Riassunto esame Medioevo del diritto, Prof. Bambi Federigo, libro consigliato L'ordine giuridico medievale, Paolo Grossi

Introduzione

Il volume è un avvio alla comprensione dell'esperienza giuridica medievale, peculiare e pregna di elementi propri, e intende sottolineare che il diritto non sia solo un insieme di regole autoritarie costruite dal potere vigente ma rappresenti anche a livello ontologico la società, le sue radici e i suoi valori. Gli istituti dell'organizzazione e della circolazione giuridica sono indicatori della mentalità di una civiltà, in quanto dietro alle tecniche giuridiche stanno le mentalità giuridiche e i nessi antropologici tra uomo, società e natura. Le fonti storiografiche usate sono principalmente adozioni e tutele, vendite e locazioni, testamenti e donazioni, cioè elementi di diritto privato, in quanto il diritto pubblico e quello penale sono stati maggiormente soggetti ai condizionamenti delle autorità politiche dell'epoca e sono quindi meno esplicative del tessuto sociale reale.

Il fenomeno europeo

dello ius commune ha avuto origini nella fioritura universitaria italiana del XII secolo e ha rappresentato la maturità del diritto medievale; pur avendo ripreso dal Corpus iuris civilis giustinianeo, però, il diritto comune non va frainteso con un diritto romano "ammodernato", in quanto la discendenza romana era una copertura autoritativa e un criterio di validità per una costruzione giuridica autonoma → il diritto medievale è segnato da una propria compiutezza e una propria tipicità in quanto congeniale alle sue esigenze storiche, motivo per cui bisogna non cadere nella convinzione che sia una continuazione del diritto romano o un diretto predecessore del diritto d'epoca moderna. L'organismo giuridico europeo ha mantenuto nel corso dell'età medievale una sostanziale unitarietà interspaziale, nonostante i vari sconvolgimenti politici e sociali; la società medievale è giuridica perché si.compie e si salva nel diritto, che può essere divino (canonico) o naturale, motivo per cui si parla di ordo iuris, cioè di "ordine giuridico". Premesse ordinative: l'essenza dell'ordinamento giuridico non risiede nello Stato di diritto o nella legislazione ma nella sua storicità, cioè nell'ancoraggio a una realtà socioculturale determinata nello spazio e nel tempo, poiché è espressione della societas che si organizza auto-ordinandosi in forme di convivenza civile; il diritto è un prodotto storico che tende a stabilizzarsi essendo uno schema di valori condivisi, perciò pur essendo legato a comunità mutevoli e dinamiche è succube di una lacerazione interiore che lo porta anche a cristallizzarsi con una sua traduzione in norme, istituti e regolamentazioni. Essendo materiale sociale e culturale, la storia del diritto può essere letta come una storia delle esperienze giuridiche e/o

Come una storia del pensiero; l'esperienza giuridica medievale ha una costituzione unitaria e compatta e crea uno spazio di sviluppo a se stante, anche se tra alto e basso medioevo ci sono sia affinità (es. nonostante i "materiali" differenti, gli "scopi costruttivi" sono imedesimi) che divergenze (es. nel primo caso, l'"officina della prassi", c'è un assetto agro-forestale, mentre nel secondo caso, il "laboratorio sapienziale", c'è un assetto urbano e mercantile) → nei primi decenni del XX secolo Francesco Calasso ha individuato il cosiddetto Rinascimento giuridico, dislocato a livello temporale nel XI secolo ca. e corrispondente a una fioritura del diritto in ambito italiano, su cui l'autore decide di non soffermarsi molto> Santi Romano definisce la società come "naturalmente giuridica" e ritiene che in età medievale il diritto, più che instrumentum regni

come in età moderna (con il giusnaturalismo dei secoli XVII-XVIII e la codificazione ottocentesca), era sociale e quindi appartenente alla sfera comunitaria secondo lo statalismo psicologico l'ordinamento giuridico più valido e "giuridico" è quello statale, emesso cioè dagli organi dello Stato moderno il sistema giuridico medievale aveva come cardine il principio di legalità

Parte prima. Fondazione d'una esperienza giuridica: l'officina della prassi

La tipicità della nascente esperienza e i suoi strumenti interpretativi tra V e XI secolo in Occidente avvenne un massiccio sforzo di fondazione della prassi notarile e giuridica, scaturito da nuove esigenze economiche e sociali e svoltosi in maniera sottocutanea matenace, che a partire da una complessa sedimentazione consuetudinaria trasse degli assetti organizzativi dell'esperienza (i.e. molteplici istituti giuridici) e fece emergere alcuni dei

caratteritipizzanti che contraddistinsero la giuridicità medievale tutta fino al XV secolo, tra cui:

1. l'incompiutezza del potere politico, scaturita dal crollo della struttura imperiale romana e concretizzatasi in secoli di crisi e carenza di ogni vocazione politica totalizzante; nella civiltà medievale i soggetti politici non erano statali nel senso moderno del termine, in quanto non regolavano e assorbivano ogni rapporto intersoggettivo sul proprio territorio (più che nella sovranità, la qualifica di "Stato" risiede nella psicologia del potere: è una chiave interpretativa del fenomeno), e vigeva un particolarismo politico, economico e giuridico; il termine-nozione sovranità compare nel diritto feudale col significato di superiorità all'interno di un rapporto gerarchico, e non va quindi frainteso col suo significato moderno
2. la relativa indifferenza, alternata a interesse disorganico e occasionale, delle

popolo longobardo); il diritto canonico, emanato dalla Chiesa cattolica, assume un ruolo semprepiù importante nella regolamentazione delle questioni ecclesiastiche e sociali; si assiste allanascita delle prime università, che diventano centri di studio e diffusione del diritto; il dirittoconsuetudinario si sviluppa come fonte di norme non scritte, basate sulle consuetudini e letradizioni locali; si afferma il principio della territorialità del diritto, secondo cui le norme giuridichevalgono solo all'interno di un determinato territorio; si diffonde il sistema feudale, basato sulrapporto di vassallaggio tra signori e vassalli; si sviluppa il diritto feudale, che regola i rapporti tra isignori feudali e i loro vassalli; si consolidano le prime codificazioni del diritto, come il Codice diGiustiniano nel VI secolo e il Corpus Iuris Civilis nel XII secolo.

popololongobardo) → il principio che si afferma inizialmente non è la territorialità ma la“personalità” del diritto (ogni persona, in quanto appartenente a una stirpe o a un ceppo etnico, è portatrice di un diritto specifico e differenziato, motivo per cui si crea un frazionismo giuridico), a partire dalla quale si svilupperà il diritto canonico o ius ecclesiae (ove il gruppo di appartenenza è il clero) e il diritto commerciale o coetus mercatorum3. la storicità (ergo la plasticità) e la fattualità del diritto, quest'ultima basata sull'effettività (i.e. la capacità di incidere durevolmente sull'esperienza) e sull'idea di fatto come entità di natura fisica e sociale dalla forte carica vitale che ha in sé una potenzialità giuridica destinata a manifestarsi4. l'imperfezione del singolo e la perfezione della comunità, in cui il diritto rappresenta

Una forma di ordine sociale nell'atteggiamento specifico nei secoli V-XI fu il naturalismo-primitivismo, dovuto a un vuoto nella cultura giuridica, che venne poi rivissuto e reinterpretato in una trama sapienziale di altissima qualità speculativa nel basso medioevo, quando l'edificio storico del diritto, compiutasi la sua fondazione, giunse alla sua edificazione. L'alto medioevo fu un'epoca non tanto priva di capacità intellettuali e sviluppi degli studi (soprattutto negli istituti monastici) quanto segnata da cultura non circolante e, per quanto concerne in particolare la scienza del diritto, avente una vocazione operativa e quindi un nesso necessario con la società. Dopo il crollo della cultura giuridica legata alla struttura romana si conobbe un vuoto culturale e non si registrò l'esigenza di una riflessione dottrinale a carattere scientifico a causa dell'imposizione del regime consuetudinario e quindi di un condizionamento diretto.

dalla prassi, mentre le scuole di diritto si focalizzarono sulla formazione professionale e sull'addestramento di un mestiere più che su ragionamenti sapienziali e di carattere teorico → il naturalismo giuridico era l'incapacità di distaccarsi dai fatti, poiché il diritto si adagiava, si modellava e si fondava sul "serbatoio dei fenomeni" e per questo era incomunicabile oltre il limite dei "consanguinei" (soprattutto nel filone della tradizione germanica, ove la personalità del diritto era molto sentita e l'ethnos aveva un ruolo chiave nella vita sociale); una modalità antitetica di risolvere il problema dell'organizzazione giuridica è il formalismo giuridico, per cui gli istituti trovano la loro ragion d'essere in un artificio umano (la forma) da cui prendono il crisma della validità (che, rispetto all'effettività, si basa sulla corrispondenza con degli archetipi teorici), di cui

è un esempio lanozione di persona giuridica, cioè l'entificazione di una realtà meta-naturale (es. un gruppo di persone che diventa altro, cioè associazione); col naturalismo protomedievale si instaura anche un reicentrismo giuridico, per cui la fonte del divenire del diritto risiede nelle cose invece che nei soggetti e avviene un tentativo di ritrovamento delle dimensioni oggettive di ogni forma giuridica, mentre l'antropocentrismo subisce uno scossone rilevante e si afferma il comunitarismo, in quanto la comunità è la cellula vitale in una civiltà che non crede nell'azione individuale; tre fatti assumono una carica normativa e una funzione fondante: la terra (fonte di garanzia di sopravvivenza), il sangue (fonte di legami inscindibili) e la durata/il tempo (fonte di creazione, estinzione e modificazione), che minimizzano il ruolo dell'individuo a favore delle cose e della collettività.

società protomedievale è anche lo schema interpretativo del primitivismo, da intendere non come stato selvaggio e ancestrale dell'uomo quanto come una condizione culturalmente poverissima e segnata da un rapporto con la realtà esterna per cui si abdica a