Appunti completi diritto privato

Parte generale: Società, diritto, norma giuridica

Società e diritto

L’uomo tende a raggrupparsi in aggregazioni sociali al fine di soddisfare tramite la cooperazione i propri bisogni materiali e spirituali. Il diritto muta nel tempo. La convivenza e la cooperazione sono possibili solo se esistono delle norme con le quali:

• Si coordina e controlla il comportamento dei membri della comunità
• Si stabilisce chi abbia il potere di prendere decisioni

Il termine diritto indica quell'insieme di norme, interdipendenti e coessenziali, che configurano un sistema unitario e gerarchicamente disposto che può essere definito, per la sua funzione ordinatrice della società, ordinamento giuridico, e per la sua natura di componente della struttura sociale storicamente individuata, realtà normativa.

La scienza del diritto (la giurisprudenza) ha per oggetto lo studio delle norme che regolano una collettività: è una scienza sociale, ossia una forma di conoscenza della società che ha come punto di riferimento l'uomo nella sua individualità e relazionalità. Ogni società umana quindi ha delle regole per sopravvivere e per soddisfare i propri bisogni. Queste regole si chiamano: norme giuridiche. Poiché i bisogni sono diversi da persona a persona e a seconda del paese di provenienza, ogni società ha diverse tipologie di rapporti e diverse tipologie di regole.

Diritto e morale

L'esigenza di distinguere in particolare le norme giuridiche dalle norme morali, dal fatto che la società riconosce al suo interno una pluralità di autorità, ciascuna portante uno specifico assetto culturale. Tradizionalmente la distinzione viene effettuata sulla base dei seguenti criteri:

• Autonomia: la regola morale è assoluta in quanto deriva la propria validità dal suo stesso contenuto ed è lasciato al singolo l’accettarne il comando come imperativo; la regola giuridica si presenta come eteronoma, in quanto deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere inserita in un sistema anche detto “ordinamento giuridico” destinato ad organizzare la collettività,
• Contenuto: alcune materie possono essere trattate, alternativamente, soltanto dalla morale o dal diritto;
• Forma: le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce; per il rispetto delle regole giuridiche è sufficiente l’osservanza esteriore del comando anche se priva della convinzione interiore sulla bontà o giustezza.

In sintesi: le norme morali si sviluppano in modo autonomo nel corso del tempo. Diritto e morale sono complementari: un cambiamento della morale potrebbe comportare un cambiamento giuridico. Il discorso giuridico è il discorso morale condotto con particolari procedure e con finalità di regolazione dell'intera collettività in modo persuasivo e coattivo. La morale è esigenza di interrogare la propria coscienza sul bene o sul male di un'azione.

Diritto ed economia

L'approccio più diffuso ai problemi di politica economica, comune a tutte le prospettive da cui lo si affronta, ideologiche e scientifiche, muove dalla concezione di fondo che configura in modo antitetico il rapporto tra legge statale e legge di mercato. A seconda del bilanciamento tra le due opzioni si propongono i modelli dell’economia pianificata, del liberismo o della mixed economy. Si tende a pensare che nel regime di libera concorrenza il diritto sia assente, ma non deve essere così, occorre comunque che vengano fissate delle regole per impedire le storture che inevitabilmente si generano per effetto dello stesso comportamento come la costituzione di cartelli e monopoli.

Quindi si vede che in assenza di diritto non si ha “più libertà”, ma più vincoli autogenerati, perché il mercato non è in grado di autoregolarsi in modo sostenibile e duraturo. Spetta allora all’ordine giuridico regolare la concorrenza. Il mercato diventa quindi un istituto giuridico, una categoria del diritto e la concorrenza è un procedimento di selezione che prevede un severo regolamento di gioco e di lotta economica. Il mercato è creato dal diritto ed è considerato come l’insieme delle norme che regolano gli scambi. Le norme impediscono accordi come cartelli e monopoli che impediscano la libertà, ma si astengono quanto basta per non prestare ingerenze inopportune.

Ha dimostrato che il diritto e l’economia sono fondamentali per l’andamento della crisi del 2009. L’ordine giuridico del mercato è fondato sulle dinamiche democratiche basate sulla garanzia dell’apertura dei processi decisionali. Lo stato di diritto è responsabile della protezione sociale dei suoi cittadini. Si può dire che:

• Il diritto è parte costitutiva del mercato (struttura)
• Il diritto è strumento di governo del mercato (Esempio direttiva mifid II: funzione dei mercati di capitali a beneficio dell’economia reale)
• Il diritto fornisce gli strumenti, l’economia li riempie di contenuti.

Diritto pubblico e diritto privato

Si distingueva già all'epoca romana sulla base di diversi criteri. Nel XIX secolo si realizza la distinzione sulla base dei:

• Criteri degli interessi, la natura degli interessi individuali/particolari e generali/pubblici
• Criteri dei soggetti, i rapporti vengono disciplinati distinguendo tra soggetti privati, tra soggetti pubblici

L’interesse generale è sia del privato che del pubblico. Dal primo dopoguerra si parla di economia mista in quanto lo Stato interviene nel processo produttivo. L’intreccio di strumenti e di interessi pubblici e privati mostra la profonda unitarietà dell’ordinamento giuridico che non consente più partizioni rigide e schematiche dei suoi settori e rende così problematica l’individuazione della linea di confine tra diritto pubblico e privato. Attualmente si ritiene con certezza soltanto quanto segue:

• Il diritto pubblico riguarda l'attività dello Stato (nell’esercizio delle funzioni legislativa, esecutiva e giudiziaria), la Pubblica Amministrazione (nell’esercizio dei poteri di supremazia, tasse, fisco), il funzionamento degli enti statali.
• Il diritto privato riguarda le norme che regolano i rapporti tra privati cittadini e tra cittadini e enti pubblici, quando questi non esercitano il loro potere di comando, ad esempio, i rapporti di lavoro e il risarcimento danni per attività illecite della pubblica amministrazione.

La vera differenza è che il diritto privato contiene norme relative ai comportamenti individuali riconducibili all’uguaglianza; mentre il pubblico parte da una situazione di una supremazia del soggetto pubblico rispetto agli altri soggetti che sono inferiori. Ci sono anche le seguenti suddivisioni sulla base della normativa trattata:

• Diritto Pubblico:
  • Diritto Costituzionale
  • Diritto Amministrativo
  • Diritto Penale
  • Diritto Processuale
• Diritto Privato:
  • Diritto Civile
  • Diritto Commerciale
  • Diritto del Lavoro

Nota: Il diritto civile è ricompreso nell’ambito del diritto privato e regola i rapporti che si stabiliscono in materia di famiglia, di proprietà, di contratti, di successione ereditaria.

Norme giuridiche, valori, interessi e sistema normativo

La giuridicità della norma consiste nell’essere:

• Vincolante: le regole valgono per tutti i membri di una collettività. Esempio: le regole dell’ordinamento giuridico italiano valgono per tutti coloro che si trovano in Italia (anche temporaneamente).
• Esclusiva: prevalgono su altre regole (Esempio, regole morali, sportive, religiose ed economiche)

L’ordine giuridico per garantire il rispetto, le rende coercitive: pone sanzioni nel momento in cui vengono violate, per esempio parcheggio in divieto di sosta. La coercibilità non è un carattere specifico, è propria dell’ordinamento giuridico ma non riguarda tutte le norme. Ci sono norme che non hanno una sanzione. La norma è una imposizione esterna a contenuto prescrittivo. Tradizionalmente, si afferma che la norma è:

• Generale: è la norma che dispone la tutela alla collettività e non al singolo
• Astratta: in quanto si applica a una classe di fattispecie e non ad una sola

Ma ora questa concezione è superata, ci sono casi di norme applicate a una sola persona e applicabili una sola volta (esempio che conferiscono privilegi), regole generali e non astratte e regole astratte (istitutive di una organizzazione) e non generali (esempio quelle che disciplinano le funzioni del Presidente della Repubblica). La norma consente l’attuazione di valori, e quindi l’interesse, che è il valore relativo del bene rispetto ad un soggetto. Sono norme, sia le regole che i principi. La regola è quella norma che richiede un insieme specifico di comportamenti per la sua soddisfazione, esempio obbligo RCA auto. Il principio è quella norma che esprime un comando generale, è soddisfatta da una pluralità di condotte. Esempio, norma che dispone della tutela della salute.

I principi possono essere:

• Generali: principi generali della società: tutela della salute
• Tecnici: contestualizzano esigenze dettate da situazioni pratiche o della politica legislativa
• Assoluti: sono supremi e inviolabili, esempio, tutela della persona e sovranità dello stato

Ogni regola è riconducibile ad almeno un principio, il principio connette un insieme di regole. Se la regola non è riconducibile al principio, si tratta di norma eccezionale da non confondere con la norma speciale che si applica per regolare specifici settori di materie più generali (esempio, le regole nei contratti dei consumatori sono speciali rispetto a quelle previste dai contratti in generale). La differenza tra le due tipologie va ricavata dal ragionamento. Le norme eccezionali sono anche prescrizioni dettate per disciplinare fattispecie atipiche, nelle quali il principio:

• Corrispondente si scontra con l’esigenza di dare rilievo ad altri principi, esempio, vietare la vendita di armi a un paese soggetto a sanzioni (contro il principio generale di libertà)
• Deve essere attuato con altre regole atipiche (esempio, uscire dal finestrino del treno in caso di incidente, viola la regola di non rischiare di farsi male uscendo dal finestrino)

Il diritto è composto da diversi tipi di regole che possono essere:

• Di condotta: valutano in modo immediato il comportamento
• Costitutive: la norma diventa possibilità di comportamento, esempio, matrimonio civile
• Di organizzazione: creano strutture sociali pubbliche, come amministrazione pubblica, giustizia, polizia ecc.

Le fonti del diritto

Chi pone le norme giuridiche

Il sistema delle fonti del diritto per fonte di diritto si intende, ogni atto o ogni fatto a cui l'ordinamento giuridico riconosce la capacità di far sorgere, modificare o estinguere le norme giuridiche. Con l'espressione fonti del diritto distinguiamo tra:

• Le fonti di produzione, cioè gli atti o i fatti considerati idonei dall'ordinamento a creare, modificare o estinguere norme giuridiche;
• Le fonti di cognizione, riguardano il risultato dei suddetti atti o fatti, consistenti nei documenti e nei comportamenti della cui interpretazione si determina la norma, esempio la Gazzetta Ufficiale

Nell'ordinamento giuridico italiano, si ha una pluralità di fonti di produzione: queste sono disposte secondo una scala gerarchica, per cui la fonte inferiore non può porsi in contrasto con la norma di fonte superiore. Il sistema delle fonti è un sistema che può essere rappresentato da un sistema piramidale. Le fonti attualmente vigenti sono:

1. Fonti Costituzionali: Costituzione e leggi costituzionali
2. Fonti dell'Unione Europea: trattati, direttive, regolamenti e talune fonti internazionali
3. Fonti primarie
4. Leggi ordinarie statali
   • Decreti legislativi, decreti-legge
   • Regolamenti parlamentari
   • Referendum abrogativo
   • Leggi regionali
5. Fonti secondarie (regolamenti amministrativi)
6. Fonti terziarie (consuetudini e usi)

La Costituzione vigente è rigida. Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario, ma è aperto a livello secondario. La gerarchia della fonte ne indica la forza attiva. Una fonte di rango inferiore non può contrastare con la fonte di rango superiore.

Costituzione, leggi costituzionali e alcuni principi fondamentali

Dopo il referendum istituzionale del 1946 con il quale il Popolo italiano scelse la Repubblica, vennero eletti i deputati dell’Assemblea Costituente. I lavori della Costituente, iniziati nel giugno 1946, si conclusero nel dicembre 1947: il primo gennaio 1948 entrò in vigore la Costituzione. La Costituzione conserva il patrimonio ottocentesco dei diritti inviolabili dell'uomo e si apre alle ideologie cattolica e marxista. La Costituzione è rigida, ossia può essere modificata soltanto con una maggioranza qualificata e con una procedura speciale tramite soltanto una legge costituzionale.

Principi fondamentali costituzionali:

• Il primo è il principio di tutela della persona umana. È il supremo principio costituzionale, fonda la legittimità dell'ordinamento e la sovranità dello Stato. Le formazioni sociali hanno rilievo costituzionale quali luoghi nei quali si sviluppa la personalità e sono in posizione servente rispetto alla persona. Considera la personalità umana in una visione relazionale, ossia anche nel rapporto con gli altri individui: si ha dovere di solidarietà politica, economica e sociale.
• Vi è poi il principio di eguaglianza (art. 3). La Costituzione riconosce sia l'eguaglianza formale, come divieto di discriminare fondato su differenze biologiche o culturali, sia l'eguaglianza sostanziale come impegno dello Stato a rimuovere le condizioni di fatto che ostacolano lo sviluppo della persona.
• Altro principio è quello di democraticità (art.1). La democrazia è quella procedura decisionale che richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione, mediante voto non coercitivo, con prevalenza della maggioranza sulla minoranza.
• Principio di apertura dello stato ad altri ordinamenti: esprime i valori internazionalistici e permette all’Italia sia di sottoscrivere trattati internazionali, sia di essere membro di organizzazioni come l’ONU e la Comunità Europea
• Divieto di abuso del diritto: nessuna disposizione può essere usata per compiere un atto che miri a distruggere i diritti di altri;
• Principio di proporzionalità: l’azione dell’UE non deve andare oltre quanto necessario al raggiungimento degli obiettivi dei Trattati

Come si fa nel sistema a garantire che le fonti non siano in contrasto con la Costituzione? Questo compito ha la Corte Costituzionale: si richiede di verificare se la norma è conforme o meno alla costituzione. Corte costituzionale = giudice della legge. La corte costituzionale emette questo tipo di sentenze:

1. Di inammissibilità: manca un requisito affinché l’istanza abbia luogo validamente
2. Di rigetto, non viene accolta di valutazione
3. Di accoglimento totale o parziale: la norma interpretata in un certo modo o nella sua totalità, è davvero incostituzionale. Le norme perdono la loro efficacia dal giorno successivo.
4. Additive di prestazione: legge dichiarata non costituzionale per ciò che non dice e non per quello che dice
5. Attuative verso il basso: estende un beneficio a categorie non previste dalla legge originale
6. Di monito: la questione è fondata in astratto, ma si auspica un intervento da parte del parlamento, perché un vuoto legislativo l’abrogazione causerebbe
7. Di incostituzionalità sopravvenuta: si prevede che l’abrogazione non sia retroattiva per limitare i costi della decisione
8. Di incostituzionalità differita: si assegna un termine al legislatore per sistemare la parte non costituzionale, trascorso il quale la legge verrà abrogata

Il sistema delle fonti è caratterizzato dalla:

• Costituzione rigida: la costituzione può essere modificata solo con una speciale procedura e solo con una legge costituzionale (non da leggi ordinarie del parlamento)
• Chiusura a livello primario: le fonti primarie sono solo quelle elencate e per istituirne una nuova bisogna modificare la costituzione o uno dei trattati europei; si creano quelle secondarie
• Apertura a livello secondario: quindi quelle primarie creano secondarie
• Gerarchia: norma ha la posizione che le discende in base al tipo di fonte che ha prodotto quella norma. Competenza: è la materia sulla quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche, per esempio il comune è competente ad emanare certe cose.
• Sussidiarietà orizzontale: lo stato sostiene l’iniziativa privata volta a soddisfare interessi generali.

Le fonti dell'Unione europea

L'idea di integrazione europea è nata per far sì che non si verificassero mai più i massacri e le distruzioni della guerra. Le nazioni dell'Europa occidentale crearono così il Consiglio d'Europa nel 1949, il quale rappresentò il primo passo verso la cooperazione fra Stati. Il diritto comunitario è l'insieme delle norme relative all'organizzazione e allo sviluppo dell'Unione Europea. Esse prevalgono sulle leggi nazionali ed hanno un’efficacia immediata nei vari paesi membri.