Riassunto esame Sociologia del diritto, Prof. Mittica Maria Paola, libro consigliato Diritto e società, Ferrari

Capitolo 1 – la sociologia del diritto (pag. 3)

1. Definizione e oggetto

La sociologia del diritto o sociologia giuridica si può definire la scienza che studia il diritto come modalità

d’azione sociale. Essa appartiene al novero delle scienze sociali e più specificamente alla sociologia, di cui

rappresenta una branca specializzata, ma dotata di un alto grado di autonomia. Da un lato la sociologia del

diritto condivide con la sociologia le principali visioni teoriche, alcuni fondamentali concetti e tematiche, e

soprattutto i metodi d’indagine, ma dall’altro lato, deve adattare tutto cioè alle peculiarità di un oggetto, il

diritto, che si situa al centro di una riflessione plurisecolare condotta con grande raffinatezza da un ceto

professionale quasi sempre elitario, quello dei giuristi. Si può ritenere che la sociologia del diritto abbia

origini molto più antiche della nascita della sociologia come scienza, risalente alla metà del secolo XIX. Agli

occhi del giurista positivo il diritto viene assunto come un elemento costante, il presupposto e l’orizzonte

del suo operare. Agli occhi del sociologo, al contrario, il diritto compare come una variabile da considerare e

misurare in relazione ad altre variabili influenti sull’azione umana. mentre il giurista positivo svolge un

compito al contempo teorico e pratico, descrittivo e prescrittivo, il sociologo del diritto, al contrario, svolge

un compito esclusivamente teorico e descrittivo. A differenza del giurista positivo, egli non è infatti chiamato

a indicare ad alcuno la corretta via da seguire. Piuttosto, è chiamato a stabilire correlazioni tra fenomeni, a

descrivere la successione degli eventi, a darne una spiegazione teorica: in sintesi, a informare.

2. Visioni sociologiche generali

La sociologia, le cui basi furono poste da AUGUSTE COMTE, è nata come parte integrante di un sistema

complessivo ispirato al positivismo filosofico. Fondamento di questa corrente, come noto, era l’affermazione

dell’unità metodologica di tutte le scienze e la riduzione a scienza della stessa filosofia. In questo quadro, la

sociologia fu quindi concepita come lo studio scientifico dei comportamenti sociali, diretto a fornirne,

attraverso l’osservazione, spiegazioni nomologiche: scoprendone cioè le leggi (in senso naturalistico) che li

governano.

I fatti sociali, si disse, non sono come i fenomeni naturali. Per poterli osservare e ricondurre a spiegazioni

generali, occorre anzitutto comprenderli, cioè intenderne il senso o, se si preferisce, il significato, che gli

esseri umani esprimono attraverso atti di comunicazione composti di segni più o meno complessi e operanti

a livelli simbolici più o meno alti a seconda del grado di sofisticazione di ciascuna cultura. Inoltre, i fatti

sociali dipendono da pensieri, punti di vista e atti di volontà dei soggetti agenti e dunque possono, a

differenza degli eventi naturali, sottrarsi alle previsioni sulla loro ricorrenza. MAX WEBER che fonò la

sociologia precisamente incentrata sul concetto di azione e definita comprendente, in quanto protesa a

comprendere l’azione umana secondo il suo senso, a spiegarla causalmente nel suo corso, cioè secondo le

variabili concatenazioni di cause ed effetti, e infine, a formulare bensì leggi generali, basate tuttavia su

semplici correlazioni statistiche e capaci di suggerire previsioni non certe, ma esclusivamente

probabilistiche. Fondamentale, in questo quadro di pensiero, è lo strumento metodologico che WEBER

elaborò al fine di indirizzare la comprensione del senso dell’azione umana: i tipi ideali. Un esempio

significativo di questo modo di procedere riguarda proprio il punto di partenza stesso della sociologia

weberiana, cioè il concetto di azione sociale o agire sociale, che può essere compreso e spiegato, secondo

WEBER, attraverso le motivazioni che vi inducono, e riportato a 4 tipi ideali:

- L’agire razionale rispetto allo scopo, che mira strumentalmente a conseguire finalità coerenti con i

mezzi di cui l’attore dispone

- L’agire razionale rispetto al valore, che mira alla realizzazione di valori o ideali in cui il soggetto

crede, indipendentemente dalle conseguenze materiali

- L’agire tradizionale, che il soggetto compie per abitudine acquisita, riproducendo irrazionalmente

modelli costantemente ripetuti 1

- L’agire affettivo, che il soggetto compie dando voce a sentimenti o disposizioni d’animo, sempre di

natura prevalentemente irrazionale.

La sociologia non si è mai sottratta al fascino della prospettiva sistemica, sin dalle sue origini: era comune

infatti tra i sociologi ottocenteschi l’idea che la società fosse una totalità composta non solo da individui, ma

anche dalle loro relazioni coordinate. Nel corso del XX secolo tale prospettiva sistemica è rimasta valida, ma

è stata seguita con maggiore o minore rigidezza. Il modo più rigido con cui la visione sistemica trova

applicazione in sociologia è quello che ritroviamo come fondamento e fulcro della maggiore corrente di

pensiero sociologico, che si suole definire funzionalistica, in quanto fondata sull’idea che ogni società

umana costituisce appunto un insieme di elementi interagenti, ognuno dei quali coopera in modo

relativamente ordinato, attraverso le funzioni che svolge, al benessere o al miglior stato del sistema

complessivo.

PARSONS, come DURKHEIM, rappresenta ogni società come un aggregato di individui o attori sociali, i quali

interagiscono stabilmente rispondendo ad aspettative sociali connesse agli status e ai ruoli che ricoprono

nella società stessa.

Complessivamente tuttavia, grazie all’organizzazione sociale complessiva e alle istituzioni in cui essa si

articola, famiglia, scuola, organismi politici ed economici, giurisdizione, i diversi ruoli cooperano, come

accennato sopra, al mantenimento della struttura nel suo stato migliore. Ogni organizzazione, ogni

istituzione, si presenta in tal modo come un sistema parziale d’azione che, svolgendo le funzioni sue proprie,

coopera armonicamente con altri sistemi nell’interesse del tutto, mantenendo il sistema complessivo in

tendenziale equilibrio. Questa visione, nata negli anni del NEW DEAL e raffinata man mano dall’autore nel

corso della sua prestigiosa carriera, fu accusata di rappresentare in forme scientifiche, ma al tempo stesso

edulcorate, per dir così, il sogno americano, l’idea di una società armonica, ricca di chances individuali,

fondata su un consenso generalizzato attorno a grandi valori, in breve, tendente al massimo di perfezione

possibile in un mondo imperfetto. Altre critiche, furono mosse contro l’idea – base che ogni elemento del

sistema sociale, ogni sotto – sistema, attraverso le funzioni svolte, cooperi necessariamente al benessere e

all’equilibrio generale.

La teoria luhmanniana inverte la prospettiva parsonsiana, raccogliendo più decisamente l’insegnamento

weberiano, sposta ancor più l’attenzione dagli individui che agiscono ai modi simbolici del loro interagire.

Così essa rappresenta la società non già come un insieme di esseri umani collegati da relazioni di ruolo, ma

come una rete di sistemi composti da atti di comunicazione dotati di un senso sociale. Ogni sistema

compare ora, come una mera struttura significativa, indirizzata cioè a conferire un senso particolare alle

aspettative d’azione sociale, e si presenta come uno strumento che si costituisce per adempiere a funzioni

essenziali per la vita umana. noi viviamo, sottolinea LUHMANN, in un ambiente che ci pone continuamente

delle sfide e rende incerte e tormentose le nostre aspettative: un ambiente complesso, in quanto presenta

un eccesso di possibilità rispetto a quelle concretamente attuabili, e inoltre contingente, perché incerto,

aperto a eventi mutevoli e imprevedibili. Ecco allora che i sistemi sociali sorgono per orientare e rendere più

agevoli le nostre scelte concrete: essi intervengono nell’ambiente per ridurne la complessità e per rendere

più stabili e affidabili, cioè meno contingenti, le nostre aspettative.

Altri autori, negli stessi anni di LUHMANN, costruiscono visioni più aperte. Così avviene, per esempio, con le

teorie del conflitto, che provengono storicamente da 2 filoni, quello marxista, risalente alla teoria di KARL

MARX e FRIEDRICH ENGELS, e quello liberale, risalente alla teoria economica di ADAM SMITH, alla teoria

politica di JOHN STUART MILL, alla teoria sociologica di HERBERT SPENCERA E in tempi più recenti, allo

stesso MAX WEBER. Tratto comune tra i 2 filoni è l’idea che la società umana non sia armonicamente

integrata, ma come detto sopra, divisa in gruppi fra loro contrapposti. La differenza tra i 2 filoni è che,

mentre il primo rappresenta questa contrapposizione in termini tendenzialmente dicotomici, come conflitto

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fra 2 classi portatrici di opposti interessi, la borghesia e il proletariato, e a ritenerla rimediabile solo

attraverso il successo dell’una sull’altra, il secondo la rappresenta in termini pluralistici, come incontro –

sconto fra interessi di molteplici gruppi che nascono e spariscono, si scompongono e si ricompongono, in

una serie continua di rapporti in cui i conflitti possono conflagrare oppure trovare soluzioni temporanee di

tipo istituzionale, senza peraltro mai estinguersi.

Le teorie dell’integrazione e le teorie del conflitto guardano entrambe alla società, e ad ogni grande

aggregato sociale, sinteticamente nel suo insieme, ovvero, per usare una metafora, dall’alto: sono cioè

teorie macro – sociologiche. Altre teorie sviluppatesi nel corso del secolo XX scendono nell’arena dei

rapporti sociali e li esaminano più analiticamente, dal basso, situandosi al margine della psicologia sociale e

presentandosi come teorie micro – sociologiche. Su questo terreno ha operato con successo la corrente

interazionistica, nata a Chicago negli anni venti, la quale si caratterizza per aver studiato gli aspetti più

problematici dell’intersoggettività, ciò che rende agevole o ardua l’interazione fra i soggetti, le loro intese o i

loro fraintendimenti, spesso determinati dal fatto che essi conferiscano o meno alle azioni lo stesso senso,

diano alle loro parole lo stesso oppure un diverso significato. Il diritto, dal punto di vista sociologico, si

presenta precisamente come un sistema di atti di comunicazione e che buona parte della sua efficacia in

una società dipende proprio dal comune riferirsi dei soggetti agenti, dei cittadini comuni come degli

operatori giuridici, agli stessi usi linguistici, oltre che agli stessi valori cui si ispirano le norme giuridiche. Una

forte influenza ha esercitato, soprattutto in tempi recenti, quell’altra corrente di pensiero micro –

sociologico che s’ispira all’idea della scelta razionale.

Anche qui l’attenzione s’incentra sistematicamente sul condizionamento reciproco dei soggetti interagenti,

che appare dipendente dalle chances di cui essi dispongono e dalle loro capacità di intuire le situazioni e di

giocare convenientemente le loro carte: questo accostamento conduce infatti a vedere l’interazione sociale

come un gioco con vincitori e vinti, secondo le prospettive della teoria dei giochi.

Concludendo, vi sono dunque dei punti comuni fra le diverse correnti di pensiero sociologico.

- Un primo punto consiste nella pressoché generale convinzione che la sociologia presenti un

carattere peculiare in quanto il suo oggetto, la società umana, non è un dato obiettivo, ma piuttosto

un costrutto, cioè il frutto di una costruzione culturale cui partecipano tutti gli attori sociali, cioè gli

innumerevoli individui che agiscono, comunicano, cooperano, confliggono, ivi compresi coloro che,

nella veste di studiosi, osservano e descrivono scientificamente tali interazioni. Tutti gli attori sociali

infatti non solo contribuiscono, con le loro percezioni, a delineare le fattezze dell’oggetto – società,

ma altresì rappresentando questo oggetto e formulando previsioni sul suo sviluppo, contribuiscono

a mutarlo, giacché gli aggregati sociali non sono inerti ma tendono a reagire anche alle

rappresentazioni che ne vengono fornite, ora uniformandovisi, ora sottraendovisi.

- Un secondo punto consiste nella tendenza, pure quasi generale, ad adottare una prospettiva

sistemica elastica e aperta, che parte dal punto di vista dell’interdipendenza e della covariazione sia

di tutti gli elementi di ciascun sistema di azioni sociali, sia di tutti i sistemi fra loro. Di questi sistemi

l’odierna sociologia riconosce sia il carattere culturale – simbolico, che va compreso nel suo senso,

come precondizione di ogni analisi e osservazione, sia la costante mutevolezza. Si riconosce sempre

più, altresì, che queste caratteristiche dipendono dalle scelte dei soggetti stessi, i quali indirizzano le

azioni verso finalità prefissate e sono i primi a conferire loro, appunto, un senso.

3. Concetti e tematiche fondamentali

Ogni sistema d’azione sociale può essere osservato in modo sincronico o diacronico. Nel primo caso esso

avviene fotografato in un momento specifico, nel secondo viene filmato in movimento. Il primo tipo di

osservazione è essenzialmente statico, il secondo dinamico, in base a una terminologia che risale ad

AUGUSTE COMTE, fondatore della sociologia. Essa tuttavia risponde a un’esigenza di comodità analitica

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perché serve soprattutto a individuare i fattori principali del mutamento sociale e a distinguere le variabili

indipendenti dalle variabili dipendenti di ogni sistema d’azione sociale. Ai fini dell’analisi sincronica della

società, il primo e più intuitivo quesito che si pone al sociologo è se essa sia, al suo interno, unitaria o

differenziata; se l’eventuale differenziazione interna corrisponda a una diversità di posizioni sociali,

aspettative, accesso ai beni materiali o simbolici, in breve, a una diversità di ruoli e di status; se infine,

questa eventuale diversità sia rigida o elastica, se cioè i soggetti siano, fino a che punto, costretti ad

accettarla ovvero possano rifiutarla.

L’esperienza passato e presenta rivela pressoché ovunque l’esistenza di una stratificazione sociale, cioè di

una suddivisione delle società in diversi strati. Diverso è, peraltro, il tipo di stratificazione riscontrabile nei

vari contesti, così come sono correlativamente diverse le posizioni sociali, cioè degli status e i ruoli, che gli

individui possono ricoprire. Comune a tutte le società conosciute è la suddivisione in gruppi, forme più o

meno stabili di aggregazione sociale che possono dipendere da relazioni di consanguineità, età, genere,

vicinato, gioco, fede religiosa, lavoro, appartenenza etnica o linguistica, affinità culturale, idealità politica,

passione sportiva. I gruppi possono essere infatti mutuamente compatibili o repulsivi. Possono cooperare,

integrarsi, fondersi, oppure combattersi mirando alla reciproca eliminazione. Possono essere facilmente

accessibili, porosi, aperti, oppure chiusi.

Soprattutto in presenza di gruppi chiusi la differenziazione interna delle società può consolidarsi in forme

rigide, spesso consacrate dalla forza solenne di norme, giuridiche o non giuridiche. Abbiamo allora forme di

stratificazione particolarmente resistenti, come nel caso della società indù, divisa per caste. Alle caste gli

individui appartengono dalla nascita per ascrizione, indipendentemente dalla loro volontà, e ne fanno parte

sino alla morte senza possibilità di mutare la propria posizione sociale. Nell’Europa medievale, il sistema

feudale contemplava una stratificazione per ceti. Anche le società moderne, presentano fenomeni simili.

Il principio dell’uguaglianza di tutti i cittadini, sancito da tutte le moderne costituzioni, non ha mai inciso a

fondo sulla stratificazione di classe, ancor oggi riscontrabile nel diverso accesso dei singoli individui di tutte

le società sviluppate a ruoli, status, ricchezze, potere sociale.

A seconda della rigidità della stratificazione, varia sensibilmente la mobilità sociale, cioè il passaggio di

individui e anche di gruppi da uno strato all’altro. Tale mobilità è un fatto eccezionale nelle società in cui le

posizioni sociali sono, come detto sopra, ascritte, cioè imposte agli individui dalla tradizione culturale o dalla

legge. L’indice di mobilità sociale, invece, è più alto nelle società in cui le posizioni sociali, anziché ascritte,

sono scelte, frutto di volontaria opzione dei soggetti. Queste società si caratterizzano per abbattere le

barriere giuridico – formali che vietano o limitano i passaggi da uno strato all’altro, anche se, come avvenuto

con le caste indù, tali politiche non comportano l’eliminazione dei vincoli sostanziali, più resistenti di quelli

formali. Inoltre, in tali società libere, più che in quelle rigide, la mobilità assume caratteri tanto ascendenti,

quanto discendenti.

La struttura normativa che sottostà alla differenziazione sociale presenta un carattere istituzionale. La parola

istituzione possiede molti significati anche in sociologia. Fra questi, quello forse, più consolidato

rappresenta l’istituzione come un complesso normativo di qualunque genere che struttura durevolmente un

campo d’azione sociale. In questo senso non solo la famiglia, il matrimonio, l’azienda, la contrattazione

collettiva, che sono regolate da norme giuridiche, ma anche talune abitudini sociali, il pranzo natalizio, la

cena sociale, sono istituzioni al pari del parlamento, del governo, della magistratura, o più in generale, del

diritto, non di rado più convincenti di queste nell’ottenere l’adesione spontanea dei consociati. Le istituzioni

sono al contempo stimolo all’azione umana e frutto dell’azione stessa. esse sono create in vista di finalità da

conseguire e per questa stessa ragione indicano, con maggiore o minor forza, le vie e i mezzi per

conseguirle. Dalle istituzioni è facile passare all’analisi diacronica, che si concentra sui fattori che

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contribuiscono a modificare l’assetto di una società nelle sue interne articolazioni e che sono nient’altro che

il frutto di azioni umane organizzate e preordinate al raggiungimento di finalità di medio o lungo periodo.

Un ruolo fondamentale è rappresentato dalla produzione, intesa in senso lato come modalità con cui gli

esseri umani, sfruttano le forze naturali attraverso la tecnologia disponibile in ogni momento storico, si

procurano le risorse necessarie per la vita, non solo materiale, sul piano individuale come su quello sociale.

Il moderno liberalismo infatti condivide col marxismo non solo una visione conflittuale della società, ma

altresì almeno in parte, il riconoscimento dell’importanza fondamentale dell’organizzazione produttiva. La

divergenza fra marxismo e liberalismo verte semmai sul diverso peso che le 2 teorie conferiscono a un altro

fondamentale fattore di dinamica sociale, il potere, che per la teoria marxista si pone in posizione

subordinata rispetto alla sfera economica, mentre per la teoria liberale è un concetto ampio, riguardante sia

la sfera economica, sia altre sfere d’azione umana, quella politica innanzitutto, intesa anch’essa nella sua più

vasta accezione. Del potere sono state date diverse definizioni, fra cui la più ticorrente in sociologia, a

partire da WEBER, è quella che lo configura come la capacità di soggetti individuali o collettivi di far seguire

alle proprie intenzioni, attraverso decisioni, le azioni e i risultati, ottenendo obbedienza da parte di altri

soggetti. Nell’ambito pubblico, il potere si manifesta soprattutto attraverso la capacità di influenzare scelte

che si definiscono politiche in quanto coinvolgono indistintamente i membri di una polis, cioè di una

cittadinanza in senso lato: una città, una comunità, uno stato.

In ogni caso il potere politico rappresenta un formidabile strumento d’azione e di mutamento sociale, la cui

rilevanza appare ben chiara, e non per paradosso, proprio quando i suoi detentori cercano di occultarlo o lo

esercitano in forme indirette.

Un terzo potente fattore di dinamica sociale è rappresentato dalla cultura. Essa designa infatti l’intero

complesso di concezioni, conoscenze, idee, norme, valori, cui s’ispira una popolazione nel suo vivere

quotidiano e nel conferirvi dei significati, e investe quindi sia la sfera degli scambi simbolici, sia quella degli

scambi materiali, anch’essa ricca, del resto, di simbologia. Il ruolo della cultura nella dinamica sociale non

può sfuggire. Ogni azione umana, cioè ogni atto consapevolmente indirizzato a produrre conseguenze nel

mondo esterno e nel corredo di relazioni del soggetto agente, trae ispirazione, e al tempo stesso,

configurazione da qualche elemento del complesso mondo culturale in cui il soggetto si muove. Tra questi

elementi, precisamente le norme ricoprono un’importanza fondamentale. Esse infatti consacrano

concezioni e valori in forma prescrittiva, traducendosi in modelli d’azione che vincolano l’agente, fissando

limiti al suo agire e al contempo che attraggono verso la meta prefissata.

Tutti questi fattori dinamici, combinandosi, inducono all’azione. Essi sollecitano, per esempio, la formazione

o la trasformazione di gruppi sociali, che si fanno paladini di interessi generali o settoriali, e danno luogo a

movimenti sociali, cioè a iniziative coordinate, spesso in conflitto con altri gruppi più consolidati, in vista del

loro riconoscimento in forme normative istituzionali. I movimenti sociali sono un motore rilevante del

mutamento sociale, in quanto cooperano a produrre trasformazioni non temporanee che modificano

l’assetto generale di una società.

4. Campi d’indagine e sviluppo della sociologia del diritto

La sociologia del diritto si occupa di inserire il diritto nel quadro generale offerto dalla sociologia, di

comprenderne i caratteri e di esaminare in qual modo esso interferisce con altri fattori caratterizzati l’azione

umana. per far ciò, essa guarda al diritto sia nel suo complesso, cioè a interi ordinamenti giuridici, sia nelle

sue parti, coincidenti con i singoli istituti o istituzioni, che la scienza giuridica, la legislazione, la prassi

giuridica hanno individuato e distinto nel corso dei secoli: l’organizzazione costituzionale, il matrimonio, la

propriet&