Riassunto esame Storia della giustizia, Prof. Abbamonte Orazio, libro consigliato Il potere dei conflitti , A cura di Orazio Abbamonte

RIASSUNTO E SPIEGAZIONE DETTAGLIATA DEI SINGOLI TESTI CON INTEGRAZIONE

DEGLI APPUNTI DEL CORSO ‘STORIA DEL DIRITTO E DELLA GIUSTIZIA IN EUROPA’.

TESTO: IL POTERE DEI CONFLITTI.

ARGOMENTI TRATTATI:

•Indipendenza della Magistratura e separazione dei poteri. La tormentata vicenda di un

Endiadi

• L’ideologia della magistratura tra otto e Novecento (Orazio Abbamonte)

•Giurisdizione, potere legislativo e potere esecutivo (Daniela Bifulco)

•L'eccesso di motivazione. In margine al tema storico delle sentenze ragionate (Massimo

Tita)

Indipendenza della Magistratura e separazione dei poteri. La tormentata vicenda di

un Endiadi

Il libro “Il potere dei conflitti” è un'antologia cioè un insieme di documenti che hanno un

diverso significato a seconda del momento storico in cui si legge.

Si tratta di una raccolta che ha posto a suo oggetto la giurisdizione [giurisdizione dal

latino iurisdictio, a sua volta derivato da ius dicere: "esporre il diritto”] intesa quale

funzione giudicante, quindi l'organizzazione istituzionale deputata al dicere ius che ha

una sua forma propria di espressione cioè i provvedimenti giurisdizionali, principe dei

quali: la sentenza.

Occupandosi di giurisdizione, dunque, ci sarebbe da aspettarsi che il principale

documento da esaminare sia la giurisprudenza cioè il frutto prodotto dalla giurisdizione

nella sua quotidiana opera di attuazione del diritto e di conservazione delle condizioni di

convivenza sociale, in realtà non è così, sebbene più volte affiorano delle pronunce

giurisprudenziali.

Tutto ciò in quanto, affinché la giurisprudenza possa costituire una valida testimonianza

delle sue ragioni e dei suoi tempi richiede un'opera ermeneutica di sofisticazione analitica

ed una collocazione attenta sullo sfondo, sempre cangiante, culturale economico e

politico ed istituzionale da cui scaturisce.

Lo scopo perseguito è quello di offrire alcune testimonianze soprattutto su come la

magistratura si è andata evolvendo nella propria autorappresentazione e nell'immagine

che il mondo esterno s’è formato su di essa.

Anche se questa antologia è essenzialmente fondata sul caso dello Stato italiano, quindi

è limitata nello spazio, ma anche nel tempo, non mancano riferimenti ad altri modelli

istituzionali e ad altri contesti teorici. In questo senso, il contributo che più considera

l'esperienza straniera è quello della Bifulco.

Punto essenziale per comprendere tale antologia è capire che cosa si intende per

storicità del diritto. Ovviamente con questa espressione ci si riferisce, non solo al tempo

che scorre, ma al sentimento culturale, a ciò in cui una comunità si riconosce.

Storicità del diritto significa capire come si forma e si evolve il diritto, in base all’evolversi

del contesto storico e della società.

Nel campo del diritto è tutto storicamente connotato, come accade del resto anche per

ogni altra attività umana, essendo storico l'essere che agisce; e però, è proprio la

giurisdizione a risentire più marcatamente del condizionamento storico o, potremmo dire,

dell'ambiente da cui è circondata e dalle evoluzioni che vi si registrano.

Difatti, ricordando una famosa citazione, si può dire che per comprendere cosa accade in

una società attraverso il diritto “poco giova l'esame delle sue leggi e molto più quello delle

sue sentenze”.

In primis perché le sentenze di giudici sono quelle più a diretto contatto con le

conflittualità che si manifestano nelle comunità.

Inoltre, le leggi sono generali ed astratte e quindi è necessario sempre l'intervento del

giudice, intervento che può dirsi decisivo.

Il giudice non potrebbe in alcun modo sottrarsi alla pressione del contesto, mentre il

legislatore può non prendere posizione se non se la sente, può quindi astenersi.

Per il giudice la cosa è diversa perché non sceglie l'oggetto delle sue pronunce, certo ci

sono dei tecnicismi che gli consentono di eludere la tensione, ma comunque si tratta di

mezzi relativi, marginali che non possono esentare la giurisdizione dal proprio compito di

custode delle condizioni di convivenza.

Il giudice con la sua decisione produce diritto concreto, ma è evidente che se il giudice

non è in grado di mettersi in comunicazione con i valori volta per volta da custodire,

favorire, reprimere, svolgerà male il suo compito.

Ne deriva che la prospettiva storica è, non solo un utensile proficuo, ma addirittura

un'angolazione privilegiata ed ineludibile perché ontologicamente connessa a ciò che va

tematizzato e quindi ne va del suo essere.

Certo, questo non vuol dire che la storia spieghi tutto, ma certamente aiuta non poco ad

intendere e non fraintendere nodi e questioni che altrimenti finirebbero per diventare

ostacoli insormontabili, come accade sempre quando non si comprende ciò con cui si ha

a che fare.

Un altro elemento che caratterizza la storicità è la progressività (avanzamento, sviluppo)

in quanto nella società e soprattutto nel diritto, che è un meccanismo di composizione dei

conflitti, non c'è nulla di assoluto.

C’è un argomento centrale a proposito della Magistratura e della sua azione:

l’Indipendenza che è a sua volta collegata ad un altro argomento: separazione dei poteri.

Come ricorda il saggio della Bifulco (giurisdizione, potere legislativo ed esecutivo),

l’una sostiene ed illumina l’altra, senza separazione non può esserci indipendenza

perché si finirebbe necessariamente in sovrapposizioni tra legislativo, esecutivo e

giudiziario.

Separazione ed indipendenza non sono valori ultimi ma hanno il compito di assicurare la

neutralità del giudice. L’attività del giudice è e deve rimanere estranea alle vicende di

conflitto in cui interviene: il giudice deve decidere in neutralità, da terzo imparziale.

Il giudice giudica nell'interesse della risoluzione del conflitto e nulla della sua azione è

condiviso con le parti, se non l'ambiente artificiale del processo.

Questa peculiare situazione si coglie con evidenza se posta a confronto con quella

dell'amministrazione che pure è tenuta all’imparzialità ma con altre caratteristiche, perché

la PA quando valuta gli interessi che cadono sotto la sua giurisdizione non sta giudicando

dal di fuori, bensì sta anche partecipando a quei medesimi interessi di cui deve prendersi

cura con i suoi provvedimenti.

Sì è soliti associare questi due concetti all'obiettivo di assicurare al giudice il modo di

dare piena attuazione ai principi di libertà ed equità sociale affermati nella Costituzione.

Insomma, il giudice non potrebbe assolvere ai compiti che gli sono assegnati in un

regime democratico se fosse sottoposto al condizionamento degli altri poteri.

Indipendenza e separazione tra i poteri sono associati ad una concezione evolutiva del

diritto, aperta accogliere il nuovo e quindi anticonformista per definizione.

Lo testimonia bene in questa antologia Giuseppe Borrè (ideologia della magistratura

tra otto e Novecento) che avvertiva l'indipendenza come presupposto per superare il

formalismo giuridico. L'indipendenza così predicata si rivolge, non solo all'esterno, ma

anche alle gerarchie proprie della magistratura, Corte di Cassazione in primo luogo.

Eppure, se questo è sicuramente un importante e lungo percorso dell'endiadi indipendenza-

Separazione --Libertà dagli altri poteri associata alla sensibilità per i valori evolutivi

dell'ordinamento-- non è affatto l'unica direzione verso la quale quell’assetto può militare ed ha

storicamente militato. Lo mostra in questa raccolta la sezione curata da Filomena d'alto sulla

prospettiva sociologica. Infatti è esperienza comune che idee identiche, a seconda del momento

storico, possono assumere un significato divergente.

Nella testimonianza del magistrato Giovanni Pacifico (ideologia) ma anche nel documento di

Bonasi (ideologia) [E si confronti anche il 6 della sezione Indipendenza di Ileana del bagno]

emerge la differente declinazione che il valore indipendenza assume in quei tempi. Qui il

magistrato deve “mostrare forza di animo nel mantenere la propria indipendenza” non per

assicurare all'ordinamento la sua evoluzione; al contrario serve da scudo contro chi vorrebbe che

egli si allontani dal rigoroso rispetto della legge per spingerlo verso delle posizioni più avanzate.

Tuttavia è un tracciato di lunga durata quello che pretende il giudice indifferente

all'istanza sociale. Un fenomeno che in questa specifica torsione dell'Indipendenza è

particolarmente indicativo della svolta che si sarebbe poi avuta a partire dalla metà degli

anni sessanta del secolo scorso, svolta molto tormentata.

Una prova di particolare finezza e tensione etica delle resistenze nei confronti della

declinazione progressista d’indipendenza la si trova ad esempio nel 4 della sezione di

Ileana del bagno. Si tratta del contributo di uno dei più preparati e capaci magistrati della

storia repubblicana ovvero Andrea Torrente,un contributo dal quale traspare la

preoccupazione di garantire al magistrato indipendenza tale però da far sì che gli possa

mantenersi indifferente a tutto quanto non abbia già avuto il suo riconoscimento nella

legge. Ancora, secondo Torrente, l'indipendenza costituisce il sussidio esterno della

obiettiva determinazione della norma concreta e le decisioni del Giudice devono scaturire

dal dibattito giudiziario dall'hortus conclusus (“giardino recintato” luogo materiale o

spirituale accessibile soltanto a pochi iniziati o del tutto inaccessibile) del processo senza

pressioni ed influenze esterne.

Le condizioni d’uso del lemma Indipendenza e del suo complemento costituito dalla separazione

dei poteri sono molto differenti da quelle che oggi viviamo.

Nella società stabile e dai valori relativamente rigidi ai quali si ispirava la cultura tra otto e

Novecento, i presidii dell'Indipendenza e della distinzione tra i poteri dello Stato, si ponevano al

servizio della conservazione dei ruoli marcati. Ad oggi, l’indipendenza è il frutto di caratteristiche

organizzative e culturali, strumentali a determinati risultati, e, assicurando al potere giudiziario una

certa capacità di resistenza, consente ad esso di raggiungere scopi che variano con il mutare dei

contesti storici, modificando peraltro anche i meccanismi attraverso i quali l'indipendenza è

perseguita.

Questo impervio percorso ha avuto i suoi riflessi sul piano dell'organizzazione del potere

giudiziario. Le pagine di Ileana del bagno sull'indipendenza offrono degli spunti per

comprendere il senso di scelte e ripensamenti ripetuti.

In questa sede introduttiva è utile richiamare l'attenzione su quanto sia stato difficoltoso il

superamento del secondo aspetto in cui si è sempre articolato il problema

dell'Indipendenza: quello dell'Indipendenza dalle gerarchie interne alla magistratura.

Questo problema ha delle implicazioni più sottili perché interagisce con il cuore della

funzione giudiziaria, afferente alla sua capacità di assicurare stabilità e prevedibilità delle

regole. La giurisdizione non può prescindere da un certo qual tasso di verticismo, in

assenza del quale il compito di chiarificazione delle regole fallirebbe.

Però, come la dipendenza dal potere politico favorisce il conformismo agli interessi

costituiti che in quella sede si sono consolidati, così anche la gerarchizzazione promuove

la ripetuta ed acritica affermazione degli orientamenti che hanno già trovato

riconoscimento. Chi si trova ai massimi gradi della Magistratura tende ad attestarsi su

posizioni che sono state già acquisite e quindi resiste alle novità. Il fenomeno in Italia è

stato accentuato dalla struttura del sindacato di Cassazione che, almeno in teoria, è

limitato alla sola legittimità ed è un giudizio quindi tendenzialmente sordo ai fatti, quindi

tendenzialmente resistente a quella componente del giuridico che è apportatrice

dell'istanza nuova, dello scorrere e del rinnovarsi dell'esperienza umana.

L’Indipendenza del giudice, quindi, ha sofferto lungamente in Italia della necessità di chi

sedeva nei gradi più bassi della giurisdizione di riprodurre nelle proprie decisioni i principi

contenuti negli arresti del giudice di legittimità, simpatizzanti per l'immobilismo ancora

fino alla metà degli anni 70.

Il saggio di Trifone nella sezione dedicata al giudice di legittimità dimostra i complessi

intrecci che ruotano intorno al problema delle gerarchie nella giurisdizione. Sin dai primi

anni dell'Unità italiana il tema della Corte di Cassazione fu molto avvertito. Su di esso si

confrontarono molteplici voci, soprattutto a proposito di due fondamentali questioni:

1 quella dell'unificazione delle cinque cassazioni esistenti in altrettante ex capitali degli

Stati preunitari

2 e quella dell'opportunità di limitare il sindacato al solo giudizio di legittimità delle

sentenze escludendo così ogni apprezzamento dei fatti innanzi alla Corte.

A non sostenere queste due tesi è l’avvocatura la quale, rispetto alla magistratura, è

meno legata all’apparato istituzionale e non ha il peso della responsabilità del decidere, è

spinta a valorizzare il pluralismo dei fatti e la ricerca di varie soluzioni piuttosto che

l'uniformità del diritto.

La Cassazione viene teorizzata come un’istituzione creata per un interesse superiore a

quello delle parti, cioè la ferma e sicura osservanza delle leggi. Sostanzialmente il fatto

deve rimanere inosservato perché è necessario custodire l'uniforme intelligenza della

legge. La legge è autorità accentrata mentre il fatto è per sua natura plurale.

In questo modo si crea diritto puro o, quantomeno, un diritto la cui purezza sia certificata

per la mancanza di possibili alternative alle decisioni della Suprema Corte. Ne è diretta

conseguenza la soppressione delle Corti di Cassazione regionali perché esse stesse

costituiscono un fatto (di disturbo) irriducibile al sistema gerarchicamente accentrato,

dato che inevitabilmente si renderebbero fautrici del pluralismo, darebbero voce a fatti e

visioni diversificate.

Insomma, il procedimento che ha condotto all'affermazione dell’Indipendenza interna

della magistratura italiana è stato complesso e tormentato e pieno di ripensamenti.

Un riscontro di questa vicenda, che accompagna l'intera storia giudiziaria italiana, lo si ha

anche dal saggio di Massimo Tita nella sezione dedicata ai modelli di organizzazione

giudiziaria.

Qui la nota dominante è la distribuzione dell’esercizio della giurisdizione tra 5 corpi

giudiziari, oltre alla Corte Costituzionale. Massimo Severo Giannini, come ricorda Tita, ha

parlato a questo proposito di primitivismo istituzionale.

Il processo di semplificazione delle giurisdizioni ha contrassegnato la vicenda

accentratrice dello Stato moderno. Il discorso di Zanardelli, riportato in questa sezione,

fornisce una testimonianza di quel che era il labirinto di giurisdizioni speciali nel

panorama degli Stati preunitari.

Sicuramente la questione della pluralità di giurisdizioni non è solo un problema di

indipendenza e separazione dei poteri; ma, in quanto creatore di ingenti danni per il

sistema (la pluralità), ci si chiede quale sia la ragione di tenerlo in vita. E’ una domanda

che si pose già Lessona collaborando al primo commentario alla Costituzione. Egli ritiene

che quando si tende all'unità della giurisdizione ci si trova di fronte al problema di

attuazione del principio di separazione dei poteri quindi ci si trova di nuovo di fronte alla

questione dell'Indipendenza e della separazione, un problema che non sfuggì affatto ai

costituenti, infatti molti di loro si opposero al mantenimento di giurisdizioni speciali.

In realtà le implicazioni tra giurisdizioni speciali e separazione dei poteri non sono

eliminabili perché, se lo fossero, non vi sarebbe ragione della resistenza alla loro

abolizione che sicuramente produce difficoltà all'andamento del meccanismo

giurisdizionale. Il giudice specializzato sta lì perché sa di dovere particolare cura per

l'azione degli apparati con i quali è in costante relazione, sicché non può venire altro che

vicinanza, tutto all'opposto di ciò che è la separazione dei poteri.

E’ per questo che unità della giurisdizione e separazione dei poteri insieme producono

l'indipendenza o più realisticamente creano le condizioni perché l'indipendenza, e

dunque, quel che più conta, la genuinità dei giudizi, siano in condizioni ottimali per

ingegnarsi.

C'è anche tutta un'altra storia di cui dover tener conto, cioè quella dell'invadenza da parte

del potere giudiziario nei confronti del potere politico ed amministrativo, una storia lunga

che non può dirsi affatto sopita. E’ sullo sfondo di essa che il giudice amministrativo

resiste nella storia italiana, pur non mancando ripetuti tentativi di soppressione.

D'altra parte, le riserve italiane verso l’unicità della giurisdizione provengono dal fatto che

separazione ed Indipendenza si coniugano anche con l'autoreferenzialità. L'articolo 101

comma 2 della Costituzione, formalizzando Il principio della separazione dei poteri,

stabilisce che: “i giudici sono sottoposti soltanto alla legge”. Alla legge, non al legislatore,

la cosa è ben diversa. La disposizione ha un alto potere simbolico in quanto afferma che

nessuno può inte