Appunti del corso di Storia del diritto medievale e moderno

IL CODICE NAPOLEONE

L'89 (di impronta pre rivoluzionaria, di carattere moderato, perseguitato durante le fasi più radicali della rivoluzione), giuristi che non considerassero il diritto come un mero filosofeo; il diritto deve servire non in astratto ma a modellare delle norme per modificare la società. Essi sono i giuristi che poi fecero parte della commissione incaricata di redigere il codice civile, con obiettivo di costituzionalizzare l'ordine della società, con il ribaltamento della costituzione giacobina con la condizione che fossero mantenute quelle proprietà sottratte agli ecclesiastici e distribuite alla classe media.

Con il decreto del 22 agosto 1800, Napoleone istituisce presso il ministero della giustizia, una commissione incaricata di redigere entro il 21 novembre un progetto di codice civile.

La commissione scelta da Napoleone, era formata da:

1. Tronchet: diritto consuetudinario
2. Portails: diritto romano
3. Preamenau: diritto romano consuetudinario
4. Maleville

Diritto romano

L'edizione a stampa del progetto del 21 gennaio 1801 viene inviata al tribunale di cassazione e a tutti i tribunali d'appello per il parere, sempre corredata dal discorso preliminare del Portalis. Il discorso preliminare proviene da tutta la commissione (i 4 giuristi) ma le idee che sono rappresentate dal discorso preliminare sono soprattutto di Portalis.

IL DISCORSO PRELIMINARE DI PORTALIS

Portalis assume una visione giusnaturalista, ispirata al diritto naturale. Vi è una superiore giustizia naturale, che deve essere tradotta in diritto positivo approfittando della massime antiche: scrive Portalis:

"Non si deve disdegnare di approfittare dell'esperienza del passato e di questa tradizione di buon senso, di regole e di massime, che è arrivata fino a noi e che costituisce lo spirito dei secoli".

Le fonti utilizzate sono fonti pienamente giuridiche: terzo progetto Cambaceres, progetto Jacqueminot, grandi sistemazioni dottrinali 700 (Domat e...)

respiratori è il giudice, al quale viene restituito un potere interpretativo; non può essere la semplice bocca delle legge, egli deve poter interpretare il codice e colmarne le lacune attraverso il ricorso alla consuetudine e al diritto naturale (implicita abolizione del refere legislatif per il quale di fronte a una lacuna il giudice doveva sospendere il giudizio e affidarlo al legislatore). Secondo Portalis, il giudice è un arbitro illuminato e imparziale, che non ha un potere incondizionale cioè non si sostituisce mai al legislatore, perché colma la lacuna utilizzando il diritto naturale ma la sua sentenza vale solamente per le parti di quel giudizio, quindi liberissimo sarà un altro giudice di utilizzare norme diverse per risolvere la medesima lacuna.

Portalis giustifica questa posizione del giudice nel discorso preliminare; egli parla di 2 specie di interpretazione:

1. Interpretazione dottrinale: consiste nel cogliere il vero senso delle

leggi, nell'applicarle con discernimento e nel supplirle nei casi da esse non preveduti

2. Interpretazione legislativa: spetta SOLAMENTE al legislatore e consiste nel risolvere le questioni ed i dubbi in via di regolamento o disposizioni generali. Questo modo di interpretare è l'unico modo proibito al giudice. "Quando la legge è chiara bisogna eseguirla, quando è oscure bisogna approfondirne le disposizioni. Se non vi è legge, bisogna consultare l'uso o l'equità. L'equità è il ritorno alla legge naturale, nell'oscurità, nel silenzio o nell'opposizione delle leggi positive".

La posizione era sancita in tre articoli del titolo V del Libro Preliminare "Du droit et des lois", del progetto del codice:

1. Art.3: "Il giudice non potrà mai intromettersi e sostituirsi al legislatore, perché il potere di pronunciare per forma di disposizione generale è

1. Art. 10: "Il giudice non può pronunciare sentenze che abbiano effetto generale, cioè che valgano come legge generale. La sentenza del giudice può valere solamente tra le parti. Garantisce la separatezza della funzione giudicante da quella del legislatore positivo."

2. Art. 11: "Nelle materie civili, il giudice in difetto della legge precisa è un ministro d'equità. L'equità è il ritorno alla legge naturale o agli usi accolti nel silenzio della legge positiva." Il giudice in presenza di una lacuna della legge deve diventare un ministro d'equità, cioè colmare la lacuna ricorrendo alla legge naturale. Non può rifiutarsi di colmare la lacuna.

3. Art. 12: "Il giudice che rifiuta o che differisce di giudicare sotto pretesto di silenzio, di oscurità o pretesto della legge, si rende colpevole d'abuso di potere o di negata giustizia." Ciò vale nelle materie civili (giudice colma la lacuna), in campo penale vi è un'altra norma che rimanda al principio di...

legalità: Art.13: "Nelle materie criminali, il giudice deve non può supplire alla legge, sostituirsi alla legge". Nella legge penale, il giudice non può costruire una pena, deve assolverla.

ITER LEGISLATIVO SECONDO LA COSTITUZIONE DELL'ANNO VIII (1799)

1. Discussione di fronte al consiglio di Stato
2. Discussione per un parere di fronte al Tribunato
3. Approvazione o rigetto di fronte al corpo legislativo (assemblea dei muti, perché il corpo legislativo non discuteva ma poteva solo dire si o no)

Questo fu l'iter al quale fu sottoposto il codice napoleone.

In consiglio di stato, il progetto viene dibattuto dal 1801 al 1804 in 102 sedute, spesso con l'intervento di Napoleone, che dimostra così il suo legame al codice civile.

In seguito, vi fu la promulgazione e fusione delle 37 leggi particolari con la legge 30 ventoso anno XII 21 marzo 1804: con il nome code civil de francais. Nel 1807, la repubblica si trasforma in impero e il codice