Appunti completi Diritto civile frequentante con Prof Antonio Albanese

Ciamba Francesca – diritto civile

8 ottobre

Corso monografico: un argomento di un settore dell'ordinamento

Le obbligazioni

Interpretazione norma: problema del giurista. Problema che nasce dal fatto perché il diritto è scienza pratica e l'interpretazione ha funzione pratica, da risposte concrete a esigenze di giustizia che sorgono nella realtà.

Esempio: Differenza tra interpretare norma e una poesia? La poesia non ha funzione pratica che ha la norma. La norma deve calarsi nella realtà, confrontarsi con essa. Problemi interpretativi nascono da questo confronto, nonostante si cerchi di avere una norma generale e astratta. La realtà è sempre più varia e articolata di quello che ha pensato quando ha scritto la norma (anche perché passa del tempo da quando la norma viene scritta a quando viene interpretata).

Dottrina sono le tesi sulle interpretazioni proposte dai professori che aiutano la giurisprudenza nella interpretazione. Cassazione svolge azione nomofilattica, uniformità delle interpretazione delle norme giuridiche da parte della giurisprudenza.

Diritto è scienza umanistica, si confronta con altre persone, deve convincere altre persone che quella individuata sia la più giusta tutto avviene attraverso l'argomentazione giuridica (argomenti razionali a sostegno di quella interpretazione/soluzione). Convincere il giudice diritto vivente. La giurisprudenza è il modo in cui il testo della norma è interpretazione applicata nella realtà concreta.

Codice civile

Primo quello napoleonico. Unica legge che disciplina in modo organico e uniforme un intero settore dell'ordinamento. Rapporti privatistici. Complesso unitario e organico di norme.

Interpretazione sistematica: Codice civile 1942, 1865 codice prima. Il '42 si differenzia da quello prima che era di forte ispirazione francese (al codice civile di Napoleone) prende come modello anche un altro codice civile importante: 1900 BGB tedesco. Questa ispirazione tedesca è evidente per il fatto che dedica il nostro codice un libro apposito alle obbligazioni libro 4. (codice del ’65 non lo aveva un libro dedicato, se non piccoli riferimenti). Libro 4° contiene regole sul rapporto obbligatorio debitore-creditore, ma anche disciplina singole fonti dell’obbligazione.

Primo articolo libro 4 disciplina le fonti delle obbligazioni, art 1173. Libro quarto contiene un titolo I° che ha disciplina generale rapporto obbligatorio quale che sia la fonte dell'obbligazione. Cioè, sia che l'obbligazione nasca da contratto, fatto illecito o altra fonte questa è soggetta a regole che sono generali, uguali, indipendentemente dalla fonte da cui l'obbligazione nasce.

• Sono quindi regole indipendenti, che non variano a seconda delle fonti.

Pandettistica tedesca prende le fonti romane storiche e elabora delle categorie generali come il negozio giuridico o obbligazione. Quindi attraverso un processo di astrazione generalizzante sono stati individuati gli elementi comuni alle diverse tipologie di rapporti obbligatori. Ci sono aspetti che accomunano tutte le obbligazioni. Si creano categorie ampie e generali che consentono di stabilire regole ampie e generali per tutte le obbligazioni.

Principio di uguaglianza

Questo garantisce una maggiore uguaglianza formale perché il debitore e creditore sono trattati tendenzialmente allo stesso modo. Quindi queste categorie sono garanti di principio di uguaglianza.

Disciplina generale sì, ma subisce anche delle deroghe. Esempio: le obbligazioni pecuniarie (per oggetto denaro) hanno una disciplina specifica che riguarda le conseguenze dell’inadempimento (interessi dovuti dal debitore inadempiente per esempio). In altri casi le deroghe dipendono dalla fonte delle obbligazioni. L’obbligazione pecuniaria a secondo che nasca da contratto, fatto illecito o altra fonte ha regole diverse.

Le obbligazioni pecuniarie di risarcimento sono soggette a rivalutazione per esempio (la somma dovuta si rivaluta nel tempo per tener conto delle variazioni del potere di acquisto della moneta). In altre obbligazioni pecuniarie vale il principio nominalistico (adempiere al suo valore nominale, se c’è scritto 100, 100 devi darmi).

Esempi di come la disciplina può essere diversa in ragione della fonte. Principio di uguaglianza sostanziale oltre che formale, ha trovato applicazione nel diritto civile. Ci sono regole che hanno come obiettivo di tutelare in modo particolare alcuni soggetti (contraente debole, alcune figure di debitore e/o creditore) che nella realtà sono in una posizione svantaggiata rispetto alla controparte. La norma deve riequilibrare la disparità (esempio: tutela del consumatore).

10 ottobre

Vantaggio della disciplina generale obbligazioni

Applicabile a tutti i rapporti e che consente al giurista di non dover individuare le regole volta per volta. Queste regole trovano delle regole nella disciplina specifica.

Nell’ultima evoluzione dell’ordinamento al di fuori del codice trovano spazio discipline speciali di rapporti obbligatori che differenziano il trattamento delle parti del rapporto non in ragione della fonte ma in ragione del rapporto di forza/potere contrattuale che caratterizza. Questo serve per riequilibrare disparità. Nel nostro ordinamento abbiamo norme per questo riequilibrio.

Con il mercato unico si afferma il principio di: il contenuto del contratto dello scambio e quindi del rapporto obbligatorio è liberamente determinato dalle parti, non si accettano vincoli pre-limitati. Questi vincoli sono venuti meno ma in questo modo emergono disparità; le parti non hanno uguale bisogno di stipulare il contratto.

Principio di uguaglianza formale a volte va corretto col principio sostanziale che invece richiede una disciplina speciale funzionale a riequilibrare un rapporto che di fatto è squilibrato. Sono interventi limitati a situazioni previste. Una volta riequilibrata la situazione ritrova applicazione il principio di uguaglianza formale. C’è dialettica tra disciplina generale e speciale.

Disciplina speciale è frammentaria e lacunosa perché ha come obiettivo di sopperire alla disparità. Pone una esigenza di integrazione e interpretazione sistematica. Queste discipline speciali vanno collocate all’interno della disciplina generale che dà la chiave di lettura delle norme e consente di evitare che queste discipline speciali perdano il contatto con l’ordinamento giuridico. Serve per colmare lacune e determinare la ‘cornice’ dentro cui le altre norme si muovono.

Definizione di obbligazione

Il codice non lo dice perché è una decisione che riflette la difficoltà dei codificatori di dare una definizione esaustiva. È possibile una definizione ma si rimane sulla superficie della nozione, sulle sole caratteristiche essenziali e lasciando non definiti gli elementi più specifici.

Manca quindi nel codice del ‘42 una definizione ma dalle norme si ricava il concetto al quale fa riferimento il codice civile. Definiamo non partendo da una definizione ma estraendo i concetti dalle norme.

Una definizione di obbligazione è stata elaborata con riguardo ai diversi ordinamenti europei e non al nostro. Una commissione è stata incaricata di cercare principi europei comuni e poi si è proceduto a una semplificazione di questi elementi comuni.

Obbligazione dal Draft Common Frame of Reference è definita come dovere di adempimento a cui una parte di rapporto giuridico, il debitore, è tenuto verso un'altra parte, il creditore. Questa definizione caratterizza l’obbligazione per due aspetti:

• Il rapporto tra due soggetti per cui uno è vincolato a fare qualcosa.
• Fare qualcosa che soddisfi l’altra parte.

Definizione che si pone in continuità con diritto romano e pandettistica tedesca. L’elemento di continuità è il rapporto tra due soggetti, di cui uno può pretendere qualcosa dall’altro. Vincolo, legame dei due soggetti è la base. Questo vincolo che lega una parte all’altra che cosa è, in cosa consiste?

Nel diritto romano questo vincolo era personale che consisteva nell’assoggettamento del debitore al potere del creditore, a garanzia dell’adempimento dell’obbligazione (se il debitore non pagava c’era la riduzione in schiavitù). Progressivamente gli ordinamenti si sono evoluti.

Oggettivazione del rapporto obbligatorio

Manifestazione di un fenomeno più generale, di una oggettivazione del diritto civile (diritto civile va al contrario di diritto penale, che invece va verso la personalizzazione). Oggettivazione risponde a esigenze economiche di mercato, di scambi, che richiedono certezze e rapidità, incompatibili ad accertamenti soggettivi delle parti. Richiedono maggiore attenzione più che alla persona al patrimonio.

Siamo in una logica patrimoniale e in questa logica l’ordinamento si muove verso una oggettivazione. La garanzia di adempimento della obbligazione non è più la persona del debitore, ma il suo patrimonio. Questo emerge da una serie di norme, soprattutto da 2740 codice civile (nel libro 6°). Questa norma conserva comunque un po’ di carattere personale perché non risponde con un bene determinato ma con tutti i suoi beni presenti e futuri, quindi la garanzia patrimoniale segue la persona del debitore (continuità al passato ma comunque evoluzione).

Articoli 2910, 1180, 1228 altri esempi. In alcuni casi l’adempimento dell’obbligazione non è un atto individuale del debitore persona fisica, ma in molti casi l’adempimento della obbligazione richiede una organizzazione complessa di beni e persone da parte del debitore.

15 ottobre

Nozione di obbligazione

Partendo dalla essenza dell'obbligazione intesa come rapporto tra due soggetti, un attivo e uno passivo. Definizione che corrisponde a quella dei giuristi romani, successivamente rivista dai tedeschi. Aspetto fondamentale è il vincolo tra i due soggetti. È un rapporto finalizzato ad uno scopo.

La garanzia è un elemento strutturale dell'elemento obbligatorio infatti si dice che è dato dall’insieme di debito + responsabilità (intesa come patrimoniale) oggettivazione rapporto obbligatorio. È possibile anche l’adempimento del terzo.

Questa oggettivazione del rapporto obbligatorio pone un problema di ridefinizione del confine tra diritti di credito (obbligazioni) e diritti reali. Non è più possibile pensare al diritto di credito come diritto su una cosa o sulla persona debitore. Anche i diritti di credito presuppongono un elemento patrimoniale e non personale soltanto (quindi un assoggettamento patrimonio e non più libertà del debitore) questa distinzione non è più possibile e bisogna trovare una nuova distinzione.

Il codice del ’42 rimarca l’esistenza di due categorie di diritti, collocandoli in due sedi separate. I diritti reali disciplinati prevalentemente nel libro 3° ‘della proprietà’ (libro 3° parla anche su altri diritti reali). Il diritto di credito è il rovescio dell’obbligazione (quindi diritto del creditore). Non se ne parlava in passato perché si pensava al diritto come comando, quindi emergeva di più il profilo del lato passivo dell’obbligo.

Nel codice del 1865 non c’era un libro sulle obbligazioni. Dell’obbligazione si occupavano alcune norme del libro 3° di questo codice, erano norme su modi di acquisto e trasferimento della proprietà. Questo codice non conosceva il principio consensualistico, cioè in questo vecchio codice l’obbligazione contrattuale era lo strumento/mezzo attraverso il quale si trasferiva e quindi si acquistava la proprietà a titolo derivativo. Il contratto di compravendita era fonte di una obbligazione avente ad oggetto il trasferimento della proprietà. Non solo l’obbligazione del compratore di pagare il prezzo ma anche l’obbligazione del venditore di trasferire la proprietà (non l’obbligazione del venditore di consegnare materialmente la cosa ma di trasferire la proprietà).

Questo aveva effetti obbligatori, il venditore era obbligato a trasferire, trasferimento che avveniva con un atto successivo di adempimento dell’obbligo, che era il pagamento traslativo (pagamento = adempimento di un obbligo).

Nel codice del ’42 questo sistema viene superato con l’accoglimento del principio consensualistico nell’art 1376 codice civile: “nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.

Esempio: Tizio va da notaio e lì incontra Caio al quale vende una baita in montagna (ora irraggiungibile per il clima). Caio diventa proprietario. Quindi la proprietà di una cosa determinata si trasferisce in maniera smaterializzata, basta il consenso delle parti, non occorre nessun atto esecutivo.

Per cui ora non solo più necessari i pagamenti traslativi tendenzialmente (residuano alcune ipotesi). Abbiamo visto il trasferimento di cosa determinata. Se si tratta di cose determinate solo nel genere il discorso si complica art 1378 codice civile: “nei contratti che hanno per oggetto cose determinate solo nel genere, la proprietà si trasmette con l’individuazione fatta d’accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti. Trattandosi di cose che devono essere trasportate da un luogo all’altro, l’individuazione avviene anche mediante la consegna al vettore o spedizioniere”.

Individuazione: non basta il contratto, serve un atto di adempimento successivo che consiste nella individuazione della cosa, solo così è possibile il trasferimento (ma non è un pagamento traslativo).

La norma 1376 si riferisce non solo al trasferimento di proprietà di una cosa determinata, ma anche alla costituzione o trasferimento di altri diritti reali, per esempio diritto di usufrutto: sufficiente contratto stipulato validamente.

Oppure questo principio consensualistico ancora si applica al trasferimento di altri diritti. Altro diritto è (diverso da proprietà e altri diritti reali) il diritto di credito e il trasferimento si fa attraverso un contratto soggetto al principio consensualistico. Il trasferimento del diritto di credito è la cessione del credito.

Art 1470 “la vendita è un contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di prezzo”. Quindi la cessione del credito a titolo oneroso è una compravendita, è un contratto traslativo e soggetto al principio consensualistico da art 1376.

Questo principio consensualistico comunque anche nel nostro ordinamento subisce alcune eccezioni.

Indipendentemente dal luogo in cui si trova il bene immobile una eccezione necessaria al principio consensualistico si ha nel caso di mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili. Il mandatario nell’eseguire il mandato acquista il bene mobile in nome proprio per conto del mandante. Il proprietario diventa il mandatario. Lui dopo essere diventato proprietario è obbligato, deve trasferirlo. Questo atto con cui trasferisce è il pagamento traslativo. (deve prima acquistare lui e poi trasferire 1706 2° comma “se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o mobili iscritti a pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso di inadempimento si osservano le norme relative all’esecuzione dell’obbligo di contrarre”, cioè l’art 2932 la parte obbligata a concludere un contratto non lo fa spontaneamente l’altra parte può ottenere una sentenza che produca direttamente gli effetti del contratto che era obbligato a concludere).

Al di là di queste eccezioni il codice civile ’42 prevede il principio consensualistico e oltre alla previsione di due libri separati, rimarca la distinzione tra diritti reali e di credito (di credito di cui non parla espressamente il codice civile, ma ci sono norme che parlano di questo diritto come la cessione del credito).

Mentre il diritto reale lo si può ipotizzare con riguardo al solo titolare, quando si evoca il diritto di credito viene in mente non solo il creditore ma anche il debitore. La distinzione sta nel fatto che diritti reali sono opponibili erga omnes mentre quelli di credito solo nei confronti di un soggetto determinato (criterio superato).

Questa idea di distinzione nasce dal modo di intendere l’oggetto del diritto di credito. Per quanto riguarda l’oggetto si sono affermate teorie soggettive/personalistiche, che risentono ancora della caratteristica soggettiva del rapporto obbligatario. Non nel senso di considerare il vincolo personale, ma nel senso di individuare l’oggetto del diritto di credito nel comportamento soggettivo del debitore. Il creditore avrebbe diritto a un comportamento soggettivo del debitore.

Il debitore non è assolutamente libero, ma vi sono alcuni atti che sono sottratti alla sua libertà e sono assoggettati alla volontà del creditore (signoria volontà del creditore).

Teoria ulteriormente elaborate si giunge ai giorni d’oggi teorie soggettive: l’interesse del creditore è soddisfatto con il comportamento del debitore. Comportamento che soddisfa direttamente e immediatamente l’interesse del creditore. Ecco il risultato cui mira il cre...