Appunti del corso di Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto

Perché la storia del diritto?

La storia del diritto forma una coscienza critica. Lo si può spiegare con un esempio: una studentessa spagnola si lamentò dello studio canonico, la corte costituzionale rispose così: “Il diritto canonico è uno strumento fondamentale e fornisce una conoscenza imprescindibile al rapporto dello studio del diritto”. Il giurista deve avere una cultura storica per essere un vero giurista, ma deve sempre stare attento riguardo ai suoi giudizi, deve essere cultore del diritto positivo. Il diritto positivo veniva costruito, definito e posto da un legislatore storico (Giusnaturalismo). La consuetudine, per esempio, non è un diritto positivo in quanto è una forma di norma partita dal basso; il diritto positivo è il contrario del diritto naturale.

Costumace: colui che subisce un processo senza essere assicurato dalla giustizia, non è presente davanti al giudice ma viene comunque processato. In passato la contumacia era l’equivalenza della confessione del peccato.

Strumento della comparazione

La comparazione è diacronica, ovvero deve far scoprire il senso del presente attraverso il passato in modo da acquisire consapevolezza. Esempio: quando mi iscrivo a giurisprudenza la chiamo anche legge, ma la legge non è stata per molto tempo il punto centrale della giurisprudenza, bensì lo erano le opinioni del giurista. Questo denota il senso del tempo che passa. Il diritto è una linea continua che va dal passato al presente, per questo motivo il giurista deve crearsi una cultura storica.

Codice: Fonte che segna la modernità, è una forma che riguarda tutte le branche del diritto, il quale definisce il codice stesso (primo modello; codice civile). Consuetudine: norma giuridica. Giustiniano scrisse una compilazione che prima sparì e successivamente venne riscoperta e ristudiata a Bologna.

Il periodo storico

Nel 6^o secolo d.C. arrivarono in Italia i longobardi e si verificò una frattura nella penisola rispetto a tutto il resto d’Europa (secolo buio): scomparve il commercio, la moneta, si usava il sistema del baratto, gli uomini vedevano il potere politico come qualcosa di molto lontano affidato ad un soggetto che si disinteressava della produzione delle norme.

Alto Medioevo e Basso Medioevo

• Alto Medioevo: Norme sorte dal basso, non promulgate dall’imperatore, in un periodo che va dalla caduta dell’impero romano all’anno 1000.
• Basso Medioevo: Un periodo che va dall’anno 1000 fino all’inizio dell’età moderna, in cui l’organizzazione della società divenne più complicata, in quanto la vita cittadina tornò a prendere forma e questo portò all’esigenza di nuove norme, le quali non potevano essere varate dall’imperatore. Fu così che iniziarono a prendere importanza le norme di Giustiniano.

I giuristi, partendo da queste norme, le modificarono in base al periodo storico in cui si trovavano, facendole diventare così opinioni dei giuristi. Beccaria, che scrisse “Dei delitti e delle pene” (1764, Livorno, località scelta perché il clima politico non era così movimentato come quello a Milano), si dimostra non favorevole alla conformazione di queste nuove norme viste come opinioni dei giuristi. Nella quinta edizione del suo scritto, cita 3 giuristi: Corpzov (tedesco), Clarouno scolo de’ (Alessandrino) e Farinacci (penalista romano) e definisce le leggi come “secoli più barbari”. La funzione del libro è didascalica, le fonti del sistema dovevano essere cambiate.

La quinta edizione citata prima, nomina i 3 giuristi in un estratto scritto successivamente in risposta a “Note e osservazioni su il libro dei delitti e delle pene” di Facchinei. Il libro di Beccaria ebbe molto successo, non solo in Italia, ma in tutta Europa, venne tradotto anche in francese.

Beccaria e l'illuminismo

Beccaria era un illuminista, i quali principi si basavano su:

• Lo spirito delle leggi, Montesquieu, 1748 (principio fondamentale: separazione dei poteri)
• Enciclopedia, 1750, conteneva un gran numero di termini giuridici
• Contratto sociale, Rousseau, 1762

Inoltre, egli si formò nel periodo in cui i fratelli Verri istituirono prima l’Accademia dei pugni e poi Il Caffè; respirò quindi un’aria che lo portò a schierarsi contro il sistema delle fonti (prima del 700: critica giurisprudenziale). L’illuminismo auspicava, infatti, ad un diritto nuovo e razionale, creato da un legislatore che improntasse il diritto verso una natura legislativa che facesse da sé e che non avesse bisogno di un’interpretazione da parte dei giudici (separazione dei poteri).

Secondo Pietro Verri, quando il giudice doveva prendere una decisione, aveva due possibilità:

• Se era penale: doveva astenersi dall’interpretazione, quando vi era una lacuna doveva solo assolvere.
• Se era civile: doveva interpretare la legge e, in caso di lacuna, contattare il legislatore.

Il pensiero di Beccaria

Beccaria era un contrattualista (giusnaturalista: costruzione dello stato per volontà degli uomini per superare il conflitto allo stato di natura e per trovare sicurezza, affidandosi ad un sovrano). Affidandosi ad un sovrano, si rinunciava ad una porzione di libertà minima, sola a far scattare la difesa sociale. Era, infatti, illegittima ogni pena che avrebbe eccesso i confini della porzione di libertà contrattualmente sacrificata. L’insieme delle porzioni di libertà era gestito dal sovrano, ovvero da un politico. A questo si dovevano delle conseguenze:

• In quanto ogni uomo avrebbe cercato di riottenere la sua libertà, o semplicemente di ottenerne di più, bisognava fissare dei sensibili motivi, ovvero delle pene stabilite in modo tale che gli individui non commettessero dei delitti o infrangessero la legge. Le pene dovevano essere giuste e non eccessive per garantire la sicurezza. (Principio di legalità: perché ci sia un reato, deve esserci una legge che lo contraddistingue come tale. E’ illegittima la pena che condanna un reato non considerato tale da una legge preesistente all’atto.

Il giudice doveva creare un sillogismo perfetto: doveva esserci una legge generale e una minore. Il giudice diventava così la bocca della verità.

La pena secondo Beccaria

La pena doveva essere utile e svolgere una funzione: si puniva, e tutt’ora si punisce, guardando al futuro. La pena doveva costituire un sensibile motivo (utilitarismo). La pena, per essere tale, doveva essere:

• Pubblica: applicata da un’autorità pubblica. Inoltre, l’esecuzione doveva svolgersi alla luce del sole, in modo tale che tutti potessero vedere quello che avrebbe potuto spettargli. (Commiare= minacciare)
• Pronta: applicata nel minor tempo possibile rispetto a quando era stato commesso il reato. Le pene, se applicate dopo un lungo lasso di tempo, perdevano della loro efficacia e il loro effetto preventivo.
• Necessaria: applicata necessariamente. Una volta che l’imputato era stato condannato, la pena doveva essere applicata per forza, senza sconti o annullamenti.
• Minima delle possibili nelle date circostanze: il sistema nasceva con la cessione di una minima porzione di libertà, la quale doveva essere rispettata dalla pena.
• Dettata dalle leggi secondo il principio di legalità.

La pena di morte

Beccaria era quasi del tutto contrario alla pena di morte, in quanto meno efficace rispetto alla pena detentiva. La pena di morte era uno spettacolo terribile ma leggero, mentre la pena detentiva era il lungo e stentato esempio di un uomo privo di libertà, che, divenuto bestia di servigio, ricompensava con le sue fatiche la società che aveva offeso. Beccaria non era contrario alla pena di morte per un motivo umanitario, ma appunto perché la pena detentiva aveva un’ efficacia maggiore. Rimaneva più presente il ricordo della vista di un uomo privo di libertà piuttosto che quella di uno torturato e ucciso all’istante.

Un altro elemento che fa condannare la pena di morte a Beccaria è il fatto che, secondo lui, aveva un carattere diseducativo e contraddittorio (era prevista dalle leggi varate per allontanare i cittadini dal commettere reati, quando essa stessa ne costituiva uno). L’ultimo elemento si basava sul fatto che il sistema era nato con l’uomo che cedeva una parte minima della sua libertà al sovrano, il quale, non poteva esercitare un potere così grande da decidere di togliere la vita al condannato.

I pochi casi in cui la pena di morte poteva essere applicata erano quando si verificavano dei delitti di lesa maestà (che avrebbero potuto mettere in pericolo l’equilibrio dello stato).

Caratteristiche dell'ordinamento

L’ordinamento doveva avere dei caratteri generali:

• Rispetto del principio di legalità
• Divisione dei poteri (il giudice doveva limitarsi a compiere un sillogismo perfetto di tipo barbare)
• Ruolo subordinato dell’interpretazione
• Nesso di proporzionalità tra delitto e pena
• La legge doveva garantire la felicità, la sicurezza e la libertà.

L'abolizione della pena di morte

La pena di morte venne abolita il 30 novembre 1786 da Pietro Leopoldo con la Leopoldina. (reo: imputato; reo presente: colui che si presenta al processo, contrario del contumace; reo convinto: l’imputato non ha confessato ma si hanno delle prove certe). Art. 51: Si può notare come nella costruzione di questa legge ci sia l’influenza di Beccaria.

Venne infatti costruita con un metodo illuministico, scientifico. Pietro Leopoldo, infatti, prima di scrivere questa legge, fa delle ricerche sulla diffusione della criminalità in Toscana e si accorge che i costumi del popolo erano docili (livello di criminalità molto basso). Questo permise l’abolizione della pena di morte.

Contenuti della Leopoldina

(correggere l’antico in quanto difettoso) (119 articoli):

Artt. 1-50: Procedura penale

• Abolizione della tortura (istituto disciplinato dalle norme processuali, provocata la confessione, l’imputato, e talvolta anche il testimone, venivano torturati: in primis venivano fatti vedere i luoghi dove si sarebbe svolta la tortura. Se l’imputato confessava, il processo terminava. Se così non fosse stato, l’imputato veniva sottoposto a tormento. Se avesse confessato in quella condizione, però, la sua confessione per essere valida doveva essere ripetuta a distanza di alcuni giorni dalla tortura. Allora in quel momento terminava il processo.
• Introduzione di un difensore d’ufficio per coloro che non avevano la possibilità di farsi difendere da un avvocato di fiducia.
• Introduzione di una cassa per indennizzare le persone ingiustamente processate.
• Obbligo di motivare le sentenze che privavano di libertà personale, principio per il quale occorreva chiudere e definire i processi con la massima sollecitudine.

Artt. 51-109: Diritto penale sostanziale

• Abolizione della confisca dei beni personali del condannato, in quanto colpiva gli eredi andando contro al principio della personalità della pena.
• Abolizione del reato di lesa maestà e della pena di morte.

Artt. 110-119: Norme finali

• Chiusura del processo (risarcimento danni, prescrizione del reato, divieto di concedere diminuzioni della pena).

Art. 118: I poteri del giudice

Facendo riferimento all’Art. 118, la Leopoldina non introduce il principio di legalità (principio giuridico in base al quale sia il fatto che costituisce il reato sia la sanzione che si ricollega alla sua commissione devono essere espressamente previsti dalla legge, e di conseguenza, vieta di punire qualunque fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente previsto come reato e di sanzionarlo con pene che non siano previste dalla legge). Quindi non introduce il principio di legalità ma si dice che nel caso in cui il fatto non sia considerato reato dalla leopoldina, il giudice dovrà applicare altre leggi contenute in qualsiasi altra normativa in vigore in Toscana (naturalmente interpretando le norme diverse dalla leopoldina secondo lo spirito però della leopoldina stessa).

Nel descrivere questo potere del giudice per i casi non previsti, la leopoldina non fa quel salto che avrebbe potuto e dovuto fare, cioè appunto non introduce il principio di legalità (mentre Pietro Verri sosteneva che se il fatto non era previsto dalla legge, il giudice doveva assolvere, qui invece il giudice deve applicare un’altra norma diversa dalla leopoldina). Inoltre, tra i lavori preparatori vi è il giudizio di un collaboratore di Leopoldo, ovvero Giuliano Tosi, che descrive i motivi dell’inserimento dell’Art. 118 nella leopoldina, ovvero afferma che la leopoldina nasce per correggere l’antico, in quanto era difettoso.

Art. 119: Necessità della pena

“La pena voluta dalla Legge, e decretata dai Giudici sarà irremissibilmente eseguita”. La Leopoldina non può essere considerata un codice moderno perché non basata sul principio di legalità, ma una consolidazione. Il codice può essere una qualsiasi raccolta di norme, che disciplina una branca del diritto in maniera completa. In quanto alla Leopoldina, essa contiene:

• Norme di diritto sostanziale e di procedure
• Tecnica antica di formulazione dei precetti
• In quanto al rapporto giudice-legge, è incompleta e dà spazio all’arbitrio del giudice

Il clima politico e il cambiamento

Nell’89 si ha la rivoluzione francese, quindi il clima in Europa comincia a cambiare. Nel 1790, in Toscana, scoppiano dei tumulti e mentre Leopoldo lascia la Toscana per recarsi a Vienna per salire al soglio imperiale, il consiglio di reggenza, su dispaccio di Pietro Leopoldo reintroduce la pena di morte solo per gli istigatori. Nel 1795 il successore di Pietro Leopoldo, Ferdinando III estende i casi di applicazione e reintroduce il delitto di lesa maestà, con la cosiddetta legge Ferdinandina. Quindi il nuovo secolo si apre anche in Toscana, con una pena di morte in vigore, però la Toscana avrà nei confronti della pena di morte un atteggiamento particolare, che produrrà delle conseguenze anche a lungo termine, addirittura sul processo di costruzione dello Stato unitario italiano, quindi dopo il 1861.

Nel 1861 nasce il Regno d’Italia, quindi si è unificata la penisola sotto il potere dei Savoia e si ha un unico regno. Il primo problema che si pose fu quello di unificare la legislazione; Francesco Carrara è contrario alla pena di morte e propone una serie di modifiche alla legislazione penale, quindi la Toscana, che non aveva mai avuto un codice penale, nel 1853 promulga un codice penale di influenza tedesca, che è sicuramente il codice penale più avanzato rispetto a quelli in vigore negli Stati unitari italiani.

La strada per giungere all’unificazione penale erano 3:

• Si sarebbe potuta estendere la legislazione piemontese anche alla Toscana reintroducendo la pena di morte.
• Si sarebbe potuta abrogare la pena di morte in tutta Italia.
• Si sarebbero potute lasciare le cose per com’erano.

La situazione fu attentamente valutata e non si ritenne opportuno estendere anche alla Toscana la pena di morte perché sarebbe stato politicamente inopportuno. Anche l’opzione di abolire la pena di morte in tutta Italia fu rifiutata, perché militavano contro questa abolizione delle ragioni di ordine pubblico, per esempio nell’Italia meridionale vi erano delle manifestazioni di brigantaggio e si sosteneva che la pena di morte fosse un opportuno deterrente. Quindi venne scelta l’ultima opzione, quella di lasciare le cose così come erano: non si giunse all’unificazione in campo penale perché da un lato in Toscana rimase in vigore il codice dei vecchi territori che erano appartenenti al vecchio granducato di Toscana (rimase in vigore il codice penale del ’53 con la pena di morte) mentre in tutta la restante parte d’Italia venne esteso il codice penale sardo del ’59 con la pena di morte.

Quindi l’onda lunga della leopoldina e della tradizione penalistica toscana fece sì che nel 1865 non si raggiunse l’unificazione legislativa in Italia in campo penale. Sarebbero dovuti passare altri anni, fino al 1890 per poter avere in Italia un codice penale unico, anche per la Toscana, perché nell’89 venne approvato e nel ’90 entrò in vigore il codice penale Zanardelli, che abroga la pena di morte ovunque e che riprende le strutture essenziali del codice penale toscano del ’53.

Art. 575 codice penale vigente

(da mettere a confronto con l’Art. 51 della leopoldina): “CHIUNQUE CAGIONA LA MORTE DI UN UOMO è PUNITO CON LA RECLUSIONE NON INFERIORE AD ANNI 21” (vi è un aumento se sono presenti degli aggravanti)

Costituzione

La costituzione deriva dal latino constitutio, ovvero “provvedimento normativo o giurisdizionale dell’imperatore”, ed era principalmente utilizzata dai giuristi latini/romani. Il termine compare anche in un’opera di Gaio e in una di Plinio. Gaio, giurista del II sec. d.C., dà il seguente significato al termine “costituzione”: “La Costituzione del principe è ciò che l’imperatore stabilisce per decreto, per editto o per epistola e non si è mai dubitato che ottenga il ruolo di legge perché lo stesso imperatore ha ricevuto per legge il suo potere”. Da ciò si ricava che, per i romani, la costitutio è una legge o un provvedimento legislativo o giurisdizionale fatto dall’imperatore.

Anche Plinio Il Giovane dà una sua definizione del termine “Costituzione”: “In questa circostanza io ho considerato le costituzioni dei principi e poiché non vi ho trovato nulla di specifico che riguardo la Vitinia, ho deciso di ricorrere direttamente a te, imperatore, perché tu mi dica cosa possa os