Storia del diritto medievale e moderno

STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

Anno accademico 2020/2021, professor Isotton

PARTE I

IL DIRITTO COME FENOMENO GIURISPRUDENZIALE

Il DIRITTO, che in età moderna ha assunto una concezione legalistica e positivista (che vede il primato della legislazione, con la conseguenza che il giurista deve limitarsi ad applicare la legge senza interpretazione), è sempre necessariamente anche un fenomeno GIURISPRUDENZIALE.

Il diritto si dice giurisprudenziale quando affida il proprio SVILUPPO all'attività creativa di un ceto di GIURISTI in grado di fare accogliere la propria OPINIONE come LEGGE, cioè collocare la propria opinione allo stesso livello di una fonte autorevole, come la legge.

Gli storici del diritto, però, impiegano questo termine in modo più LARGO → si riferisce alla parte del diritto il cui sviluppo è regolato dai GIURISTI indipendentemente dal loro ruolo.

Il diritto giurisprudenziale è costituito da 2 elementi:

• CREATIVITÀ o INNOVATIVITÀ del giurista (determina lo sviluppo del sistema)
• AUTORITÀ del giurista (la capacità di far accogliere la propria opinione come legge che deve generare CONSENSO tra i consociati)

Deduciamo quindi che:

• Ogni ordinamento giuridico nella storia è necessariamente un ORDINAMENTO GIURISPRUDENZIALE: non è mai esistito un ordinamento puramente legale ed il ruolo del giurista è sempre stato centrale.
• Ci sono state esperienze giuridiche in cui gli ordinamenti che si sono susseguiti sono marcati da questa giurisprudenzialità: 'ius commune' (regime dall'11° al 19° secolo nel continente europeo) e la 'common law' (Inghilterra e gli altri paesi di common law, nei quali esiste ancora).

LE DIMENSIONI DEL DIRITTO SECONDO F.C. VON SAVIGNY

FRIEDRICH VON SAVIGNY fu giurista, filosofo e politico tedesco; viene considerato il fondatore della scuola storica del diritto e precursore della pandettistica (era anche un grande romanista). Nel 1814 si oppone alla codificazione e sostiene che le dimensioni del diritto non sono due ma TRE e sono DIVERSE a seconda del PROGREDIRE STORICO delle società:

1. SOCIETÀ PRIMITIVE sono rette dalla CONSUETUDINE come fonte del diritto (ossia, sulla ripetizione spontanea di un determinato comportamento seguita dall'elemento psicologico dalla convinzione che un comportamento sia giuridicamente obbligatorio in quanto normalmente rispettato dai soggetti che ne fanno parte della società)
2. SOCIETÀ MATURE sono rette dal DIRITTO SCIENTIFICO (elaborato dalla scienza giuridica, quello che abbiamo chiamato diritto giurisprudenziale)

STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

Anno accademico 2020/2021, professor Isotton

PARTE I

IL DIRITTO COME FENOMENO GIURISPRUDENZIALE

Il DIRITTO, che in età moderna ha assunto una concezione legalistica e positivista (che vede il primato della legislazione, con la conseguenza che il giurista deve limitarsi ad applicare la legge senza interpretazione), è sempre necessariamente anche un fenomeno GIURISPRUDENZIALE. Il diritto si dice giurisprudenziale quando affida il proprio SVILUPPO all’attività creativa di un ceto di GIURISTI in grado di fare accogliere la propria OPINIONE come LEGGE, cioè collocare la propria opinione allo stesso livello di una fonte autorevole, come la legge. Gli storici del diritto, però, impiegano questo termine in modo più LARGO → si riferisce alla parte del diritto il cui sviluppo è regolato dai GIURISTI indipendentemente dal loro ruolo.

Il diritto giurisprudenziale è costituito da 2 elementi:

• CREATIVITÀ o INNOVATIVITÀ del giurista (determina lo sviluppo del sistema)
• AUTORITÀ del giurista (la capacità di far accogliere la propria opinione come legge che deve generare CONSENSO tra i consociati)

Deduciamo quindi che:

• Ogni ordinamento giuridico nella storia è necessariamente un ORDINAMENTO GIURISPRUDENZIALE: non è mai esistito un ordinamento puramente legale ed il ruolo del giurista è sempre stato centrale.
• Ci sono state esperienze giuridiche in cui gli ordinamenti che si sono susseguiti sono marcati da questa giurisprudenzialità: ‘ius commune’ (regime dall’11° al 19° secolo nel continente europeo) e la ‘common law’ (Inghilterra e gli altri paesi di common law, nei quali esiste ancora).

LE DIMENSIONI DEL DIRITTO SECONDO F.C. VON SAVIGNY

FRIEDRICH VON SAVIGNY fu giurista, filosofo e politico tedesco; viene considerato il fondatore della scuola storica del diritto e precursore della pandettistica (era anche un grande romanista). Nel 1814 si oppone alla codificazione e sostiene che le dimensioni del diritto non sono due ma TRE e sono DIVERSE a seconda del PROGREDIRE STORICO delle società:

1. SOCIETÀ PRIMITIVE sono rette dalla CONSUETUDINE come fonte del diritto (ossia, sulla ripetizione spontanea di un determinato comportamento seguita dall’elemento psicologico dalla convinzione che un comportamento sia giuridicamente obbligatorio in quanto normalmente seguito dai soggetti che fanno parte della società)
2. SOCIETÀ MATURE sono rette dal DIRITTO SCIENTIFICO (elaborato dalla scienza giuridica, quello che abbiamo chiamato diritto giurisprudenziale)

3. SOCIETÀ DECADENTI sono rette dal DIRITTO LEGISLATIVO (la LEGGE come unica fonte del diritto) La tripartizione di Savigny p