Storia del diritto medievale e moderno

STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

Anno accademico 2020/2021, professor Isotton

PARTE I

IL DIRITTO COME FENOMENO GIURISPRUDENZIALE

Il DIRITTO, che in età moderna ha assunto una concezione legalistica e positivista (che vede il primato della legislazione, con la conseguenza che il giurista deve limitarsi ad applicare la legge senza interpretazione), è sempre necessariamente anche un fenomeno GIURISPRUDENZIALE. Il diritto si dice giurisprudenziale quando affida il proprio SVILUPPO all'attività creativa di un ceto di GIURISTI in grado di fare accogliere la propria OPINIONE come LEGGE, cioè collocare la propria opinione allo stesso livello di una fonte autorevole, come la legge.Gli storici del diritto, però, impiegano questo termine in modo più LARGO -> si riferisce alla parte del diritto il cui sviluppo è regolato dai GIURISTI indipendentemente dal loro ruolo.

Il diritto giurisprudenziale è costituito da 2 elementi:

• CREATIVITÀ o INNOVATIVITÀ del giurista (determina lo sviluppo del sistema)
• AUTORITÀ del giurista (la capacità di far accogliere la propria opinione come legge che deve generare CONSENSO tra i conosciuti)

Deduciamo quindi che:

• Ogni ordinamento giuridico nella storia è necessariamente un ORDINAMENTO GIURISPRUDENZIALE: non è mai esistito un ordinamento puramente legale ed il ruolo del giurista è sempre stato centrale.
• Ci sono state esperienze giuridiche in cui gli ordinamenti che si sono susseguiti sono marcati da questa giurisprudenzialità: ius commune (regime dall'11^o al 19^o secolo nel continente europeo) e la common law (Inghilterra e gli altri paesi di common law, nei quali esiste ancora).

LE DIMENSIONI DEL DIRITTO SECONDO F.C. VON SAVIGNY

FRIEDRICH VON SAVIGNY fu giurista, filosofo e politico tedesco; viene considerato il fondatore della scuola storica del diritto e precursore della pandettistica (era anche un grande romanista). Nel 1814 si oppone alla codificazione e sostiene che le dimensioni del diritto non sono due ma TRE e sono DIVERSE a seconda del PROGREDIRE STORICO delle società:

1. SOCIETÀ PRIMITIVE sono rette dalla CONSUEUDINE come fonte del diritto (ossia, sulla ripetizione spontanea di un determinato comportamento seguita dall'elemento psicologico della convinzione che un comportamento sia giuridicamente obbligatorio in quanto moralmente percepito dai soggetti che fanno parte della società)
2. SOCIETÀ MATURE sono rette dal DIRITTO SCIENTIFICO (elaborato dalla scienza giuridica, quello che abbiamo chiamato diritto giurisprudenziale)

3. SOCIETÀ DECADENTI sono rette dal DIRITTO LEGISLATIVO (la LEGGE come unica fonte del diritto)

La tripartizione di Savigny pone queste tre epoche in successione (concepisce l'ordinamento come un organismo vivente che nasce, si sviluppa e poi muore), ma noi sappiamo che queste dimensioni del diritto NON sono proprie di UNA fase storica precisa, ma sono PRESENTI IN TUTTI gli ordinamenti CONTEMPORANEAMENTE.

Possiamo quindi dire che in ogni epoca, con diversi dosaggi, il diritto si compone di queste tre dimensioni, cambia solo il modo in cui pesano e prevalgono una sull’altra.

LE COORDINATE CRONOLOGICHE DEL DIRITTO

Coordinate cronologiche di partenza:

• IL MEDIOEVO (media etas) inizia nel 476 d.C (cade l’Impero Romano d’Occidente: Romolo Augusto viene rovesciato da Odoacre, un re barbaro che rinvia a Costantinopoli le insegne imperiali così che ad Occidente l’impero non sia più rappresentato). Il termine Medioevo emerge solo nel 17° secolo.
• L’ETÀ MODERNA inizia nel 1492 (scoperta dell’America)
• L’ETÀ CONTEMPORANEA inizia secondo alcuni nel 1815 (congresso di Vienna), ma altri storici sostengono inizi nel 1789 (rivoluzione francese), altri ancora nel 1848 (anno delle rivoluzioni) oppure nel 1914/15 (prima guerra mondiale)

Quelle sopra sono date convenzionali MA il diritto ne adotta altre: dalla seconda metà dell’11° secolo, dopo il 1050 (si ha il mutamento delle strutture sociali), si ha il passaggio dall’ALTO MEDIOEVO al BASSO MEDIOEVO secondo gli storici) al 1804.

Il diritto adotta queste date poiché in questi anni esso subisce un mutamento radicale con la riscoperta dei TESTI DI GIUSTINIANO (1050) fino al rilascio del CODICE NAPOLEONICO (1804) che segna la FINE DELLO IUS COMMUNE [diritto comune].

LA GIURISPRUDENZA ROMANA E LE COSTITUZIONI IMPERIALI

IL PASSAGGIO DA IURA A LEGES

Il 250 fu un anno molto importante per il diritto. Siamo in età antica, l’età dei Severi, un periodo caratterizzato da forti sconvolgimenti politico-militari e vennero CHIUSE le SCUOLE DI DIRITTO DI ROMA. La giurisprudenza romana cessa di operare; le scuole di diritto ci saranno in Oriente a Costantinopoli, a Berito, ma in Occidente vengono definitivamente chiuse (gli ultimi giuristi di questa età faranno una brutta fine, alcuni vengono anche ammazzati).

Questo comporta il fatto che cessa la produzione degli IURA, ossia dei responsa dei prudentes, cioè quella parte del diritto romano che ha un’origine giurisprudenziale; quest’attività di produzione dei responsa, cioè di soluzione di casi concreti rispetto a concrete domande che vengono poste agli esperti di diritto, viene a cessare improvvisamente perché non ci sono più le scuole. I giuristi professionali continueranno ad operare a Roma, ma ad un livello diverso: non daranno più responsa (più o meno gratuitamente), ma collaboreranno con le autorità imperiali nella produzione delle LEGES sotto forma soprattutto di COSTITUZIONI IMPERIALI (decreta, mandata, rescripta...). La giurisprudenza romana nell’età classica si inaridisce di colpo e si assiste ad un

Le CARATTERISTICHE delle popolazioni barbare (in netto contrasto con i valori della civiltà romana):

1. L'individuo non viene concepito se non all'interno della COLLETTIVITÀ, mentre a Roma prevale il principio dell'INDIVIDUALITÀ.
2. Le civiltà barbariche coltivano il MITO della FORZA FISICA, della GUERRA, del CONFLITTO, mentre la cultura romana si caratterizza per il CULTO della GIUSTIZIA, del DIRITTO.
3. Le popolazioni germaniche seguono un diritto di matrice CONSUETUDINARIA, quindi non consacrato per iscritto, ma tramandato oralmente, mentre la civiltà romana ha sviluppato il proprio diritto PER ISCRITTO.
4. Le popolazioni barbariche seguono il PRINCIPIO DELLA PERSONALITÀ DEL DIRITTO, secondo cui un ordinamento si applica esclusivamente a quelli che appartengono a una determinata STIRPE indipendentemente dal posto in cui si trovano (questo perché sono state popolazioni nomadi a lungo senza territorio), ciascuno segue non il diritto vigente nel proprio territorio, ma quello della propria stirpe (“la legge segue il barbaro come l'ombra segue il corpo”), mentre il diritto romano si fonda sul PRINCIPIO DELLA TERRITORIALITÀ, secondo cui il diritto romano vincola alle sue regole CHIUNQUE si trovi in TERRITORIO ROMANO, vale in tutti quei territori in cui l’autorità di Roma è vigente.

I REGNI ROMANO - BARBARICI

Questi REGNI ROMANO - BARBARICI sono rappresentati soprattutto dai GOTI, che si trovano sia in ITALIA (OSTROGOTI = Goti dell’est) sia in FRANCIA (VISIGOTI = Goti dell’ovest) e i BURGUNDI (popolazione gotica nell’odierno territorio della Borgogna, Francia). Si trovano nel territorio romano già dal 4° sec. fino alla metà del 6° sec. e attuano il momento dell’INCONTRO con la civiltà romana al punto tale che i Visigoti e i Burgundi all’inizio del 6° sec. abbandonano le proprie consuetudini e riformulano le loro leggi.

LA LEX ROMANA VISIGOTORUM

Nel 506 d.C. il re ALARICO II (re dei Visigoti) fa compilare la LEX ROMANA VISIGOTORUM (detta anche breviarium alaricianum), che vale sia per i Visigoti che per i Romani e non ha VALENZA personale, ma TERRITORIALE (viene abbandonato il principio di personalità del diritto). È costituita esclusivamente da MATERIALE GIURIDICO ROMANO: si compone di gran parte del CODICE TEODOSIANO, ma ci sono anche tracce delle OPERE della GIURISPRUDENZA ROMANA ripubblicate in età costantiniana. Dunque, si ha la ROMANIZZAZIONE del diritto visigoto: adottano delle leggi che sono tutte di diritto romano, non c'è alcun contenuto barbarico e trasformano in norme le poche pievi della giurisprudenza romana che era sopravvissuta (cosa fatta neanche dai Romani). Le leggi barbariche vengono recuperate dai Visigoti nel 6° sec. quando si spostano in Spagna.

LA LEX ROMANA BURGUNDIONUM

Qualche anno dopo il 517 in Oriente, anche i BURGUNDI adottano la LEX ROMANA BURGUNDIONUM [legge romana dei Burgundi], che è composta dalle stesse fonti della Lex Romana Visigotorum dei Visigoti; è una parafrasi praticamente, i contenuti sono gli stessi.

Sia la ROMANIZZAZIONE DEL DIRITTO BARBARICO di queste popolazioni: l’incontro con i Romani si è trasformato nella completa ricezione del diritto romano. È un incontro e una fusione piuttosto che un’invasione.