Riassunto esame Procedura penale , Prof. Scalfati Adolfo, libro consigliato Manuale di diritto processuale penale, Adolfo Scalfati

INCOMPATIBILITÀ e IMPARZIALITÀ DEL GIUDICE

Nell'articolo 34 si evidenzia la tutela dell'imparzialità dell'organo giudicante e per evitarne condizionamenti che potrebbero derivargli da pregressa attività poste in essere in precedenti gradi o fasi o in relazione ad antecedenti funzioni esercitate.

L'imparzialità riguarda tutte le figure del foro in questione: dai giudici delle varie fasi del procedimento al magistrato che riveste le funzioni del P.M.

L'imparzialità, perché sia "effettiva", deve essere fondata sui seguenti princìpi:

1. la soggezione del giudice alla legge: soltanto la presenza di leggi, che indichino con precisione quali fatti sono reato e quali poteri processuali possano (o debbano) essere esercitati, impedisce che il giudice sia influenzato dall'esterno (dal potere politico, economico, sindacale) o dall'interno (soggettivismi caratteriali ed ideologismi del giudice).

1) La necessità di garantire l'imparzialità del giudice: è fondamentale che le norme processuali assicurino che i giudici siano imparziali (o appaiano tali) e allo stesso tempo non permettano al giudice di compiere scelte non imparziali.

2) La separazione delle funzioni processuali: è importante che ci sia una divisione chiara tra accusa, difesa e giudice.

3) La presenza di garanzie procedimentali che consentano di estromettere il giudice parziale: sono necessarie garanzie procedimentali che permettano di assicurare l'imparzialità del giudice sia come persona fisica (il singolo magistrato), sia come organo giudicante nel suo complesso (che può essere collegiale o monocratico). Per garantire l'imparzialità del giudice come persona fisica sono stati predisposti gli istituti dell'astensione e della ricusazione; nei confronti dell'ufficio giudicante nel suo complesso è previsto l'istituto della rimessione. Il codice del 1988 nel suo testo originario era alquanto carente nella tutela dell'imparzialità del giudice quale persona fisica. Maggiori garanzie sono state introdotte da varie sentenze.

della Corte costituzionale; ciò ha indotto il legislatore a perfezionare la normativa ed a recepire espressamente a livello costituzionale il valore della terzietà e dell'imparzialità del giudice. Ne è derivato un sistema che appare complesso e che può essere dominato soltanto facendo riferimento ai principi che lo regolano.

L'incompatibilità è l'insieme delle situazioni nelle quali il giudice competente non presenta i requisiti minimi per garantire l'imparzialità.

Imparzialità significa equidistanza dalle parti e impossibilità di avere interesse nell'ambito del processo. Questo si declina nelle varie ipotesi di incompatibilità (cause di incompatibilità) previste dal legislatore negli artt. 34 e ss. c.p.p per limitare il sospetto di parzialità:

Art. 35. (Incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio) -> nello stesso procedimento

Non possono esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado.

Art. 34. (Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento: incompatibilità endoprocessuale) -> il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento o al giudizio per revisione. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna o ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari, chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria o ha

Prestato ufficio di difensore, di procuratore speciale, di curatore di una parte ovvero di testimone, perito, consulente tecnico o ha proposto denuncia, querela, istanza o richiesta o ha deliberato o ha concorso a deliberare l' autorizzazione a procedere non può esercitare nel medesimo procedimento l' ufficio di giudice (il GIP non può essere anche GUP o magistrato del giudizio).

L' incompatibilità si istaura tra il giudice e la determinata vicenda giudiziaria. Ciò distingue dal giudice incapace che è sempre incapace e i suoi provvedimenti sono nulli.

Nel caso di incompatibilità esistono due istituti che rimuovano i soggetti sospetti di parzialità, ovvero agiscono nei casi di incompatibilità: l' astensione e la ricusazione.

ASTENSIONE: atto che viene realizzato autonomamente dal giudice che ritiene di trovarsi in una delle seguenti situazioni:

• incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio

Art.

35:✴ incompatibilità entoprocessuale Art. 34:✴ gravi ragioni di convenienza (art. 36 -> carattere di tassatività perché implica una✴ deroga alla regola della competenza e del giudice precostituito): ✓ Se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore èdebitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli; ✓ Se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti privateovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimocongiunto di lui o del coniuge; ✓ Se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuoridell’esercizio delle funzioni giudiziarie; ✓ Se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle partiprivate; ✓ Se esistono altre gravi ragioni di convenienza. L'organo giudicante che reputi di doversi astenere deve presentare dichiarazione al presidentedella corte o del tribunale che

decide con decreto. In base al comma quattro, sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello, mentre su quella del presidente di corte di appello decide il presidente della corte di cassazione.

Ai sensi dell'articolo 42 co1 CPP il giudice astenutosi non può compiere alcun atto del procedimento a pena di nullità assoluta.

RICUSAZIONE: istituto che si attua mediante la richiesta delle parti in presenza di motivi di incompatibilità. Il legislatore determina un procedimento in Camera di consiglio in cui le parti possono proporre la ricusazione e un giudice deciderà. Tale giudice deciderà anche quali atti annullare. Sulla ricusazione di un giudice del tribunale o della corte di assise o della corte di assise di appello decide la corte di appello; su quella di un giudice della corte di appello decide una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato. Sulla

La ricusazione di un giudice della Corte di cassazione decide una sezione della corte, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato. Non è ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione. Il giudice astenuto o ricusato è sostituito con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi di ordinamento giudiziario.

Il giudice non può esprimersi in fase giudiziaria sul fatto che ha già deciso sull'imputato -> manifestazione del giudice che anticipa la decisione che assumerà.

Un altro strumento, oltre ad astensione e ricusazione, è la remissione del processo. In ogni stato e grado del processo di merito, quando (1) gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili, pregiudicano la libera determinazione delle persone che partecipano al processo ovvero (2) la sicurezza o l'incolumità pubblica, o (3) determinano motivi di legittimo sospetto.

(cioè quelle situazioni di dubbio sull'imparzialità e serenità del giudice, ancorata non a fatti concreti, ma a seri dubbi di ostilità ambientale), la Corte di cassazione, su richiesta motivata del procuratore generale presso la corte di appello o del pubblico ministero presso il giudice che procede o dell'imputato, rimette il processo ad altro giudice. Può anche non riguardare il giudice ma le fonti di prova. Interessa l'intero apparato giudiziario. Implica un procedimento su richiesta della parte che ha interesse a far fallire la rimessione e determina lo spostamento del processo a un altro ufficio giudiziario. I SOGGETTI DEL RUOLO INVESTIGATIVO PUBBLICO MINISTERO- Art. 50 (Azione penale)- > il pubblico ministero esercita l'azione penale quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione (la scelta tra l'esercizio dell'una e la richiesta dell'altra avviene a conclusione delle indagini.

Preliminari sulla base degli elementi investigativi raccolti). Quando non è necessaria la querela, la richiesta, l'istanza o l'autorizzazione a procedere, l'azione penale è esercitata di ufficio.- Figura che è dominus delle indagini preliminari (elementi a carico e discarico dell'indagato), diviene parte nell'ambito del processo, rappresentante delle esigenze penal-repressive dello Stato.- Il P.M. è un magistrato che ha funzioni diverse dal giudice. Riveste una funzione inquirente (indagini) e requirente (formulazione di richieste al giudice). È evidente che le funzioni inquirenti si svolgono prevalentemente nella fase delle indagini preliminari e quelle requirenti generalmente a seguito dell'esercizio dell'azione penale. Lo stesso esercizio dell'azione penale è una richiesta: la richiesta di rinvio a giudizio. Nulla esclude la possibilità del P.M. di svolgere funzioni requirente nelle indagini preliminari.

Esempi sono la richiesta di provvedimento cautelare, quella di effettuare intercettazioni ecc. Nulla impedisce anche la possibilità di effettuare indagini anche a seguito della formulazione dell'accusa. Tali indagini serviranno a fornire elementi per la formazione della prova in sede di dibattimento. Anche in sede d'appello il P.M. può svolgere le indagini, oltretutto egli non sarà soggetto ai limiti di tempo previsti per le indagini preliminari. Nella fase pre-processuale delle indagini preliminari, prima ancora che sorga la formulazione dell'accusa, il pubblico ministero è più propriamente il soggetto attivo del procedimento quale titolare delle indagini necessarie per l'esercizio, o meno, dell'azione penale. Il PM sceglie tra azione o archiviazione. La scelta tra l'esercizio dell'una e la richiesta dell'altra avviene a conclusione delle indagini preliminari sulla base degli elementi investigativi raccolti. Se conlaformulazione dell'imputazione il pubblico ministero agisce in una dimensione di concretezza,ciò vuol dire che il processo non sc