Riassunto esame Storia del diritto moderno e contemporaneo, Prof. Tavilla Elio, libro consigliato Tempi del diritto, Tavilla

24/09

16 ottobre 17:30 conferenza

1-2-22-23 ottobre non c’è

25/09

Il costituzionalismo americano

Con costituzione (dal latino costituere = istituire) si intende sia quella formale (il

documento scritto vero e proprio, con gli articoli), che quella materiale (applicazione

dei principi enunciati).

Quelle formali erano regole di prassi, consuetudinarie, regole alla base di una popolazione.

La formale è arrivata verso la fine del 700’. Quella materiale c’è sempre stata invece;

insieme di norme che regolano i rapporti tra le forze dello stato (spesso orali).

Le costituzioni formali non sono però mera messa per iscritto delle consuetudini, perché

vengono dopo le rivoluzioni, come loro risultato.

Il costituzionalismo moderno è il movimento per assicurare ai cittadini l’esercizio dei loro

diritti individuali e che lo Stato non può violare (supera l’assolutismo).

Con le formali e nel 700’ c’è la separazione dei poteri, alla base della costituzione (idea di

Locke e ripresa da Montesquieu). Esso era stato teorizzato da Montesquieu, che si ispirò

alla monarchia inglese, come modello di equilibrio costituzionale (a tutto si ispirò, no però

per il potere giudiziario).

Le teorie di Montesquieu hanno ispirato l’illuminismo.

John Locke (1632-1704)

La costituzione americana è la prima in senso formale (in Inghilterra non si ha una

costituzione scritta). Ispirata da Locke.

Gli USA sono un pezzo d’Europa che si riproduce: le teorie politiche che diedero loro la

possibilità di dirsi indipendenti e di darsi una costituzione provengono da Locke e

dall’illuminismo.

Locke ispira gli scrittori della Dichiarazione dei Diritti, poi quella d’Indipendenza, poi la

Costituzione. Parliamo come ispirazione di “Two Treatises of Government”, 1690. Siamo

nel periodo della Gloriosa rivoluzione inglese, 1689: viene ristabilita la corona d’Inghilterra

col Bill of Rights del 1689, segnando la fine dell’instabilità che il periodo rivoluzionario

aveva avuto e instituendo l’assetto detto monarchia costituzionale pura. Questo

documento è l’elenco delle prerogative che il Parlamento vanta rispetto al re.

Locke crede che lo Stato sia frutto di un contratto sociale; ma mentre per Hobbes era la

guerra di tutti contro tutti, per Locke nello stato di natura gli uomini hanno prerogative che

nessuno ha il diritto di togliere, è un individualista liberale. Lo Stato viene fatto per poter

meglio garantire queste prerogative: vita, libertà, proprietà. Nell’affermazione dell’uomo,

che ha la propria vita e libertà, usata nel quotidiano la proprietà è volta a appropriarsi di

beni offerti dalla natura, e che magari l’uomo trasforma per creare ricchezza.

Lo stato non concede nulla agli uomini; queste prerogative sono già dell’uomo. Dunque può

solo riconoscere qualcosa che c’è, e le prerogative diventano diritti soggettivi e naturali.

Il sovrano di Locke non è svincolato dal contratto sociale. Lo stato deve servire e tutelare

questi diritti, garantirli. Dopo che il sovrano ha ottenuto il potere conferitogli dagli individui, se

violasse questi diritti, scatterebbe in capo agli individui il diritto di resistenza, per cui

potrebbero cambiare sovrano o addirittura regime, pur di ottenere la ragione sociale del

contratto (la garanzia dei diritti).

Per la prima volta i diritti soggettivi vengono scritti da un pensatore.

Le 13 colonie che lotteranno per l’indipendenza sono quelle a destra in rosso.

Quelle rosa al centro sono i nuovi stati. Quelle a sinistra sono della Spagna.

Modelli organizzativi

Come sono arrivate le 13 colonie?? I primi viaggiatori dall’Inghilterra e dall’Irlanda vanno

verso gli USA. Ciò per motivazioni religiose, economiche, giudiziarie. I 13 stati nascono in

maniera differenziata sulla base di 3 tipologie di missioni, autorizzate dalla Corona.

Il primo modello è quello commerciale. Compagnie private che si organizzano per

prendere materie prime e commerciare con la madrepatria: queste ottengono carte di

franchigia, dove viene detto loro cosa possono commerciare con la madrepatria. es.

Virginia 1606.

Secondo tipo di modello: proprietà e annessi poteri di governo, con eventuale carta

coloniale es. Pennsylvania da William Penn. Egli ottenne poteri di governo dalla Corona.

Iniziative private di commercianti, che si sono insediati anche attraverso le armi. Questa

parte del territorio è data in proprietà, con anche poteri di governo.

Il terzo modello è dominio diretto della Corona, mai con carta coloniale es. Delaware

1704. La carta coloniale ha senso per il privato o per la compagnia commerciale (perché

spiega cosa potessero fare), non per il dominio diretto.

Fonti giuridiche

Per queste colonie il diritto era abbastanza articolato.

Sec.XVI la Bibbia viene usata come fonte giuridica, Vecchio Testamento.

Sec.XVIII common law nella versione romanistica dei commentari di William

Blackstone (1723-80). E questo soprattutto nelle zone vicine all’Inghilterra. Le norme

provengono dalla tradizione di sentenze dei giudici. Essi hanno grande libertà

nell’interpretazione. Non vi sono istituti giuridici, ma soluzioni giuridiche.

Blackstone ha cercato di ordinare il common law, secondo gli istituti giuridici individuati

sulla base del diritto romano.

Le tappe verso l’Indipendenza

Negli USA ci sono moltissime materie prime. Queste vengono prese sia dai coloni che

dagli schiavi. L’Inghilterra prende il più possibile da queste e per ciò che rimane lì vi sono

molte tasse.

Nel 1764 lo Stamp Act (ACT= legge approvata dal Parlamento inglese). Tutte le

transazioni che si svolgono nelle colonie americane devono essere bollate. Ciò aggrava

ancor di più l’economia americana.

Il 30 maggio 1765 c’è un’assemblea della Virginia, con lo slogan “no taxation without

representation”. Questi riprendono un passaggio della Magna Charta “ogni tassa deve

essere discussa e approvata dai Baroni". Non ci può essere una tassa senza che ci sia una

rappresentanza politica nel parlamento inglese.

Il 7 ottobre 1765, 9 colonie su 13 si riuniscono nello Stamp Act Congress a New York. Qui

compare John Dickinson: elabora un documento dove emergono 1) diritti dei cittadini;

2) un’esigenza di rappresentanza; 3) il rifiuto e non riconoscimento del Parlamento

inglese e di sue imposizioni fino al raggiungimento della rappresentanza politica.

Il 5 settembre 1774 c’è un Congresso a FIladelfia di tutte le colonie, tranne la Georgia

(colonia del Sud). Da qui si arriva alla dichiarazione dei diritti della Virginia. In realtà 2

documenti congiunti: Dichiarazione dei diritti della Virginia e Dichiarazione

d’Indipendenza (segue lo schema di Dickinson).

Dichiarazione dei diritti della Virginia (12 giugno 1776)

Art.1: “Tutti gli uomini sono per natura egualmente liberi ed indipendenti ed hanno

alcuni diritti innati, dei quali — entrando nello stato di società — non possono privare

i loro posteri con convenzione: sono il godimento della vita e della libertà mediante

I'acquisto e il possesso della proprietà, il perseguimento ed il raggiungimento di

felicità e sicurezza”.

Assomiglia molto alla francese. La vita e la libertà si realizzano nel mondo mediante

l’acquisto e il possesso della proprietà. La felicità per loro era il raggiungimento della

pienezza della vita dell’uomo.

Art.3: ”Il governo deve assicurare «il maggior grado di felicità e sicurezza» e, nel caso

di sua inadeguatezza a tale compito, «la maggioranza della comunità ha un sacro,

inalienabile e intangibile diritto a riformarlo, mutarlo e abolirlo in quella maniera che

sara giudicata meglio diretta al bene pubblico”.

Prima viene detto il compito dello stato; poi viene teorizzato il diritto di resistenza.

Art.5: “I poteri legislativo ed esecutivo dello Stato debbono essere separati e distinti

dal giudiziario”.

Separazione dei poteri.

Art.8: “In tutti i processi capitali o criminali, ciascuno ha diritto di chiedere la causa e

la natura dell'accusa, di essere messo in confronto con gli accusatori e testimoni di

chiedere prove in suo favore, ed un rapido giudizio, da parte di una giuria imparziale

di dodici uomini della vicinanza, senza il cui consenso unanime egli non può essere

dichiarato colpevole; ne può egli essere costretto a dare prove contro se stesso.

Parimenti nessuno può essere privato della sua libertà, eccetto che secondo la legge

del paese o dopo giudizio dei suoi pari”.

(leggi) ripreso dal Bill of Rights, due process of law (giusto processo). Garanzia degli

imputati.

Art.12: “La libertà di stampa è uno dei grandi capisaldi della libertà, e non può mai

essere limitata che da governi dispotici”.

E’ un potere così forte che sembra essere aggiuntivo ai 3 poteri generali. Se si viola la

libertà di stampa siamo in un governo dispotico.

Art. 16: “La religione, o il nostro dovere verso il Creatore, e la maniera di assolverlo,

può essere guidata solamente dalla ragione e dalla convinzione, non dalla forza o

dalla violenza. Quindi, tutti gli uomini hanno uguale diritto al libero esercizio della

religione, secondo i dettami della coscienza. E dovere mutuo di tutti praticare la

tolleranza cristiana, I'amore e la carità verso gli altri”.

Libertà religiosa, sempre stata massima negli USA, anche grazie al clima di eterogeneità

delle provenienze sociali e religiose dei coloni.

Dichiarazione di Indipendenza (Thomas Jefferson, 4 luglio 1776)

“Quando nel corso degli umani eventi si rende necessario ad un popolo sciogliere i

vincoli politici che lo avevano legato ad un altro ed assumere tra le altre potenze della

terra quel posto distinto ed eguale a cui ha diritto per legge naturale e divina, un

giusto rispetto per le opinioni dell'umanità richiede che esso renda note le cause che

lo costringono a tale secessione (distacco). (...) Noi teniamo queste per verità

autoevidenti (Aggettivo per descrivere i diritti naturali teorizzati da Grozio): che tutti gli

uomini sono creati uguali; che essi sono dotati dal loro Creatore di certi diritti

inalienabili; che tra questi diritti sono la vita, la libertà e la ricerca della felicità. Che

per garantire tali diritti sono istituiti i governi, i quali derivano i loro giusti poteri dal

consenso dei governati; che ogni qualvolta una qualsiasi forma di governo tende a

negare tali fini, e diritto del popolo modificarlo o distruggerlo e creare un nuovo

governo (diritto del popolo a rovesciare un governo tirannico), che si fondi su quei

principi e che abbia i propri poteri ordinati in quella guisa che gli sembri più idonea al

raggiungimento della sua sicurezza e felicità. (...) Noi pertanto, rappresentanti degli

Stati Uniti d'America riuniti in Congresso Generale, appellandoci al Supremo Giudice

dell’Universo quanto alla rettitudine delle nostre intenzioni, solennemente

pubblichiamo e dichiariamo, in nome e per autorità del buon popolo di queste

Colonie, che queste Colonie sono, e per diritto devono essere, Stati liberi e

indipendenti”.

Costituzione in 13 artt. (1787, Filadelfia)

Nella costituzione ci sono le norme e basta (nel 700’); prima vi sono diritti in carte

fondamentali antecedenti.

E’ una repubblica presidenziale. Il presidente è a capo dell'esecutivo, eletto direttamente

dal popolo ogni 4 anni (rieleggibile solo una volta).

Il legislativo (Congresso) è a 2 camere: la Camera dei Rappresentanti è eletta dal

popolo; il Senato è composto da senatori, eletti dai rappresentanti degli stati (scelti a loro

volta dal popolo).

Il potere giudiziario a giudici elettivi e indipendenti. L’idea è che il potere giudiziario sia

espressione del popolo (elemento 700’ che è rimasto negli USA, cosa lontana dalla visione

europea). Il procuratore fa un programma elettorale per farsi votare. L’organo giudicante

federale (sopra tutti gli stati) è la Corte Suprema di 9 giudici, che giudica in prima istanza.

Questi vengono nominati a vita dal presidente USA. Organo problematico: il posto vacante

è riempito dal Presidente della Repubblica (influenza politica).

La costituzione americana è passibile di modificazioni tramite l’emendamento. Già nel 1791

vi è stata integrazione, coi primi 10 (sorta di Bill of Rights, diritti riguardanti la giustizia).

Il caso Marbury vs Madison (1803)

Vi è un cambio di presidente. Il presidente uscente John Adams nomina William Marbury

come giudice di contea (distretto di Columbia).

James Madison (segretario di stato del neo presidente Thomas Jefferson) viene accusato

da Marbury di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a

giudice.

Viene adita la Corte Suprema secondo la legge federale del distretto della Columbia. Il

presidente è John Marshall. Ma la costituzione enuncia:

Art.3 c.2 Cost. “In tutti i casi che riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e

Consoli, ed in cui è parte uno Stato, la Corte Suprema deve avere giurisdizione di

primo grado. In tutti gli altri casi (...) la Corte Suprema avrà giurisdizione d’appello”.

Marbury non poteva adire in primo grado la corte suprema, ma solo in appello

(nonostante così avesse detto una legge federale).

Marshall dice che: 1) la Corte suprema non è competente perché lo dice la

Costituzione; 2) che la Costituzione è legge superiore rispetto a quella federale: “O la

Costituzione è una legge superiore prevalente, non modificabile con gli strumenti

ordinari, oppure è posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le

altre leggi, è alterabile quando il legislatore ha piacere di alterarle. Se la prima parte

dell'alternativa è vera, allora una legge contraria alla Costituzione non è legge; se la

seconda parte è vera, allora le Costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte

del popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile”.

Attraverso questa sentenza alla corte suprema è stato dato il potere di sindacato di

costituzionalità (sindaca se la norma è coerente alla costituzione). Interviene in mancanza

di altra norma che dia questo potere. Se una norma è contraria alla costituzione: abrogata.

E’ il meccanismo del judicial review delle corti americane.

08/10

Il costituzionalismo Europeo

Studieremo quello francese e quello anglosassone.

Modelli costituzionali (Maurizio Fioravanti)

Fioravanti dice che nella storia europea post medievale, possiamo distinguere 3 modelli che

corrispondono a 3 epoche diverse.

1)​ Stato giurisdizionale (secc. XVI-XVII): costituzione cetuale. Stato moderno:

monarchie soprattutto.

Giurisdizionale perché il sovrano dello stato non è un legislatore (non viene usata la legge);

ma usa la giustizia, le sentenze dei suoi tribunali. Era il garante dell’autonomia

territoriale (comuni medievali) e dei ceti (aristocrazia nobiliare, ecclesiastici).

Non è una costituzione formale perché i rapporti tra ceti non sono regolati da norme

scritte, ma da consuetudini (costituzione materiale). Costituzione cetuale perché

riguarda i ceti, ma di fatto corrisponde alla costituzione materiale (per questi 3 secoli).

2)​ Stato di diritto (secc. XIX-XX): costituzione liberale. Dalla rivoluzione francese

fino alla seconda guerra mondiale.

Stato di diritto (fondato sul diritto): Stato che risponde alla legge, non agendo in modo

arbitrario. Lo stato deve avere una costituzione e non ha poteri illimitati verso i cittadini,

essendoci limiti nella costituzione. I cittadini hanno diritti, che rispetto allo stato fanno da

limiti di garanzia.

Lo stato di diritto non finisce con la seconda guerra mondiale; continua anche oggi, ma

necessita di qualcosa in più. I poteri e le libertà possono essere limitate solo in base alle

leggi, non con discrezionalità/arbitrarietà dello stato (costituzione liberale).

3)​ Stato costituzionale (secc. XX-XXI): costituzione democratica.

Non sostituisce lo stato di diritto, ma lo ingloba. La costituzione democratica non sostituisce

la liberale, ma la ingloba con qualcosa in più.

Dopo la seconda guerra mondiale la legalità formale ha subito un duro colpo: le dittature

hanno usato la legge per comprimere e eliminare libertà ai cittadini. Le democrazie uscenti

hanno creato un nuovo livello di legalità: quello costituzionale. Se una legge contrasta coi

valori incardinati nella costituzione, essa decade. Deve essere assicurata la tutela dei diritti

fondamentali di libertà.

Lo stato deve attivarsi per limitare le differenze che vi possono essere: ricchezza, genere

ecc…; non è uno stato passivo che si astiene dal limitare, ma garantisce i diritti e le libertà di

questi. Uguaglianza sia formale che sostanziale.

La partecipazione del popolo alla vita politica non si esaurisce solo col voto, ma

attraverso corpi intermedi (famiglia, partiti e sindacati) deve essere costante.

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 26/08/1789

Sulla base della dichiarazione della Virginia. Frutto dell'iniziativa politica del Terzo Stato

(borghesi).

Analogie con quella della Virginia.

Art.1 “Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali

non possono essere fondate che sull’utilità comune.”

Art.2 “Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dell'uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la

resistenza all'oppressione.”. Conservazione dei diritti naturali (giusnaturalismo, diritti

imprescrittibili). E i diritti sono uguali.

Art.3 “Il principio di ogni