Rogers Fasano

GIURISDIZIONE E OBIEZIONI PROCEDURALI

Inizialmente, riteniamo che i Fasano abbiano rinunciato alla loro nuova difesa

giurisdizionale basata sul mancato ottenimento di un nuovo numero di indice e

sull'assenza di un nuovo procedimento con la loro petizione per chiedere

un'ordinanza di custodia (vedi, Kamar contro City of New York, 262 A.D.2d 57,

57-58, 689 N.Y.S.2d 635). In ogni caso, poiché la nuova petizione non era tardiva,

tale mancanza può essere corretta nunc pro tunc mediante l'acquisto di un nuovo

numero di indice e il trasferimento dei documenti relativi a tale questione al nuovo

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fascicolo (id.). La Corte Suprema aveva quindi giurisdizione per emettere

l'ordinanza di custodia.

Rifiutiamo inoltre la tesi dei Fasano secondo cui il tribunale ha agito in modo

improprio nel firmare l'ordinanza di custodia proposta dai Rogers, poiché i Rogers

non hanno menzionato l'accordo di visita nella loro richiesta. Non consideriamo

l'omissione come un mancato adempimento di una condizione preliminare e, in

ogni caso, l'ordinanza dei Fasano del 21 giugno 1999 per l'ordinanza di

comparizione ha portato l'accordo di visita all'attenzione del tribunale prima che

firmasse l'ordinanza proposta dai Rogers.

GIURISDIZIONE MATERIALE E LEGITTIMAZIONE

I Rogers suggeriscono che la Corte Suprema non abbia giurisdizione materiale su

questa disputa perché i Fasano sono "estranei genetici" rispetto ad Akeil.

Rifiutiamo di risolvere la pretesa dei Fasano solo su questa base. La Corte

Suprema dello Stato di New York ha giurisdizione materiale su petizioni per la

custodia e la visita ai sensi sia della Domestic Relations Law che del Family Court

Act.

Ciò non significa che i Fasano abbiano necessariamente legittimazione per

chiedere la visita con Akeil. Tuttavia, su questa questione non adotteremo

semplicemente il suggerimento dei Rogers secondo cui nessuna madre

gestazionale può mai richiedere la visita con il bambino che ha portato in grembo,

in considerazione del suo status di "estranea genetica" rispetto al bambino. In

riconoscimento della tecnologia riproduttiva attuale, il termine "estranea

genetica" da solo non può più essere sufficiente per concludere una discussione

su questa questione.

Considerazioni aggiuntive potrebbero essere rilevanti per un'analisi iniziale della

soglia su chi sia, o possa essere, un "genitore" (vedi, Hill, What Does It Mean to

Be a “Parent”? The Claims of Biology as the Basis for Parental Rights, 66

N.Y.U.L.Rev. 353).

Nel fare riferimento ai diritti e alle responsabilità dei genitori, le leggi di questo

Stato, così come i commentari e la giurisprudenza, usano spesso il termine

"genitori naturali", in contrapposizione ai genitori adottivi, ai patrigni e alle madri

affidatarie (vedi, ad esempio, Domestic Relations Law §§ 24, 111, 115, 116, 117;

Social Services Law § 384 b; Matter of Carol Y. v. David M., 150 A.D.2d 783, 542

N.Y.S.2d 34). Fino a poco tempo fa, non c'era alcun dubbio su chi fosse la "madre

naturale" di un bambino. Era la donna in cui l'embrione era stato concepito e

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portato in grembo (vedi Stumpf, Redefining Mother: A Legal Matrix for New

Reproductive Technologies, 96 Yale L.J. 187).

Solo con l'avvento recente della tecnologia di fertilizzazione in vitro è diventato

possibile dividere tra due donne le funzioni che tradizionalmente definivano una

madre, almeno prenatalmente. Con questa tecnologia, è emerso un dilemma

legale problematico: quando le uova fertilizzate di una donna vengono impiantate

in un'altra, quale delle due donne è la "madre naturale" del bambino?

Anche se la tecnologia è ancora relativamente nuova, diversi casi sono stati decisi

focalizzandosi su rivendicazioni contrastanti per la custodia del bambino derivanti

dall'uso della tecnologia di fertilizzazione in vitro. Questi casi non sono decisivi in

questo contesto, poiché l'oggetto del contenzioso riguarda i diritti di visita

piuttosto che la custodia. Tuttavia, contengono analisi che forniscono un

importante contesto per le questioni sollevate in questo appello.

Nel caso Johnson v. Calvert, 5 Cal.4th 84, 19 Cal.Rptr.2d 494, 851 P.2d 776, cert.

denied 510 U.S. 874, 114 S.Ct. 206, 126 L.Ed.2d 163, una madre surrogata,

geneticamente non correlata al bambino che aveva portato in grembo, rifiutò di

consegnare il bambino ai suoi genitori genetici al momento della nascita, come

concordato in un contratto di maternità surrogata. Pur "riconoscendo [sia] la

consanguineità genetica che il dare alla luce come mezzi per stabilire un rapporto

madre-bambino," la Corte Suprema della California concluse che, quando i due

mezzi non coincidono in una sola donna, è colei che intendeva procreare il

bambino — cioè, colei che intendeva portare alla nascita un bambino che avrebbe

voluto crescere come proprio — a essere la madre naturale secondo la legge della

California. (5 Cal.4th at 94, 19 Cal.Rptr.2d 494, 851 P.2d 776). Di conseguenza,

confermò l'assegnazione della custodia ai genitori genetici.

Il Secondo Dipartimento applicò questa analisi dell'“intenzione” alla situazione

opposta, per riconoscere i diritti genitoriali di una madre gestazionale che aveva

portato un feto creato con l'ovulo di una donatrice anonima, fecondato con lo

sperma di suo marito (vedi, McDonald v.). McDonald, 196 A.D.2d 7, 608 N.Y.S.2d

477). La Corte rigettò la posizione del padre, nel contesto di un procedimento di

divorzio, secondo cui, essendo "l'unico genitore genetico e naturale disponibile",

la sua pretesa alla custodia fosse superiore a quella della moglie, e stabilì che la

madre gestazionale era legalmente la madre del bambino a cui aveva dato alla

luce (id. a 9, 12, 608 N.Y.S.2d 477).

Anche se i casi precedenti non sono direttamente pertinenti, poiché trattano del

diritto di una madre gestazionale, non genetica, di essere riconosciuta come

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l'unica madre naturale del bambino, una richiesta di visita da parte di una madre

gestazionale e della sua famiglia richiede anche un esame e una chiarificazione

del loro rapporto legale con il bambino.

È evidente dai casi precedenti che una "madre gestazionale" può possedere diritti

esecutivi sotto la legge, nonostante sia un'"estranea genetica" rispetto al bambino.

Dato le complesse possibilità in queste circostanze, è semplicemente

inappropriato emettere una determinazione basata esclusivamente sulla genetica.

A margine, vale la pena notare che, anche se i Fasano avessero rivendicato il

diritto alla custodia del bambino, l'applicazione dell'analisi dell'“intenzione”

suggerita nell'articolo del professor Hill, supra, e utilizzata in Johnson v. Calvert,

supra, e McDonald v. McDonald, supra, richiederebbe — a nostro avviso — che

la custodia venga assegnata ai Rogers. Sono stati loro, infatti, ad organizzare

intenzionalmente il prelievo e l'uso del loro materiale genetico per cercare di

creare il proprio figlio, che intendevano crescere.

LEGITTIMAZIONE A CHIEDERE LA VISITA

Per stabilire la loro pretesa che i Fasano non abbiano legittimazione, i Rogers si

concentrano sui limiti rigorosi della legislazione statale e della giurisprudenza di

New York riguardo a chi può chiedere la visita. Secondo la legislazione statale di

New York, le uniche persone che hanno il diritto di chiedere la visita sono i

genitori (Domestic Relations Law §§ 70, 240), i nonni (Domestic Relations Law §§

71, 240) e i fratelli legati da sangue intero o parziale (Domestic Relations Law §

72). I Rogers fanno affidamento sulla proposizione secondo cui, poiché le leggi

devono essere interpretate in modo rigoroso, esse devono essere interpretate in

modo da escludere i Fasano dal loro ambito. In particolare, suggeriscono che,

cedendo Akeil ai Rogers, i genitori genetici del bambino, i Fasano abbiano

rinunciato a qualsiasi diritto concepibile allo status di genitori necessario per

rivendicare i diritti di visita.

Siamo d'accordo che, nelle circostanze presentate, i Fasano non abbiano

legittimazione ai sensi della Domestic Relations Law § 70 per chiedere la visita

come genitori del bambino. Tuttavia, ciò non accade perché accettiamo

necessariamente la premessa ampia che in ogni situazione in cui un genitore

possessore di tale status in virtù del fatto di aver portato e dato alla luce il

bambino, riconosce il diritto di un'altra coppia ad acquisire lo status di genitori in

virtù del fatto che abbiano fornito il materiale genetico che ha creato il bambino,

il genitore biologico rinuncia automaticamente a tutti i diritti genitoriali. 6

Piuttosto, riconosciamo che in queste circostanze piuttosto uniche, dove

l'embrione dei Rogers è stato impiantato per errore nell'utero di Donna Fasano, e

dove i Fasano sono venuti a conoscenza dell'errore poco dopo che è accaduto, il

caso della genitorialità nominale dei Fasano su Akeil dovrebbe essere trattato

come un errore da correggere il prima possibile, prima dello sviluppo di una

relazione genitoriale. Questo somiglia di più a un errore commesso al momento

delle dimissioni di due neonati da parte di un ospedale, errore che dovrebbe

essere corretto immediatamente, piuttosto che a una situazione in cui una madre

gestazionale ha presumibilmente gli stessi diritti di rivendicare la genitorialità

della madre genetica.

In tali circostanze, i Fasano non potranno sostenere lo status di genitori, con il

diritto di richiedere l'assegnazione dei diritti di visita.

Inoltre, il bambino dei Fasano, Vincent, non è un fratello "di sangue intero o

parziale" con il diritto di procedere ai sensi della Domestic Relations Law § 71,

poiché la legge non fa riferimento ai "fratelli gestazionali".

Oltre all'assenza di supporto legislativo per la richiesta di visita dei Fasano, la

politica alla base di due importanti casi di visita in questo Stato (vedi, Matter of

Alison D. v. Virginia M., 77 N.Y.2d 651, 569 N.Y.S.2d 586, 572 N.E.2d 27; Matter

of Ronald FF. v. Cindy GG., 70 N.Y.2d 141, 517 N.Y.S.2d 932, 511 N.E.2d 75) è

contraria alla loro posizione. Anche se, come abbiamo notato, è impreciso riferirsi

alla madre gestazionale di un bambino come a una "straniera biologica", le forti

considerazioni politiche alla base di questi casi, nei quali la Corte ha esaminato le

richieste di visita da parte di "stranieri biologici", si applicano anche in questo

caso. Quando un bambino è correttamente affidato alla custodia dei genitori, è

stato ripetutamente stabilito che tali genitori sono accordati diritti estremamente

ampi pe