini e i coeredi sono litisconsorzi

necessari secundum tenore rationis, i creditori opponenti sono propter opportunitatem.

b. Cosa accade se il giudice adito viola la disposizione dell’art. 102 e non integra il

contraddittorio? Principio di conversione dei motivi di nullità della sentenza in motivi di

impugnazione: principio fondamentale contenuto nell’art. 161 c.p.c. (il co.1 fissa la regola, il

co.2 individua una deroga). Co.1: di regola i vizi della sentenza, ossia tutti i possibili errori in

cui il giudice incorre sono motivi di nullità che devono essere fatti valere mediante gli strumenti

indicati dalla legge. Se ciò non avviene una volta che la sentenza passa in giudicato i vizi si

sanano. Si tratta di una nullità concettualmente diversa da quella civilistica; la nullità della

sentenza è più simile all’annullabilità del diritto civile.

Co.2: quando manca la sottoscrizione del giudice il principio del co.1 non si applica; il vizio è

considerato talmente grave da sopravvivere al giudicato formale. Il vizio può essere fatto valere

al di fuori dei mezzi di impugnazione. Quando una sentenza civile può dirsi carente della

sottoscrizione del giudice?

Le sentenze civili possono essere rese da un giudice monocratico (regola per il giudizio di

primo grado) o da un giudice collegiale. Nel secondo caso la sentenza, per essere validamente

sottoscritta, deve recare due sottoscrizioni: Presidente del collegio giudicante ed estensore della

sentenza (se coincidono basta una firma).

Co.2: la sentenza priva di sottoscrizione è radicalmente e insanabilmente nulla, non produce

alcun effetto al di fuori del processo; è una sentenza giuridicamente inesistente, inidonea a

produrre alcun effetto dichiarativo, costitutivo o esecutivo, anche se passata in giudicato

formale.

Le parti non possono attivarsi per chiedere la sottoscrizione al giudice; l’unico effetto che la

sentenza ha è quello di consumare ed esaurire la potestà decisoria del giudice incorso nell’errore

(meglio “radicalmente e insanabilmente nulla piuttosto che giuridicamente inesistente visto che

un effetto lo ha). Rara ipotesi di soccombenza totale reciproca: la parte più soccombente è

quella che ha vinto e che sarà costretta ad impugnare la sentenza per sanare il vizio.

All’ipotesi dettata dal co.2 vengono affiancati, in via interpretativa altri vizi:

- sentenza emanata in violazione dell’art. 102 a contraddittorio non integro: è una sentenza

inutiliter data, che non produce effetti nemmeno dopo il passaggio in giudicato.

Secondo l’opinione prevalente quando il litisconsorzio non è stato integrato in casi di

litisconsorzio necessario secundum tenore rationis, la sentenza non produce effetti nemmeno nei

confronti delle parti. Al contrario, la sentenza emessa in violazione dell’art. 102 in ipotesi di

litisconsorzio necessario propter opportunitatem non è efficace nei confronti del litisconsorte

pretermesso, ma è efficace nei confronti delle parti. Es. art. 784 c.p.c.: sentenza di scioglimento

emessa in assenza dei creditori opponenti, il creditore pretermesso potrà agire come se la

comunione esistesse ancora, pur avendo la sentenza efficacia fra le parti.

Quali sono i principi che informano il litisconsorzio necessario? Appurato che si è in presenza di un

litisconsorzio necessario il principio principale è che si tratta di processi caratterizzati da trattazione,

istruzione probatoria e decisione assolutamente unitarie. Conseguenze:

1 trattazione della causa: sent. 41/2006 Corte Cost.: ha dichiarato l’illegittimità del combinato

disposto degli artt. 38 e 102 nel punto in cui in ipotesi di litisconsorzio necessario permette di

ritenere introduttiva di effetti l’eccezione di territorialità derogabile che non sia proposta da tutti

i litisconsorti il rischio è che la causa venga spezzata in due; se il principio fosse stato

interpretato correttamente, non sarebbe stata necessaria la sentenza. Se l’eccezione dovesse

essere ritenuta fondata, di ciò si gioveranno anche i litisconsorti che non avevano sollevato tale

eccezione.

2 istruzione: cosa accade se in un processo a litisconsorzio necessario un litisconsorti nega i fatti e

l’altro confessa?

: disciplina a cavallo fra c.c. (aspetto statico, strutturale) e c.p.c. (aspetto dinamico,

CONFESSIONE

procedurale). Art. 2730 c.c. definizione (opinione prevalente: atto in senso stretto, non atto

negoziale): di regola si tratta di una prova legale. La confessione può essere giudiziale (sorge nel

processo, è per definizione prova costituenda) o stragiudiziale (molto spesso è prova

precostituita). Solo la confessione giudiziale può essere provocata o spontanea. La prima è quella

che la parte rende in seguito ad un interrogatorio c.d. formale, richiesto dalla controparte (deve

strutturare l’interrogatorio in capitoli). Il giudice deve fare un’ordinanza per accettare

l’interrogatorio. Si ha confessione provocata se la parte si presenta all’interrogatorio e conferma i

fatti. Se la parte non si presenta o ingiustificatamente si rifiuta di rispondere il giudice può

ritenere provati i fatti oggetto dell’interrogatorio (non è argomento di prova ex art. 116, co.2, ha

piena efficacia di prova).

La confessione spontanea è prevista dall’art. 229 c.p.c., è la dichiarazione di fatti sfavorevoli alla

parte dichiarante contenuta in documenti o atti da essa firmati. Atto di citazione e comparsa di

risposta possono contenere confessioni ed essendo atti introduttivi portano in calce la firma della

parte.

La confessione, per potersi considerare ammissibile, deve rispettare i requisiti imposti dall’art.

2731 c.c.:

1 il soggetto deve aver la capacità di disporre (transigere, agire) del diritto cui si riferiscono i

fatti oggetto della confessione;

2 il diritto deve essere oggettivamente disponibile.

Principio fondamentale: inscindibilità della confessione contenuto nell’art. 2734 c.c. una parte

dichiara che certi fatti ad essa sfavorevoli sono veri e al contempo dichiara altri fatti che

sostanzialmente vanno ad infirmare l’efficacia dei fatti riconosciuti.

Es. A chiede la condanna di B al pagamento del prezzo di una compravendita. Nella comparsa di

risposta B conferma che la compravendita è intervenuta, ma sostiene che il prezzo è stato pagato

o che era di 50 (pagati) e non di 100. Se A non contesta il fatto che B ha pagato, la dichiarazione

confessoria e quella accessoria, fanno prova legale. Se A contesta il giudice valuterà liberamente

tanto la dichiarazione confessoria, quanto quelle aggiunte (non è più prova legale).

In alcune ipotesi la confessione non fa prova legale: es. art. 2733 co.3 la confessione resa solo da

alcuni dei litisconsorti necessari (inaccettabile l’eventualità di una pronuncia non unitaria) verrà

liberamente valutata dal giudice la confessione verrà valutata per tutti.

Art. 2735: la confessione stragiudiziale è prova legale se è fatta alla parte o a un suo

rappresentante; è liberamente valutabile se fatta a un terzo o contenuta in un testamento.

L’unitarietà del processo in caso di litisconsorzio necessario si riflette anche sui successivi gradi

di giudizio: il legislatore vuole che tutti i litisconsorti siano posti nella condizione di partecipare.

: problema la pluralità di parti in

LITISCONSORZIO IN FASE DI IMPUGNATIVA O DI GRAVAME

primo grado deve essere mantenuta anche nei gradi successivi? La risposta è fornita dagli artt.

331 e 332 c.p.c.: secondo il primo in ipotesi di causa inscindibile o cause dipendenti è necessario

che tutte le parti partecipino ai processi di grado successivo. Art. 332: se la causa è scindibile

non è necessario che a compagine soggettiva dell’impugnazione collimi con quella di primo

grado.

In caso di litisconsorzio necessario la causa è inscindibile.

Art. 331: cosa accade se l’impugnazione non è proposta nei confronti di tutti i soggetti che

avevano preso parte al processo di primo grado? Il giudice dell’impugnazione ordina

l’integrazione del contraddittorio; va notificato alle parti pretermesse l’atto di impugnazione

entro un certo termine (diverso dall’art. 102, non si notifica l’atto introduttivo). Se ciò non

avviene l’impugnazione verrà dichiarata inammissibile con la conseguenza che la sentenza

passerà in cosa giudicata formale.

Il litisconsorzio necessario è istituto per il quale si deroga ad uno dei principi fondamentali del

nostro ordinamento: il principio della domanda (è la parte attrice che decide nei confronti di chi

proporre la domanda). Questa circostanza costituisce la base di alcuni disorientamenti

applicativi. Si possono fare sostanzialmente due diverse ipotesi:

1. L’attore redige l’atto di citazione nel quale precisa di voler dedurre un rapporto

plurisoggettivo nel processo e individua i soggetti coinvolti. Nelle conclusioni però egli

propone la domanda solo nei confronti di alcuni dei soggetti cui il rapporto compete.

Secondo una rigorosa interpretazione dottrinale questo sarebbe l’unico caso in cui trova

applicazione l’art. 102, è l’unica ipotesi in cui l’applicazione dell’art. 102 non contravviene

al principio della domanda perché il giudice non si sostituisce all’attore, ne rettifica solo

l’operato.

Se così fosse l’applicazione dell’art. 102 sarebbe molto circoscritta (critica ad es. di

Fabbrini). La dottrina e la giurisprudenza ritengono che l’art. 102 trovi applicazione anche

in altre ipotesi:

2. L’attore nel calare il rapporto nel processo lo individui già in modo errato: rapporto

plurisoggettivo inter pauciores (non fra tutti i soggetti coinvolti). Il giudice molto spesso

viene a conoscenza dell’errore dell’attore dall’analisi dei documenti presentatai dai

convenuti, Ammettere l’applicazione dell’art. 102 comporta una deroga secca al principio

della domanda.

Secondo profilo rilevante: cosa accade se le parti non danno seguito all’ordine di integrazione? Il

processo di estingue alla scadenza del termine perentorio fissato dal giudice.

: completa la triade delle anomalie del processo (con sospensione e

ESTINZIONE DEL PROCESSO

interruzione). Con l’estinzione il processo non sfocia nel suo esito naturale (sentenza) e tutti gli atti e

provvedimenti in esso compiuti ed emessi perdono efficacia (salvo le eccezioni previste dalla legge).

Art. 310: riguarda l’estinzione del processo di primo grado (esiste anche l’estinzione del processo di

impugnazione e di quello di rinvio conseguente alla cassazione della sentenza).

Le cause di estinzione del processo sono solamente due:

4 Rinuncia agli atti del giudizio (art. 306 c.p.c.);

5 Inattività delle parti (art. 307 c.p.c.).

6 Art. 306, co.1: la rinuncia agli atti è atto che può compiere chi propone la domanda: di regola

l’attore, ma anche il convenuto che abbia proposto domanda riconvenzionale. La rinuncia

deve essere accettata dalla controparte qualora tale controparte sia costituita e abbia interesse

alla prosecuzione del processo. Se il convenuto rimane contumace non è necessaria

accettazione affinché la rinuncia estingue il processo. Quando si può ritenere che la

controparte costituita abbia effettivamente interesse alla continuazione del processo? Secondo

l’opinione prevalente il giudice dovrà effettuare una valutazione ponderata e prognostica;

dovrà valutare le difese e le eccezioni sollevate contro la domanda e vedere se l’eventuale

sentenza che le accogliesse determinerebbe una situazione uguale o più vantaggiosa per la

controparte rispetto a quella che le deriverebbe dall’estinzione del processo. Solo nel secondo

caso (situazione più vantaggiosa) la parte avrebbe interesse alla prosecuzione del processo e si

renderebbe necessaria l’accettazione della rinuncia agli atti del processo.

Es. A propone domanda di restituzione di una somma data a titolo di mutuo: B eccepisce il

difetto di giurisdizione, il difetto di capacità processuale in capo ad A e in subordine, nel

merito, la remissione del debito e la prescrizione. A intende rinunciare agli atti del giudizio. B

è controparte costituita, ha interesse alla prosecuzione del processo? Se il giudice accogliesse

l’impostazione difensiva di B sarebbe tenuto a emettere una sentenza di rigetto in rito e se

anche questa passasse in giudicato, questa non impedirebbe ad A di riproporre la domanda nei

confronti di B. Se il processo si estinguesse la domanda sarebbe, di regola, riproponibile. La

situazione di B sarebbe la stessa, egli non ha quindi interesse alla prosecuzione del processo,

non è necessaria la sua accettazione.

Di regola, se la controparte costituita si è difesa principalmente o esclusivamente in rito la sua

accettazione non sarà necessaria.

Es. B si difende esclusivamente in merito. Se il giudice accogliesse le eccezioni di B egli

pronuncerebbe una sentenza di rigetto nel merito che dichiarerebbe infondata la pretesa

dell’attore.; tale sentenza sarebbe idonea al giudicato sostanziale il cui effetto negativo

metterebbe al riparo B dalla possibile riproposizione della domanda da parte di A.

L’eventuale estinzione del processo lascerebbe invece B in una situazione più svantaggiosa. B

ha interesse alla prosecuzione del processo, è quindi necessaria la sua accettazione della

rinuncia.

Es. A chiede la condanna di B al pagamento del prezzo di una compravendita. B eccepisce in

via principale l’incompetenza territoriale e in via sussidiaria la prescrizione e la remissione. In

questa peculiare ipotesi è necessaria l’accettazione a causa della particolare natura della

eventuale sentenza di accoglimento della sentenza di accoglimento dell’eccezione di

incompetenza. Con questa sentenza il giudice fissa un termine per la riassunzione del

processo davanti a un giudice indicato come competente. Il processo continua, non riprende

ex novo e dalla prosecuzione del processo davanti al giudice competente deriverà una

sentenza che deciderà nel merito. La soluzione non è unanime, ma prevalentemente si ritiene

che sia necessaria l’accettazione della rinuncia agli atti del giudizio.

Gli altri commi dell’art. 306 non presentano problemi.

4 Corollario del principio della domanda è quello dell’impulso di parte: in taluni stadi è

necessario dare impulso alla macchina processuale, non è sufficiente aver esercitato l’azione.

Si tratta di ipotesi tipiche nelle quali sussiste l’onere di impulso; si possono individuare due

categorie:

L’attività d’impulso richiesta è pura e semplice, anche se nei passaggi precedenti non si

è verificato alcun vizio.

Es. A cita B; B nella comparsa di risposta fa una domanda riconvenzionale. A e B si

presentano e convalidano la prima udienza, alla seconda nessuna della parti si presenta.

Il giudice fissa una terza udienza alla quale né A, né B si presentano, dimostrando un

certo disinteresse, non dando impulso al processo. In questa e simili ipotesi, il processo

si estingue per inattività delle parti. L’estinzione, tuttavia, non opera in questi casi

automaticamente. Il processo entra un uno stato di quiescenza; il giudice dispone la

cancellazione della causa dal ruolo. Se entro un anno dalla cancellazione nessuna delle

parti riassume la causa, allora il processo si estingue. Si tratta di una fattispecie

complessa e progressiva cui consegue l’estinzione.

4 Ipotesi nelle quali l’adempimento di atti di impulso è richiesto dal legislatore per sanare

dei vizi processuali intervenuti nell’attività processuale pregressa.

Es. art. 102 c.p.c.: se le parti non intervengono entro il decorso del termine stabilito per

l’integrazione il processo si estingue automaticamente, immediatamente, non c’è

periodo di quiescenza. Cosa accade una volta che l’estinzione si è verificata? Art. 307,

co.4: l’estinzione si verifica nel momento in cui la fattispecie costitutiva della stessa si è

realizzata, ma la parte la deve eccepire prima di ogni sua difesa apparentemente

contraddittorio.

Es. A decide di riassumere la causa dopo 15 mesi dalla sua cancellazione dal ruolo. B

deve aver cura di eccepire in primo luogo l’estinzione. Se B non lo fa il giudice non può

rilevare l’estinzione d’ufficio. L’estinzione opera di diritto, ma in ipotesi di inattività

delle parti è eccezione in senso stretto.

Problema relativo al litisconsorzio necessario: es. il giudice fissa il termine per

l’integrazione del contraddittorio. Allo scadere del termine risulta che A non ha

integrato il contraddittorio. Il processo ai èestinto, ma nessuna delle parti eccepisce

l’eccezione. Quid iuris?

Art. 307, co.4: il giudice non può dichiarare l’estinzione del processo. Bisogna ritenere

che il vizio di mancata integrazione del contraddittorio vada superato? No! Il giudice

dovrà pronunciare una sentenza di rigetto in rito (absolutio ab instantia): l’art. 102

impone di ritenere soddisfatte le condizioni ad agire solo se il contraddittorio è integro,

legittimazione ad agire in forma congiunta. Questa è l’opinione prevalente.

In tema di estinzione del processo è necessario parlare dei suoi effetti: art. 310 c.p.c. prevede alcune

deroghe al principio per cui si estinguono gli effetti del processo.

a. l’estinzione del processo non impedisce a che ha proposto la domanda di riproporla. Vi è però

un caso molto importante in cui l’estinzione del processo provoca l’estinzione dell’azione. Con

l’estinzione del processo il rapporto processuale viene meno. La domanda giudiziale produce

importanti effetti processuali (es. litispendenza, continenza), ma anche effetti sostanziali

(sospensione e interruzione della prescrizione e impedimento della decadenza).

2 interruzione della prescrizione = effetto interrottivo istantaneo: quando l’atto considerato come


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Raiti Giovanni.

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