11 Clausole vessatorie e altri elementi essenziali del contratto e elem accidentali

Clausole vessatorie nel codice del consumo

La tutela dell’aderente è rafforzata dagli articoli 33 e seguenti del codice del consumo che disciplinano le clausole vessatorie tra professionisti e consumatori. Questi articoli riguardano una situazione particolare: quella in cui vengono in gioco un professionista ed un consumatore, mentre il Codice Civile (Cc) riguarda tutti i potenziali contraenti (art. 1341 Cc); questi articoli riguardano solo professionista e consumatore.

Definizione di clausola vessatoria

Che cosa prevedono in più al Codice Civile gli articoli 33 e seguenti (che ricordiamo sono frutto di una direttiva comunitaria)?

• Danno una definizione generale di clausola vessatoria, applicabile in tutti i casi, anche non espressamente previsti dalla legge in cui la definizione può appunto applicarsi. La clausola vessatoria è definita come una clausola che presenta un significativo squilibrio tra diritti e obblighi, quindi una asimmetria delle posizioni delle parti [art. 33 del codice del consumo: "nel contratto tra consumatore e professionista, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto"].

Segue una lista molto lunga di clausole che il codice del consumo considera vessatorie, per esempio, clausole che escludono o limitano la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un'omissione del professionista; escludono o limitano i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale del professionista, ecc. Questo elenco però non esclude la possibilità di considerare vessatorie anche altre clausole che non sono nell’elenco ma che rispondono alla definizione generale.

È fondamentale avere fissato una definizione generale perché questa è una tecnica normativa che consente di includere ipotesi nuove che non sono espressamente contemplate nell’elenco. A differenza dell’art. 1341 Cc, dove non è definita in generale la clausola vessatoria ma è prevista una elencazione di clausole ritenute dal legislatore del Codice Civile particolarmente sospette.

Una cosa molto importante da sottolineare è che la definizione di clausola vessatoria presuppone sempre uno squilibrio normativo, ma il giudizio di vessatorietà serve soltanto a colpire quelle clausole che stanno fuori dal cuore economico del contratto, cioè non si giudica sulla convenienza dell’affare che il consumatore ha fatto. Se il consumatore ha acquistato un bene o un servizio per un prezzo eccessivo, rispetto a quanto lo avrebbe potuto pagare altrove, questo squilibrio (poiché anche questo è uno squilibrio) non rappresenta una clausola vessatoria.

L’articolo 34 del codice del consumo infatti al comma 2 cita: "La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile". Ciò che invece le clausole vessatorie mirano a fare è proteggere il consumatore verso condizioni di contratto a cui il consumatore magari non ha badato, avendo valutato, come è normale che sia, soltanto l’aspetto economico. Quindi ciò che viene valutato non è il prezzo, semmai potrebbe essere valutata una clausola vessatoria sul prezzo che sia poco trasparente (appunto come dice l’art. 34 il prezzo dovrà essere individuato in modo chiaro e comprensibile).

Presunzione di vessatorietà

• Presunzione di vessatorietà delle clausole elencate nell’art. 33 che può essere ribaltata solo dal professionista che prova che c’è stata una specifica contrattazione. Il dato che rileva non è quello formale della sottoscrizione come previsto dal Codice Civile all’art. 1341; il codice del consumo prevede proprio che le clausole vessatorie non debbano essere inserite (altrimenti sono nulle) e, se lo sono, si presumono vessatorie a meno che il professionista non provi la contrattazione, la negoziazione. Appunto, il professionista deve provare che sono state oggetto di una specifica contrattazione con il consumatore che ha accettato (non è una prova facile da dare a carico del professionista – si ha una tutela sostanziale).

Vi sono comunque delle clausole che sono vessatorie sempre e che quindi non ammettono la prova della specifica contrattazione, per esempio, la clausola che esclude la responsabilità del professionista in caso di morte del consumatore dovuta a fatto o omissione del professionista.

Nullità e tutela inibitoria

• Se la clausola è vessatoria è nulla, si considera non apposta; questo non rende nullo il contratto e la nullità inoltre può essere fatta valere dal solo consumatore.
• Tutela inibitoria – che in questo caso non viene fatta valere dal consumatore, ma dalle associazioni dei consumatori. Tali associazioni hanno via via assunto sempre più poteri grazie alle previsioni dell’U.E.; queste possono agire per impedire al professionista di continuare a usare clausole vessatorie. L’inibitoria vale per un pubblico di consumatori, anche per coloro che non hanno ancora concluso quel contratto.

Elementi essenziali del contratto

Oltre all’accordo, altri elementi essenziali del contratto sono:

• Oggetto
• Causa
• Forma (se prevista dalla legge a pena di nullità, e si presuppone quella scritta)

La forma viene posta alla fine anche perché il criterio generale è quello della libertà della forma che è derogato nei casi di contratti particolarmente significativi (per esempio, quelli che riguardano beni immobili). La legge può prevedere la forma (intendendosi per forma quella scritta), in due casi:

• Forma ad substantiam (forma a pena di nullità)
• Forma ad probationem (ai fini della prova)

Nel codice civile, l’art. 1350 è la norma fondamentale sulla forma scritta. Ci dice che alcuni contratti devono essere stipulati per iscritto, nei casi a cui fa riferimento l’art. 1325. Per esempio, deve essere fatto per iscritto un contratto di trasferimento della proprietà degli immobili; se desidero vendere un pezzo di terra, lo devo fare necessariamente per iscritto. In genere basta una scrittura molto semplice, cioè la scrittura privata (semplice documento che reca gli elementi essenziali del contratto e la sottoscrizione dei due contraenti); per gli immobili questo basta ai fini della validità del contratto. La circolazione degli immobili richiede però una forma di pubblicità, la trascrizione nei registri immobiliari.

Pertanto, questo contratto che pure è valido ed efficace tra me e l’acquirente, non è opponibile ai terzi; perché lo sia, devo trascriverlo e per fare questo non mi basta più la semplice scrittura privata; devo per forza ricorrere al atto pubblico (notaio) o alla scrittura privata autenticata (fare autenticare la scrittura privata da un pubblico ufficiale addetto). Altri esempi che richiedono la forma scritta sono dati dai contratti che prevedono il trasferimento di diritti reali su immobili (usufrutto, enfiteusi, servitù, comunione).

Anche le locazioni, quindi contratti diversi dai trasferimenti immobiliari, se sono ultra-novennali, vanno fatte per scritto. Anche le locazioni di immobili urbani ad uso abitativo, che sono disciplinati da una legge speciale del ’98 e che hanno durata minima di 4 anni, devono essere stipulati per iscritto; basta anche una scrittura privata.

L’art. 1350 fa poi un rinvio a tutti i casi in cui la legge richiede la forma scritta: la donazione (addirittura si fa per atto pubblico, salvo che non si tratti di una donazione di modico valore), il matrimonio, il testamento, contiene poi una norma finale che rinvia a tutti i casi previsti dalla legge. Dunque, è una norma aperta, senza pretendere di fare un elenco esauriente, rinvia a tutte le ipotesi in cui la legge prevede la forma scritta tra cui alcune rientrano nella disciplina tradizionale del codice (testamento, donazione, convenzioni matrimoniali, matrimonio, riconoscimento figlio naturale).

Tradizionalmente la forma scritta ha come obiettivo:

• Rendere consapevole il contraente (funzione di sollecitare l’attenzione del contraente su quello che acquista prestando il consenso)
• Certezza dei rapporti giuridici (sta alla base della forma scritta, richiesta per il trasferimento dei beni immobiliari) – in alcuni dei contratti tradizionali, la forma scritta ha la funzione prevalente di garantire la certezza del diritto (come nel caso del trasferimento immobiliare, essendo peraltro beni di elevato valore economico)

L’idea tradizionale del Codice Civile è quella della libertà delle forme. Il principio generale è sempre stato quello della libertà di forma con le eccezioni che sono costituite dai casi in cui la forma scritta è invece richiesta dalla legge. Nei decenni più recenti, le leggi che hanno riguardato i contratti di diritto privato hanno introdotto sempre più spesso la forma scritta, soprattutto con la funzione di tutela della parte debole. Si tratta di una tutela di tipo formale, va nella direzione di colmare soprattutto asimmetrie informative tra i due contraenti.

Per esempio, molti casi di forma scritta li troviamo nel codice del consumo. Esempi:

• Contratti di time sharing (godimento parziale di beni immobili, volgarmente multiproprietà), qui la forma scritta è richiesta dalla legge. Il contratto di multiproprietà è quel contratto che attribuisce all’acquirente un diritto di godimento di un immobile, limitato temporalmente. Si tratta di un diritto che presenta tante diversità rispetto a quello di proprietà infatti non è normalmente ricondotto al diritto di proprietà; diciamo che è un diritto sui generis ed ha ad oggetto un immobile. Questo contratto è un contratto concluso quasi necessariamente tra professionista e consumatore, poiché il venditore è in origine necessariamente una società che professionalmente gestisce la multiproprietà (diverso il caso in cui il proprietario di multiproprietà dovesse alienare il diritto ad un altro consumatore, saremmo allora in un’altra ipotesi, fuori dal codice del consumo perché sarebbe un contratto fra consumatori). Ma poniamo il caso esemplare della società multiproprietà che appunto aliena; questo contratto va fatto per iscritto, sembra logico visto che anche se non si trasferisce la proprietà, si aliena comunque un diritto simile; questa è infatti l’ipotesi del codice del consumo che meno ci stupisce.

Ci può forse stupire di più invece, la forma scritta prevista per la vendita di pacchetti turistici. La forma scritta per questo tipo di contratto è stata prevista da direttive U.E.: si richiede la forma scritta, poiché il contratto di acquisto di pacchetti turistici non è, come può sembrare, un contratto così banale ma anzi complesso (offre una variegata gamma di servizi) e spesso di un certo valore economico e contiene tutta una serie di clausole (per esempio relative a “se” succede qualcosa agli acquirenti durante il viaggio), implica una certa dose di rischio (per esempio, si può trattare di un viaggio in un paese lontano che prevede una serie di rischi; è bene quindi sapere quali sono i servizi offerti e quali i nostri diritti nel caso in cui ci fosse qualche inadempimento contrattuale, che può essere anche piuttosto banale, come un ritardo aereo e perdita della coincidenza).

Uno dei casi che è finito alla corte di giustizia è quello di una famiglia austriaca: il figlio, durante una vacanza in un villaggio turistico, ha contratto la salmonella. La questione fondamentale è: c’è inadempimento contrattuale? E se sì, quali danni si possono chiedere? C’è un inadempimento contrattuale perché la salmonella era stata contratta evidentemente nelle strutture alberghiere, si pone però un problema di risarcimento dei danni, che danni posso chiedere? Il problema è che è un danno che tradizionalmente non è riconosciuto dal diritto privato, in particolare in Austria o Germania, dove le ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale sono molto più ristrette rispetto al nostro ordinamento. Questo esempio serve per capire come ormai la forma scritta si associ con esigenze che non hanno più a che fare con contratti di circolazione della ricchezza ma con un’esigenza quasi di colmare il bagaglio informativo della parte debole.

Contratti fuori dal codice del consumo

Fuori dal codice del consumo, la forma scritta la troviamo nella legge 431/’98 a proposito della locazione di immobili urbani ad uso abitativo; il codice civile richiede la forma scritta solo per le locazioni di lunga durata (ultranovennali), questo perché viene attribuito al locatario un diritto di lunga durata e quindi un diritto dove il tempo costituisce una sorta di peso che grava sull’immobile e quindi l’esigenza della forma scritta è simile a quella tradizionale.

Invece, la forma scritta prevista per immobili urbani ad uso abitativo non ha questa funzione ovvero quella di certezza; ha una funzione di tutela della parte debole, del conduttore (la locazione di immobili ad uso abitativo ha una durata minima di 3 / 4 anni rinnovabili), anche se in genere questo tipo di contratto viene stipulato tra due consumatori (non si applica quindi la disciplina del codice del consumo che presuppone invece un rapporto tra professionista e consumatore). Si tende a tutelare il conduttore in quanto il locatore (anche se non è un professionista) sicuramente avrà maggiori informazioni sull’appartamento, inoltre la locazione è un contratto di durata e quindi anche se si è portati a concludere il contratto guardando al canone e alla durata, raramente si presta attenzione a tutta un’altra serie di clausole che invece sono poi fondamentali per la gestione del rapporto di durata come gli obblighi di riparazioni, cosa succede in caso di vizi, i metri quadri effettivi dell’appartamento.

Tipi di forme scritte

Un altro aspetto molto importante della forma scritta da sottolineare riguarda i tipi di forme scritte:

• Scrittura privata: è la forma scritta più semplice, presuppone solo che ci sia un documento scritto e sottoscritto. Tutti i contratti che richiedono semplicemente la forma scritta sono validi anche se stipulati con scrittura privata. Per alcuni contratti non è sufficiente, come i contratti a forma solenne. Presenta gravi problemi di certezza. Se la scrittura viene contestata, non c’è né la certezza della data né quella della provenienza della dichiarazione (posso benissimo negare di avere sottoscritto un documento). Per i problemi legati alla certezza della scrittura privata, si può ricorrere ad una variante che è:

SCRITTURA PRI