Appunti di Diritto civile e scienze cognitive

Appunti di diritto civile e scienze cognitive

Nella tradizione giuridica, è stato elaborato un apparato, atto a prevenire irrazionalità ed errori, tale per cui si deve costruire il diritto come un sistema ordinato di concetti, quasi matematico. In tal modo, la decisione del giudice viene confinata dall’esterno. Da Leibniz fino a Francesco Santoro-Passarelli fino quasi ai giorni nostri, l’idea ha ampiamente dominato nell’ambito del diritto privato e civile: questo perché l’idea di fondo è quella per cui bisogna garantire la certezza, ossia la razionalità della decisione, che ogni giudice non faccia di testa propria (le decisioni devono essere prevedibili).

La prospettiva dei cognitivisti e neuroscienziati

Ora vediamo la prospettiva di cognitivisti e neuroscienziati: come valutano un caso come quello? Penserebbero forse a una cosa completamente diversa. Loro vedono nella decisione (quella che noi intendiamo in senso giuridico) il frutto del dispiegarsi di varie, molte facoltà cognitive. Non è qualcosa di così semplice come la mettiamo noi. Nel momento in cui il giudice decide, lo fa perché prima ha percepito qualcosa, ha raccolto informazioni dall’esterno, deve prestare attenzione (che è una facoltà cognitiva), ha una memoria, raccoglie informazioni dalla memoria. Partendo da quell’informazione che entra nel sistema cognitivo mediante percezione e trattenuta mediante memoria, il giudice su quell’informazione elabora processi di pensiero, creando conclusioni da quei dati.

Noi giuristi spesso non distinguiamo il ragionamento dalla decisione, la scelta tra alternative. Cose che per uno psicologo sono totalmente diverse. Per un cognitivista, quella che noi riteniamo una semplice applicazione, un processo che ci sembra quasi meccanico di articoli giuridici, è qualcosa di più estremamente complesso che richiede l’attivazione di più facoltà cognitive, che tendono ad operare in parallelo, non a compartimenti stagni.

I modelli cognitivi

Per spiegare il processo di pensiero e il funzionamento della mente, i cognitivisti tendono ad elaborare modelli; quello cui noi ci rifaremo è quello di Norman e Bobrow (1976). L’idea che sta alla base delle scienze cognitive è che tutti noi siamo elaboratori d’informazioni, anche giudici e avvocati. L’idea è che dall’esterno mediante segnali fisici arrivino al nostro sistema cognitivo delle informazioni, anche sulla base dell’atteggiamento, del viso, dei tratti somatici della parte, non solo degli atti pubblici.

Si acquisisce informazione periferica anche da elementi totalmente irrilevanti nell’ottica del giurista. Se l’avvocato è bello, quella bellezza veicola informazione che incide sulla decisione. Questo è assolutamente noto in ambito psicologico. La memoria a breve termine ricorda concettualmente la memoria a breve termine del computer: in essa l’informazione rimane per il tempo necessario a processarla, a ragionarci sopra (la lettura dell’atto ad esempio). Altra parte dell’informazione invece finisce nella memoria a lungo termine, un magazzino mentale che trattiene l’informazione per più tempi, per alcuni addirittura per sempre. E il giudice recupera informazioni da entrambi i settori.

Il che spiega dei fenomeni che sulle prime spaventano il praticante avvocato: entra in aula credendo di aver capito molto del mondo dei giuristi, poi entra in udienza e succedono cose stranissime. L’avvocato esperto sa che ciò che viene detto in udienza non entra nella memoria a lungo termine del giudice, che ne seleziona qualcosa ma quando deve decidere, due anni dopo ciò che è stato detto in udienza di solito non è mai passato nella memoria a lungo termine e dunque non verrà recuperato.

Fattori influenzanti la decisione

Dipende molto anche da come l’informazione sia esposta: questo è il primo fenomeno, banalissimo agli occhi di un cognitivista, ma che spesso non si spiega ai giuristi. Se il giudice viene da una famiglia di pizzaioli, molto probabilmente deciderà in maniera diversa rispetto al giudice che è proprietario di un palazzo in centro storico: si recupera volente o nolente informazione anche dalla memoria a lungo termine.

Quindi, gli psicologi vedono la decisione come il concorso di un insieme di facoltà cognitive che operano in maniera complessa e sofisticata. Di fronte a queste due prospettive, c’è un unico problema: la razionalità e gli errori. Quanto risarciamo alla donna cui hanno dato della pazza esaurita? Il danno è liquidato equitativamente! Questo si traduce in una forte irrazionalità quantomeno percepita delle decisioni. Questi casi in cui c’è un danno alla persona di natura non biologica, garantire una certezza e prevedibilità (razionalità) è molto complesso.

I limiti del sistema giuridico

I limiti sono vari, sono noti; la memoria di lavoro ha una capacità limitata: la mente seleziona le informazioni destinate ad essere raccolte in memoria, e lo fa secondo meccanismi innati; si parla di attenzione selettiva. Usa le aspettative per colmare le lacune percettive collegate alla limitatezza dei registri sensoriali, pescando informazione della memoria a lungo termine.

Il nostro sistema cognitivo è limitato anche perché è limitato il modo in cui procediamo ad induzione, quel tipo di pensiero che da certe premesse ci fa trarre informazioni aggiuntive: le presunzioni tratte da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto. Ma anche quando diamo vita a ragionamenti induttivi a volte li facciamo bene, con processi lenti e laboriosi, ma il più delle volte a scattare per primo è il sistema 1: noi siamo naturalmente portati a dotare forme di pensiero innate. La teoria per cui l’abito non fa il monaco non va bene in tribunale.

Questo è di una difficoltà enorme ed entrano in gioco molti fattori che disturbano la decisione, che impediscono la decisione: euristiche, processi decisionali semplificati. Affrontare il problema della razionalità e degli errori: la strategia dei giuristi è efficiente (di confinare la decisione dall’esterno)? Tendenzialmente sì: la strategia che i giuristi perseguono da millenni, quella di dire di porre un sistema di regole entro cui il giudice deve decidere, è indiscutibilmente efficiente.

Però questo modo di intervento tipico dei giuristi incontra una serie di limiti: quello della razionalità della decisione iniziale (da cui proviene la regola): serve che la regola sia efficiente: serve la razionalità del legislatore o della corte suprema; il problema dei punti di debolezza del sistema: clausole generali, concetti aperti ecc.: tutto ciò rende la rete di decisione del giudice a maglie larghe, e non si può prevenire l’impatto degli errori decisionali; e poi ci sono i confini del sistema: perché il sistema non si occupa di tutto. Il legislatore talvolta non vuole andare oltre, rimette ad esempio alla scienza il compito di definire secondo che metodi trarre le debite intuizioni.

Integrare modelli giuridici e cognitivi

Non si può pretendere che dall’oggi al domani si passi dalla regola del confinamento esterno all’idea per cui si debba lavorare sul modo in cui i giudici pensano: utilizzare sistemi come quelli di cognitivisti e neuroscienziati significa suggerire prassi decisionali dai costi cognitivi e dai tempi non sempre compatibili con le esigenze di un processo. Il giurista sa che la bellezza dei metodi scientifici non è utilizzabile in tutti i processi. Bisognerebbe arrivare ad un modello integrato: i suggerimenti dei cognitivisti dovrebbero garantire la maggiore razionalità possibile delle regole a monte; il legislatore ha disponibilità e dovrebbe aver tempo e quindi sicuramente cognitivisti possono dare ottime indicazioni su come si deve decidere. Quando si individua una regola poi è meglio affidarsi al sistema, al modello tradizionale giuridico, all’idea che il giudice sia confinato nella sua decisione dall’esterno, perché quel modello è più efficiente.

L’integrazione dei due modelli dunque, cognitivista e giuridico, è il metodo migliore.

Scienze cognitive: cosa sono?

Facciamo cenni alla storia della psicologia e alla metodologia della ricerca psicologica. I cognitivisti usano metodi diversi dai nostri. La storia della psicologia è una scienza molto più giovane rispetto al diritto, che ha un paio di millenni come minimo di elaborazione; la psicologia è una disciplina tutto sommato recente, se ne parla a partire dall’800. Però l’ambizione di capire come funzioni la mente è molto antica. Da sempre ci si è chiesti se ci sia qualche metodo per far funzionare bene la mente, per adottare decisioni più razionali.

I primi ad occuparsi del tema con grandi intuizioni sul piano psicologico furono i retori classici: Aristotele e Demostene da un lato, ma anche Cicerone e Quintiliano: i retori classici ebbero intuizioni enormi sul piano della psicologia. La retorica si occupa essenzialmente di spiegare come si possa esser convincenti; e questo è imprimere le proprie idee nella mente di un'altra persona, che implica che si riesca almeno ad intuire come funzioni la mente, e i retori classici l’hanno ben intuito: gran parte degli insegnamenti della retorica classica è tutt’oggi valida.

Si occupavano di trovare e reperire le idee, e soprattutto di disporle in un modo che permettesse di catturare l’attenzione dell’ascoltatore. Questa disposizione anche oggi è molto importante, perché se il discorso è disposto in un certo modo l’informazione è più agevolmente catturata da chi ascolta: individuano una struttura del discorso efficace perché si imprime nella memoria di chi ascolta. Gli avvocati di oggi devono studiare queste tecniche retoriche. Si occupavano delle locutiones, di come ornare il discorso (le figure retoriche: espedienti linguistici che servono a catturare l’attenzione del giudice), si occupavano dell'actio, il modo in cui ci si pone davanti all’uditore. Lo studente a seconda di come si pone, la percezione del professore che ascolta varia drasticamente: serve un corso su come presentarsi all’esame.

Avevano perfezionato il funzionamento della memoria. Alcuni dei loro artifici (theatrum memoriae) riescono a fare di qualunque persona un mago della memoria. Questo corpo di insegnamenti ed intuizioni va recuperato ancor oggi. Sono intuizioni però, è retorica: i grandi retori ci hanno offerto intuizioni ma eravamo lontani sia dal concetto di psicologia sia dalla psicologia scientifica.

Psicologia moderna e i suoi sviluppi

Anche il termine psicologia è recente: sembra risalire al 1728; il primo ad utilizzarlo è stato Wolff, grande giurista che ha posto le basi della codificazione: le idee alla base dei nostri codici derivano in parte da Leibniz e in parte da Wolff. Dunque, i rapporti tra diritto e scienze cognitive sono molto più stretti di quanto a prima vista si pensi (Demostene era il più grande tra gli avvocati, Wolff era giurista ma inventa il termine psicologia). Chiunque frequenti i tribunali sa bene che la psicologia (capacità di capire cosa passa nella mente di chi ascolta) sia fondamentale.

Ma la materia psicologica come la intendiamo oggi, in senso scientifico, nasce verso la seconda metà del 1800, con Wilhelm Wundt: perché nasce relativamente tardi? Non è facile capire in modo scientifico, ossia con ragionevole probabilità e sicurezza, cosa succeda nella mente delle altre persone, è difficile proprio immaginare un metodo scientifico, dunque accertabile, che permetta di capire cosa funzioni nella mente altrui. Un conto è procedere per induzioni, un conto è procedere in modo strutturato con metodo scientifico: il primo a provarci è stato Wundt, per cui si poteva accedere allo psichico con due modi: con il sistema delle misurazioni, misurando qualcosa, o quello dell’introspezione (cercando di comprendere cosa accade nella propria mente): fonda a Lipsia nel 1879 il primo laboratorio di psicologia sperimentale.

Introspezione è un concetto abbastanza semplice da comprendere: mi siedo e cerco di capire come funziona la mia mente quando prendo certe decisioni (è un metodo che non offre garanzie di scientificità, perché è molto difficile dare vita a una metacognizione e capire cosa succede nella propria testa mentre si pensa): è un metodo superato. Il metodo delle misurazioni è più praticato: si occupava all’inizio di misurazioni semplici, che risultavano evidenti a una primordiale psicologia; fa solo delle misurazioni, ad esempio, dei tempi di reazione, si danno dei compiti al soggetto sperimentale e si vede quali sono i tempi di reazione, quanto impiega a dare le risposte comportamentali, e da lì si traggono le inferenze sul funzionamento della mente.

Metodo scientifico ma molto semplice. Il primo passo in avanti si ha con John B. Watson: grande scienziato, ha dato grande impulso alla scena psicologica. Ha inventato il cosiddetto paradigma comportamentista, il comportamentismo. Ad oggi si parla di economia comportamentale.

Il comportamentismo

Un passo indietro: Ivan Petrovič Pavlov, il primo scienziato russo ad aver scoperto il riflesso condizionato negli animali. Si chiede se si potesse provocare un riflesso condizionato, un certo comportamento in capo a un cane. Se io faccio suonare una campanella davanti a un cane, questo cane non ha riflessi particolari, e non gli aumenta la salivazione (esperimento del cane della caramella al cane dopo aver suonato la campanella: dopo poco succedeva che al suono della campanella al cane aumentava la salivazione: il suo comportamento era influenzato dal fatto che era stato sottoposto a un certo stimolo). Scopre così che gran parte dei comportamenti dipendono da stimoli esterni.

Watson parte da Pavlov e porta il suo studio sul piano umano, delle persone, e lo fa in un modo che genera molte polemiche: dà vita a un esperimento (che fu filmato) che riguarda un bambino (Albert). Vuole ripetere l’esperimento di Pavlov e dimostrare che certi stimoli permettono di generare delle paure in capo a un bambino. Agli occhi di un ascoltatore odierno questo può apparire agghiacciante dal punto di vista etico. Watson prende un topo e lo mostra al bambino, che ci gioca e non ne è spaventato. Poi però veniva presentata la cavia al bambino e contemporaneamente veniva alle spalle del bambino colpita una sbarra d’acciaio, quindi il bambino sentiva un rumore spaventoso. Al quinto ripetersi dello stimolo il bambino ha associato il rumore fastidioso alla cavia, e mostrava paura verso la cavia anche quando il rumore non era fatto sentire. È una prova di come certi stimoli cambino il nostro comportamento: il nostro comportamento è il risultato di contingenze di rinforzi, ossia ricompense e punizioni che modulano i comportamenti trasformandoli in abitudini.

Si pone in contrasto con Freud, che riteneva che le paure dei bambini derivassero da un cattivo rapporto col padre. Le paure non hanno nulla a che vedere coi vissuti famigliari. Secondo Watson l’indagine psicologica deve occuparsi solo di questo, del comportamento manifesto, la psicologia non deve andare a cercare cosa succeda nella testa della gente ma deve valutare i comportamenti manifesti, registrabili e vedere se questi comportamenti siano associabili a certi stimoli. Questo comportamentismo porta ad un rigore empirico estremo, perché il comportamento è qualcosa che si vede, gli stimoli sono rintracciabili. Ma tutto ciò che non è immediatamente osservabile difficilmente può essere analizzato in un’ottica strettamente comportamentista. Se rimanessimo al comportamentismo, gran parte delle cose del corso difficilmente sarebbero sostenibili perché il comportamentismo non è sufficiente per spiegare i processi cognitivi che entrano in gioco in una decisione giudiziale.

Questo paradigma comportamentista ha dominato fino agli anni ’70, ’80 del secolo scorso: 1. Per un motivo scientifico: la prospettiva comportamentista dal punto di vista scientifico è affascinante perché è metodologicamente rigorosa; 2. Watson, tra l’altro, cade in disgrazia ed è anche stato allontanato dall’università in cui lavorava, e si dedicò a un’attività pubblicistica, e scrive per giornali di grande diffusione, e ha cominciato a scrivere libri che hanno avuto grande successo. La società statunitense è rimasta molto affascinata dalle idee di Watson, perché con il suo comportamentismo passava l’idea che i bambini sono il frutto del comportamento dei genitori: quindi i genitori possono crescere i figli plasmandone i comportamenti. Questo ha avuto un grande successo nella società nordamericana, statunitense e di conseguenza anche europea.

Freud era scomodo, Watson sembrava offrire la prospettiva di un avvenire migliore, forse anche un po’ inquietante (manipolazione della psiche delle persone). Consiglio per la lettura: Breve storia della psicologia di Helmut E. Lück.

Il cognitivismo

Poi nascono le scienze cognitive: approccio cognitivista. 1968, manifesto: l’autore è Neisser e l’idea è quella dell’uomo come elaboratore di informazioni, per cui l’uomo in qualche modo elabora informazione proveniente dall’esterno e il comportamento umano è il frutto di questa elaborazione dell’informazione. Per il cognitivismo ciò che sappiamo dalla realtà non è mediato solo dai sensi, ma l’informazione che ci proviene dall’esterno e raccogliamo coi sensi è profondamente elaborata tramite processi mentali molto complessi; l’informazione entra nella mente, è elaborata e si traduce in un output e si traduce in un comportamento, atto linguistico o altro. Il problema è che questi complessi processi mentali non possono essere osservati direttamente, ma posso inferire il modo di funzionamento della mente che fa sì che un...