Riassunto esame Storia del diritto moderno e contemporaneo, Prof. Legnani Annichini Alessia, libro consigliato Storia del diritto in età contemporanea, Torino, Giappichelli, 2019, G.S. Pene Vidari

STORIA DEL DIRITTO IN ETA’ MODERNA E CONTEMPORANEA

DALL’ANTICO REGIME AL NUOVO ORDINAMENTO

IL PRECEDENTE ORDINAMENTO

Età medievale (XI secolo < 1492) e Età Moderna (1492 < 1789 Rivoluzione Francese)

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Ancien règime complesso degli ordinamenti politici, giuridici e sociali che caratterizzano in modo

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uniforme e duraturo le strutture essenziali dell’Europa moderna tutto ciò che la Rivoluzione francese

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abolirà

Si basava sul principio del privilegio:

- Non esistevano diritti per l’individuo, ma solo concessioni fatte dal sovrano

- Il sovrano inizialmente è limitato nel suo potere dai ceti privilegiati (Clero, Nobiltà, Borghesia Tre

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Stati/Ordini) che attraverso la partecipazione di quest’ultimi al Parlamento, tendevano a limitarne

ed influenzarne le decisioni, soprattutto dal punto di vista finanziario.

In età moderna il principe tende a porsi progressivamente come sovrano assoluto ed a comprimere o

ridurre i vantaggi dei ceti privilegiati, a favore del suo stesso potere. Il privilegio diventa unicamente

concessione da parte del sovrano il singolo diventa semplicemente suddito del suo principe assoluto.

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IL SISTEMA GIURIDICO ANTERIORE AI CODICI

Lo IUS COMUNE (diritto comune) affonda le sue radici nel basso medioevo e dura per secoli; è basato sul

corpus iuris civilis ed il corpus iuris canonici, e si diffonde in tutta l’Europa continentale, ponendosi alla base

di vari ordinamenti giuridici fino all’avvento dei codici (dal basso medioevo sino alla fine dell’età moderna).

All’origine del sistema del diritto comune, si trova la rinascita culturale del sec. XI, che ha portato al rifiorire

degli studi e della scienza giuridica, il cui emblema è la “Scuola dei glossatori”, iniziata alla fine del sec. XI a

Bologna da Irnerio e proseguita dai suoi allievi. Con tale scuola rifiorisce la scienza giuridica e nascono le

Università.

Irnerio ha raccolto e commentato le quattro raccolte di diritto romano fatte redigere nel VI secolo

dall’Imperatore Giustiniano:

1. IL DIGESTO (o Pandette) Raccolta organica dei passi dei giuristi romani sui vari istituti giuridici

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2. IL CODICE Frammenti della legislazione romana compilati per argomento

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3. LE ISTITUZIONI Manuale dei principali concetti giuridici per gli studenti, del giurista Gaio

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4. LE NOVELLE Leggi o costituzioni imperiali emanate da Giustiniano dopo la compilazione del

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Codice.

Questo complesso di norme compone il “corpus iuris civilis” illustrato ed analizzato dai “doctores” (docenti)

di Bologna. I punti essenziali di tali insegnamenti sono stati annotati a margine dei testi commentati con

“glosse” annotazioni/spiegazioni letterali

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“Scuola dei commentatori” (sec. XIV – XV) metodo del commento, interpretazione creativa. Principali

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esponenti Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi.

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Si tratta di un diritto giurisprudenziale, nel quale è rilevante l’opinione e l’interpretazione dei giuristi, le

quali contribuiscono alla formazione dello Ius comune.

Corpus iuris canonici (diritto canonico) normativa (canoni) della Chiesa, ovvero lettere papali, decisioni

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dei concili, opinioni patristiche ed altre fonti, riunite in una compilazione organica dal monaco Graziano,

con l’obiettivo di fornire una raccolta coordinata per argomenti denominata Concordia discordantium

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canonum, inserendo anche alcune sue frasi di coordinamento tra i diversi passi (i dicta Gratiani).

Questa raccolta viene accolta con successo dalla Chiesa, denominandola Decretum Gratiani. Decretari

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(studiosi del Decretum) ed è la prima parte di quello che sarà poi il CORPUS IURIS CANONICI.

Poco meno di un secolo dopo infatti vi saranno alcune aggiunte:

- LIBER EXTRA Le Decretales del pontefice Gregorio IX nel 1234 Decretalisti (studiosi delle

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Decretales)

- LIBER SEXTUS di papa Bonifacio VIII

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- LE CLEMENTINE di papa Clemente V

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- LE EXTRAVAGANTES di Giovanni XXII e “communes”

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Questo complesso di norme rimase in vigore nell’ordinamento della Chiesa fino al 1917.

Diritti particolari, si distinguono in base a:

- Luogo in cui si applicano

- Persone a cui sono destinati (diritto per gli ecclesiastici, per i nobili ecc.)

Il valore delle norme del diritto giustinianeo e del diritto canonico derivava non tanto dal testo normativo,

quanto dall’interpretazione dei giuristi, quindi dalla dottrina del tempo COMMUNIS OPINIO

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Con il tempo però ci fu una crisi del diritto comune, ovvero una crisi relativa ai contenuti e di incertezza nei

principi giuridici da utilizzare. È infatti la pluralità delle opinioni dottrinali che comporta incertezza e

confusioni nel sistema, il quale non è più adatto a disciplinare la società moderna.

L’illuminismo settecentesco si unì alle critiche rivolte al sistema del diritto comune, facendo emergere quei

principi che porteranno a:

- COSTITUZIONI, le quali fissano:

a) Principi basilari della convivenza civile

b) Diritti innati dell’individuo

- CODICI norma certa, chiara e univoca, con cui si avrà il superamento del sistema di diritto

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comune.

LA RIVOLUZIONE E LA COSTITUZIONE AMERICANA

Dibattito dottrinale tra sec. XVII e XVIII sull’organizzazione del potere. Proposte per un ordinamento su basi

completamente nuove.

Le dottrine giusnaturalistiche affondavano le loro basi idealistiche sulla religione cristiana e nelle limitazioni

del regnante imposte da Dio. Queste sono state affiancate da altre teorie contrattualistiche, sviluppate da:

 Thomas Hobbes (prospettiva assolutistica).

Le dure necessità di sopravvivenza dell’uomo lo portano ad accettare qualunque PATTO DI

SOGGEZIONE al principe, purché questo gli garantisca uno stato di società in cui la sua vita è

salvaguardata.

 John Locke

Esistono dei diritti minimi per l’uomo, ai quali egli non può rinunciare con il patto di soggezione. Il

sovrano ha quindi dei limiti e doveri, dovuti dai diritti innati attraverso il CONTRATTO SOCIALE.

L’illuminismo non può accettare l’assolutismo regio ed il regime del privilegio:

 Montesquieu opera principale “Lo spirito delle Leggi”

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Teorizza il principio della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) e della

rappresentanza elettiva (rappresentati del popolo)

 Rousseau opera principale “Il contratto sociale” (1762)

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Forme di democrazia diretta (maggiore partecipazione popolare) suffragio universale

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Insiste sulla necessità di un “patto” tra governanti e governati (la futura Costituzione scritta) che

vincola i primi e garantisce per i secondi il rispetto dei loro diritti innati.

Il riformismo illuminato procede a riforme dall’alto:

- Accentua i poteri del principe

- Riduce i privilegi dei ceti intermedi

L’INDIPENDENZA AMERICANA

Le 13 colonie inglesi del Nord America erano costituite in base alla carta coloniale, cioè un privilegio del re

d’Inghilterra. Verso la metà del sec. XVII il loro ordinamento garantiva loro una discreta autonomia. Era

organizzato nel seguente modo:

Capo del governo governatore di nomina regia, affiancato da un Consiglio locale.

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Assemblea di rappresentati dei coloni eletti da quest’ultimi, che aveva il potere di emanare norme (non

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potevano andare contro i provvedimenti del Parlamento inglese e dovevano essere approvati dal re) al

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Parlamento inglese non possono far parte rappresentanti delle colonie.

La politica fiscale e doganale penalizzava pesantemente le colonie, a tutto vantaggio dell’Inghilterra.

I coloni ne chiesero invano una revisione, per l’insensibilità di Corona e Parlamento. Queste erano:

- Stamp Act (legge sul bollo) imponeva ai coloni di pagare una tassa su ogni foglio stampato (carte

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di bordo, licenze, documenti legali ecc.). La carta di stampa doveva provenire dall’Inghilterra e

portare una marca da bollo (stamp) che testimoniava il pagamento della tassa. In questo modo la

Corona inglese rivendicava la proprietà di tutto quello che veniva pubblicato nelle colonie.

- Tassa sul tè Boston tea party rivolta dei coloniali di Boston che gettarono in mare un intero

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carico di tè inglese (la goccia che fece traboccare il vaso)

Il re d’Inghilterra Giorgio III chiude il porto di Boston ed invia un corpo militare per riportare le colonie

americane alla completa sottomissione.

Importante influenza di Locke sull’impostazione politica delle colonie americane se il governante, a cui la

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popolazione si è affidata nel patto sociale, si comporta senza rispettarne i presupposti, cioè come un

tiranno, allora la sovranità non può più essere riconosciuta al re, ma ritorna ai governati.

Si trattava quindi di determinare quali erano i presupposti, infranti i quali la sovranità non poteva più

appartenere al sovrano. Tra le più note elencazioni di questi diritti vi è quelle enunciata nel 1776 dal “buon

popolo della Virginia”. Ne seguiranno anche altre. Si tratta di dichiarazioni di diritti innati, universali, valide

per ogni uomo.

LA DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DEL “BUON POPOLO DELLA VIRGINIA”

12 giugno 1776 a Williamsburg dal corpo rappresentativo riunito in piena libertà.

Art. 1 diritti innati (irrinunciabili)

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- Godimento della vita e della libertà mediante l’acquisto e il possesso della proprietà

- Proseguimento ed il raggiungimento di felicità e sicurezza

Art. 2 tutto il potere è nel popolo. Il governo è istituito per la comune utilità, protezione e sicurezza del popolo,

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della nazione o comunità. Quando il governo non adempie a tali responsabilità e doveri, la comunità ha il pieno diritto

a riformarlo.

VOLONTA’ POPOLARE espressione della maggioranza, è alla base dell’ordinamento giuridico. La sua recente

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espressione è stata l’opposizione all’Inghilterra.

Art. 4 no privilegi

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Art. 5 Separazione dei poteri devono spettare in capo a organi con mandato (per assicurare il ricambio)

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Art. 6 Garanzia di tutela della proprietà sulle prepotenze e prevaricazioni del potere pubblico

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Art. 8 Garanzie processuali in materia penale (capi d’accusa precisi, prove, giudizio rapido, giuria imparziale)

 Garanzie di libertà personale

Art. 9 divieto di sanzioni o punizioni eccessive

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Art. 10 limitazioni in materia di mandati d’arresto

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Art. 11 Libertà di stampa e giuria popolare in materia di diritto privato

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Art. 13 esercito popolare che si oppone alle milizie coloniali inglesi, come difesa di uno Stato libero

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LA DICHIARAZIONE DEI DIRITTI E D’INDIPENDENZA DI FILADELFIA

Meno di un mese dopo, il 4 luglio 1776, i rappresentanti delle 13 colonie americane si riuniscono nuovamente a

Filadelfia (Congresso di Filadelfia) constatando la violazione dei diritti innati da parte del re d’Inghilterra nei loro

confronti, e ispirandosi alla tesi di Locke, annunceranno la propria indipendenza.

Proclamazione della propria indipendenza + nuova dichiarazione dei diritti (carattere universale) basata

sull’uguaglianza tra gli uomini, e che fra questi primeggiavano Vita, Libertà e Benessere e che in funzione della loro

realizzazione doveva comportarsi ogni governo.

Un popolo può scegliere chi lo comanda e le forme di governo, motivandone e giustificandone i cambiamenti (es.

l’inadempienza dei governanti inglesi).

Segna il momento preciso della ribellione formale di tutte le colonie americane contro la madrepatria, espressa con

l’enunciazione di una serie di diritti innati, che questa ha violato.

I 13 Stati insorti (le ex colonie) si proclamano indipendenti dall’Inghilterra Stato federale

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LA COSTITUZIONE AMERICANA

Rappresentanti riuniti nuovamente a Filadelfia (1787) Convenzione che doveva stabilire le nuove regole essenziali

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del nuovo patto sociale Si votò per la Costituzione degli Stati Uniti d’America.

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La Costituzione non ritorna sui diritti innati perché considerati affermati. Fissa invece i meccanismi costituzionali

fondamentali dello Stato federale (7 articoli), i quali stabilivano il funzionamento dei principali organi. PRIMA

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COSTITUTUZIONE SCRITTA E VOTATA.

Carta costituzionale americana (1787):

- Repubblica presidenziale

- Divisione dei poteri (Montesquieu)

a) POTERE LEGISLATIVO bicameralismo (il Congresso)

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- Camera dei rappresentanti (eletti dal popolo) Si garantisce la rappresentanza popolare

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- Senato (delegati degli Stati) 2 per ogni Stato Si garantisce l’eguaglianza

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b) POTERE ESECUTIVO Presidente della Repubblica (si sceglie i ministri che lo affiancheranno)

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Viene eletto ogni 4 anni dalla popolazione, non deve richiedere quindi la fiducia alle Camere. Queste

infatti hanno l’unico compito di predisporre le leggi.

Funzioni del Presidente della Repubblica:

1. Nominare i membri della Corte suprema

2. Firmare i trattati internazionali

3. Diritto di veto

c) POTERE GIUDIZIARIO affidato ai giudici elettivi. Totalmente indipendente dagli altri due poteri.

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Mentre a tutela dell’ordinamento costituzionale vigila una Corte suprema composta da nove membri

vitalizi.

La Costituzione del 1787 è ancora attualmente in vigore dopo più di due secoli di vita (27 emendamenti finora)

Principali novità:

1. Testo scritto

2. Completa divisione dei poteri

3. Soluzione federalista

4. Previsione della revisione costituzionale

5. Corte suprema per dirimere i contrasti costituzionali

LA RIVOLUZIONE FRANCESE

La Francia considerata una delle più grandi potenze del tempo, stava vivendo una grava difficoltà finanziaria. Nel XVIII

secolo, in base al diritto divino del re, il potere politico risiedeva nella monarchia assoluta (re Luigi XVI).

La monarchia francese da oltre un secolo e mezzo si reggeva senza convocare l’assemblea dei Tre Stati (nobiltà, clero e

rappresentanti dei comuni cittadini Terzo Stato, formato da borghesia e sottoploretariato. Questi ultimi erano

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infatti isolati dalla sfera del potere e sottoposti ad un regime fiscale esoso. Ne consegue lo sviluppo di

un’organizzazione istituzionale di accentramento (imposte regie, esercito regio ecc.) che aveva portato al potere

assoluto del re.

Nel 1789 la Francia impose al re la convocazione degli Stati generali con l’obiettivo di superare la crisi finanziaria.

Redazione dei “Chaiers de dolèances” da presentare al re. Ovvero una raccolta di lamentele e punti salienti:

- Mancanza di libertà

- Pessima amministrazione della giustizia

- Eccessiva pressione fiscale

- Richiesta di una Costituzione

- Insopportabilità del regime di privilegio

Apertura degli Stati Generali il 5 maggio 1789 a Versailles

Il Terzo Stato si proclama “Assemblea Nazionale Costituente” (17 giugno 1789) obiettivo dare una Costituzione alla

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Francia

PRESA DELLA BASTIGLIA (14 luglio) da parte del popolo parigino Fine dell’Ancien règime e dell’assolutismo

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monarchico sopravvenne in Francia il periodo della “grande paura”.

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Il 4 agosto l’Assemblea Nazionale Costituente dichiara ufficialmente soppresso il regime feudale e il sistema del

privilegio.

LA DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO, 26 agosto 1789

L’Assemblea Nazionale Costituente aveva deciso di far precedere la Costituzione da una Dichiarazione dei diritti, di cui

il generale francese Lafayette che aveva combattuto a fianco dei coloni americani, presentò la proposta di un testo.

Questa dichiarazione contiene i principi a cui deve ispirarsi la Costituzione. Essa serve infatti per mettere dei punti

fermi sui risultati conseguiti in modo da evitare un ritorno al passato. (17 articoli). E’ stata considerata un punto

basilare nella storia dell’umanità, ha carattere generale ed universale, rivolgendosi ai diritti “naturali” dell’uomo.

Caratteristiche idee filosofiche ed illuministiche

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Essere supremo compromesso tra musa ispiratrice divina cristiana e quella illuministica della “ragione” o della

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“natura”.

Art. 3 sovranità nazionale. Solo nella Nazione – una e indivisibile -sta la sovranità. Questa non appartiene né al re

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né ai singoli individui che costituiscono la società, bensì alla Nazione. Si evita sia la monarchia sia la democrazia

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diretta (sistema di rappresentanza politica) e si evita anche il suffragio universale, poiché l’elettorato non è

considerato un “diritto” perché nessuno può invocare una piccola parte di sovranità. L’elettorato è infatti unicamente

un dovere affidato dalla Nazione.

La Costituzione non è immediata arriva il 3 settembre 1791

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L’Assemblea Nazionale Costituente si impegna con delle riforme:

 RIFORMA AMMINISTRATIVA

- Riorganizza la Francia in 83 nuovi dipartimenti (suddivisi in distretti) uniformità territoriale e uguale

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amministrazione

 RIFORMA MILITARE

- Istituzione di una guardia nazionale, composta da cittadini comuni ed obbligatoria per tutti servizio

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militare obbligatorio. Nonché l’affiancamento all’esercito militare del re, per ridurre il rilievo di quest’ultimo.

 RIFORMA DELLA CHIESA

- Secolarizzazione del patrimonio ecclesiastico (sottrazione, ad opera dello Stato, dei beni detenuti da

un'istituzione religiosa senza il consenso di quest'ultima) causa crisi finanziaria.

- Costituzione civile del clero (1790) vescovi e i parroci dovevano essere eletti dai cittadini attivi. Essi erano

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poi retribuiti dallo Stato. Gli ecclesiastici devono rispettare il nuovo