Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, Prof. Burgio Giuseppe, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Matteo Marrone

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

CAPITOLO I - PREMESSE

Istituzioni

Il termine “istituzioni” corrisponde al latino Institutiones, che deriva dal verbo instituere, cioè istruire,

ammaestrare, insegnare. Infatti, le Institutiones erano nell'antichità dei manuali elementari introduttivi allo

studio di una disciplina.

L’oggetto delle istituzioni di diritto romano è il sistema giuridico romanistico, dove:



- sistema complesso di norme, dall’opera di Giustiniano, dal greco “systema” o “compilatio” in latino;



- giuridico sistema di diritto



- romanistico basato sull’insegnamento dei romani

In particolare, il diritto romano si sviluppò dalle origini della città di Roma nell’VIII secolo a. C. (754 a.

C.) alla morte dell’imperatore Giustiniano nel 565 d. C. Infatti, con Giustiniano, avvenne una svolta

storica nell’ambito giuridico, grazie alla compilazione del Corpus Iuris Civilis, compiuto tra il 528 e il 534

per volontà di Giustiniano.

Rilevante è l’influenza che ciò ebbe nel diritto romano privato, distinto da quello pubblico:

DIRITTO PRIVATO settore del diritto che regola i rapporti tra individui in quanto tali





DIRITTO PUBBLICO settore del diritto che regola l’organizzazione e il funzionamento della collettività,

i rapporti tra collettività e singoli (ius del populus Romanus).

- Dal noto passo di Ulpiano “Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad

singulorum mutiliate”

L’elaborazione scientifica del diritto romano

Il diritto romano è tra i diritti dell’antichità classica l’unico che fu scientificamente elaborato, quindi elevato

a dignità di scienza. Questo portò all’elaborazione di sistemi e di istituti, cioè punti di riferimento di principi

e regole propri.

Di conseguenza, si può considerare il diritto romano come capace di adattarsi a tipi di società diversi da

quella romana. Infatti, dopo una prima rinascita nell’età medievale e moderna, il diritto romano è stato

esportato e modificato, secondo le peculiarità della popolazione che lo ha adottato ed ha, quindi, costituito la

matrice dei codici civili dei paesi dell’Europa continentale, dell’America Latina e persino del Giappone e

della Cina. E’, quindi, nel diritto romano, che ha le radici il nostro Codice civile.

L’’800 è, infatti, il periodo della codificazione in Europa, dove nascono i primi codici:



1) Code Napoleon – 1804 il primo codice dell’età moderna

una

2) Codice italiano – 1865 copia del codice francese



3) Codice tedesco o BGB – 1900 prima di questo codice, si utilizzava il diritto romano

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4) Codice italiano – 1942 unione del codice francese e del codice tedesco

A questi sistemi giuridici che rimandando alla tradizione romanistica, detti di “Civil Law” ¸si

contrappongono i sistemi giuridici che hanno una tradizione anglosassone, cioè di “Common Law”



CIVIL LAW Sistema giuridico di tradizione romanistica, formato da norme, principi, istituzioni, e detto

sistema solidaristico, perché basato sui valori di buona fede, solidarietà e status.

- America Latina, Europa continentale, Giappone, Cina (2021)



COMMON LAW Sistema giuridico di tradizione anglosassone, basato sul principio dello “stare decisis”,

quindi sulla natura vincolante del precedente giudiziario, e detto sistema individualistico.

- UK, America del Nord



SISTEMA matrice comune unica degli ordinamenti nazionali



ORDINAMENTO complesso di leggi specifico di una nazione, inserito nel sistema

Periodizzazione della storia romana

1) ETA’ MONARCHICA - (753 a. C., fondazione di Roma – 509 a. C., cacciata dei re)

2) ETA’ REPUBBLICANA - (509 a. C. - 27 a. C.)

- Periodo di Ottaviano Augusto che porta alla fine della repubblica, in quanto dà poteri speciali al

Senato, ma di fatto rimane al potere (depauperazione degli elementi repubblicani)

3) ETA’ IMPERIALE - (27 a. C. - III sec. d. C.)

- Età del Principato (impero), in cui c’è un’esperienza pseudo-monarchica, in cui Diocleziano si fa

chiamare “princeps” ed è simile a monarchi ellenistici.

- Fine del Principato con l’abdicazione di Diocleziano nel 305 d. C.

4) ETA’ DEL DOMINATO - (III sec. d. C. - 565 d. C., morte di Giustiniano)

- Instaurazione della forma di governo assoluta, detta Dominato. L’impero si divide in due parti,

ognuna con il proprio imperatore (Occidente e Oriente con Giustiniano) e si assiste alla caduta

dell’Impero Romano d’Occidente nel 476 d.C.

Periodi della storia del diritto romano

La prospettiva storica è imprescindibile nello studio dei fenomeni sociali.

1) Età arcaica - (754 a.C. – metà III sec. a.C.)

- All’inizio - regime costituzionale monarchico, f o n d a t o s u r ex, Senato, assemblea popolare (comitia

curata)

- Nonostante l’espansione territoriale, lo sviluppo militare e l’inizio delle attività commerciali, il diritto

romano, fondato sui mores (costumi giuridici degli antenati), rimane pressoché invariato, soprattutto

caratterizzato dalla classe sacerdotale dei pontefici, che detiene il monopolio della conoscenza e

dell’interpretazione del diritto.

- Elementi specifici del diritto romano sono: povertà di strutture, formalismo, ruralità, personalità.

Povertà di strutture

- Esistono pochi comportamenti volontari (leciti, negotium, e illeciti, delicta) giuridicamente rilevanti,

poche situazioni giuridiche soggettive (es. potestà) riconosciute e pochi strumenti giudiziari (actiones –

es. Sacramenti, per manus iniectionem) che le tutelino.

Formalismo

- La produzione di effetti giuridici è subordinata alla pronuncia di determinate parole (certa verba) e di

certi gesti solenni. Questo perché in questo tipo di società antica persistevano concezioni magico-sacrali,

da qui la credenza che solo compiendo certi riti, si riuscisse a produrre degli effetti giuridici, per

intervento di forze sovraumane. Infatti, spesso in questo periodo la sfera del sacro (fas) e la sfera

giuridica (ius) si confondevano (es. Legis actio sacramenti).

Ruralità

- La più antica collettività romana era costituita prevalentemente da pastori e agricoltori. Di conseguenza,

vista la predominanza degli interessi rurali, il diritto era tendenzialmente fondato sull’importanza della

proprietà privata, l’individuazione di beni di maggior rilievo (res mancipii), la struttura rigida e

patriarcale della famiglia. Quindi, gli strumenti giuridici esistenti erano sufficienti rispetto a tali interessi.

Principio di personalità di diritto

- Il diritto romano arcaico era fondato sullo ius civile, quindi il diritto dei cives, i cittadini romani. Di fatto,

quindi, gli stranieri, i peregrini, erano esclusi per la mentalità di diffidenza della società romana rurale

verso gli stranieri.

Quindi, era un diritto formalistico (certa verba), povero di strutture e riservato ai cives, fondato sui mores

(i costumi giuridici degli antenati), presto integrati dalle leges publicae.

Leges publicae

- 

Legge XII Tavole (451-450 a.C.) le prime 10 tavole furono emanate dai decemviri, le ultime due dai

consoli Valerio e Orazio.



- Leges rogatae il magistrato propone la legge, su cui interroga il popolo.

Se viene approvata, diventa lex.

o 

- Plebes scita dapprima obbligano solo i plebei, a partire dal 286 a.C. con la Lex Hortensia, vengono

equiparati alle leges ed acquistano efficacia nei confronti di tutti.

Fonti ius civile: mores, leges, plebisciti, interpretatio pontificale.

2) - (metà III sec. a.C., 242 a. C. – I sec. a.C.)

Età preclassica

- Quest'età corrisponde all’apogeo e poi alla crisi della Repubblica, in cui ci sono le guerre puniche (264

a.C.), Roma estende la sua potenza su tutto il Mediterraneo e, quindi, si intensificano i traffici

commerciali.

- Di conseguenza, il diritto romano non è più caratterizzato da povertà di strutture poiché si sviluppano

nel diritto romano nuove posizioni giuridiche soggettive e nuovi negozi giuridici (bona fides),

nell’ambito dello ius gentium, quindi fruibili anche dai peregrini. Ciò è stato possibile, grazie alla figura

del pretore (praetor preregrinus - 242 a.C.), nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale (iuris

dictio), che ha formato il diritto onorario, utilizzando lo strumento pretorio dell’editto, che si pone poi

a fianco di altri editti, come fonti del diritto.

- Le funzioni del pretore erano quelle di sovraintendere i tribunali e di decidere quale norma fosse

opportuna applicare. (≠ giudice: cittadino comune che applicava tale norma)

- È in questo periodo, poi, che inizia l’elaborazione scientifica del diritto, grazie alla giurisprudenza

laica. (NO pontefici)

FINE --> uccisione del giurista Mucio Scevola - Fonti ius: mores, leges e plebisciti.

3) Età classica - (82 a.C. – III sec. d.C., ascesa al trono di Costantino)

- Fine Repubblica romana – inizio Principato di Ottaviano Augusto (27 a. C.)

--> Regime ibrido: organi repubblicani + princeps e i suoi funzionari

- Apice del diritto privato romano, con la creazione di scuole di diritto romane che producono opere

che influenzeranno il “Digesto”.

- Il diritto romano si evolve e si aggiungono nuove fonti, come senatoconsulti e costituzioni

imperiali (emanazioni del senato ed em. del principe)

- Si estingue l’attività legislativa del popolo e il pretore perde il ruolo di innovatore.

 Nel 130 d.C. Salvio Giuliano, per conto dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo

dell’editto pretorio, cioè l’editto perpetuo (perde significato lo ius edicendi).

- Si parla, infatti, di giurisprudenza classica per la perfezione tecnica del metodo, elevato a modello

universale. (diritto classico)



FINE: 235 d. C. inizio del declino dopo 1. morte di Modestino / 2. ondate migratorie di Barbari / 3.

crisi politico-socioeconomica

Fonti ius: nuove fonti senatoconsulti e costituzioni imperiali

Due sectae di giuristi: sabiniani e proculiani, posizioni sempre opposte.

Il secolo: Gaio, scrive le Istituzioni

4) Età postclassica III secolo d.C. -

 L’attività giurisdizionale si inaridisce durante la prima metà del III sec. d. C. a causa della crisi

dell’impero, in cui si consolida una forma di governo assoluta, detta dominato, e il territorio viene

diviso in due parti: pars Occidentis con capitale Roma, pars Orientis con capitale Costantinopoli,

ognuna controllata da un imperatore.

 Nel 476, con la fine dell’Impero Romano d’Occidente, sopravvive solo l’Impero d’Oriente con

Giustiniano.

 Per il diritto è, quindi un’età di decadenza: l’imperatore è l’unica fonte viva del diritto. Ne consegue uno

scadimento di livello tecnico e stilistico, quindi un imbarbarimento

 Ci sono delle eccezioni:

 Diocleziano - Costituzioni di diritto privato dell’imperatore che esprimono ancora le

caratteristiche del diritto classico precedente.

 Codice Teodosiano: raccolta delle costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II.

 Corpus Iuris Civilis: del VI secolo a opera di Giustiniano, una compilazione di

giurisprudenza classica (iura) e costituzioni imperiali (leges)

CAPITOLO I – IUS (solo definizione di diritto)

Diritto

1. Secondo un frammento del Digesto, che riprende una definizione del giurista romano Ulpiano, il

diritto “ius” deriva dalla giustizia “iustitia”, di conseguenza il diritto (ius) è cosa giusta. In realtà, si

tratta di una falsificazione etimologica dei romani poiché, al contrario, iustitia deriva da ius.

2. Il Digesto riprende la definizione di diritto di Celso, tramandata da Ulpiano:

 il diritto è l’arte del buono e dell’equo (Ius est ars boni et aequi)

 Arte → il diritto è una costruzione artificiale, fatto dall’uomo per l’uomo.

 Buono ed Equo → in quanto tale, dal diritto devono risultare questi risultati

BUONO + EQUO → GIUSTIZIA (Fine ultimo del diritto)

o

3. Nel Digesto, Giustiniano elenca i 3 precetti del diritto (Tria praecepta iuris) per comportarsi secondo

ius.

 Honeste vivere – vivere onestamente

 Alterum non laedere – non danneggiare il prossimo

 Suum cuique tribuere – dare a ciascuno il suo

Il ruolo dei giuristi è quello di sacerdoti del diritto, con la funzione di:

 Separare il giusto dall’ingiusto

 Adeguare il diritto alla realtà

Il diritto è mutabile e dinamico, si adegua alla società; quindi, il giurista deve interpretare le

o norme e adeguare la deontologia all’ontologia (cottidie → tutti i giorni)

Definizione del Marrone

Sul concetto di diritto, si dividono due correnti di pensiero:

 quella normativa: il diritto è un complesso organico di norme;

 quella istituzionale: il diritto si identifica con l’ordinamento giuridico, è norma, ma trascende da esse, in

quanto consiste nella stessa organizzazione sociale.

Non tutte le norme sono norme giuridiche. Per essere tale deve essere:

 generale e astratta → non deve essere rivolta concretamente ad uno o più soggetti determinati, o a un

caso specifico, ma indirizzata genericamente alla collettività e a situazioni astrattamente considerate.

 coattiva → suscettibile, quando occorre, di essere imposta con la forza;

 Per alcuni, deve essere emanata dallo Stato o comunque riconosciuta da esso.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

 Diritto oggettivo: (norma agendi) il complesso delle norme imposte dallo Stato per disciplinare i

rapporti tra i consociati (es. diritto romano, diritto civile, diritto penale)

 Diritto soggettivo: (facultas agendi) aspetto attivo di una posizione giuridica soggettiva, cioè la pretesa

di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da

parte di altro o altri soggetti, secondo quanto il diritto oggettivo esige. (es. diritto di credito del creditore)

Il diritto soggettivo trova il suo fondamento nel diritto oggettivo.

La dottrina moderna ha anche individuato le nozioni di potestà e facoltà.

 Potestà: posizioni giuridiche attive per cui il titolare esercita un potere su altri soggetti o nei loro

confronti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi vi si possano sottrarre (es. patria p.)

 Facoltà: possibilità riconosciute e garantite al soggetto implicate dalla titolarità di un diritto soggettivo

(es. diritto di proprietà)

Al diritto soggettivo di un soggetto corrisponde in altro o altri soggetti il dovere giuridico corrispondente.

Il dovere giuridico si distingue in:

 Obbligo: dovere di fare o non fare in relazione al diritto soggettivo altrui

 Onere: sacrificio che il diritto oggettivo addossa a un soggetto affinché possa conseguire un risultato

utile o evitare un pregiudizio (es. costruttore abusivo paga penale per evitare la demolizione)

CAPITOLO II – FONTI

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Si distingue tra:

 Fonti di produzione: ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto oggettivo (mores maiorum,

consuetudine, leges, plebisciti, sensatoconsulti, costituzioni imperiali, giurisprudenza ed editti del

pretore).

 Fonti di cognizione: tutto ciò che ci consente di conoscere il diritto oggettivo

tipi:

o  Giuridiche → opere di giuristi della tradizione diretta o indiretta

 Letterarie → scrittori non giuristi (Cicerone, Livio, …)

 Epigrafiche → papiri, iscrizioni funerarie, celebrative

 Altre → tavolette di Eredano

Fonti di produzione

Mores maiorum e consuetudine

I giuristi romani consideravano come fonte di diritto l’inveterata consuetudo, cioè l’osservanza generale e

costante per lungo tempo di un comportamento da parte di una collettività e la convinzione dei suoi

componenti di obbedire a una norma giuridica, secondo un tacito accordo tra consociati (tacita civium

conventio). L’interpretatio, invece, è l’individuazione e interpretazione dei mores.

Si distinguono:

 I mores maiorum → I costumi giuridici dei maiores, dei più antichi romani, su cui si fondano, per

esempio, lo ius Quiritium e istituti, negozi dell’antico ius civile

 La consuetudo → le consuetudini provinciali, quindi i comportamenti giuridici dei popoli conquistati

dai Romani, a cui si estendeva la cittadinanza romane e, di conseguenza, il diritto romano.

I giuristi classici constatarono l’efficacia dei mores e consuetudini, ma solo nelle materie non regolate da

leges, sensatoconsulti e costituzioni imperiali.

Di fatto, equipararono la consuetudo alla lex, ponendola come fonte di ius civile, poiché come la Lex

publica, era manifestazione della volontà del popolo (anche se tacita).

Si negò sempre, però, l’efficacia della consuetudine contra legem.

N.B. Per i romani, la desuetudine, cioè la mancata applicazione di una norma\istituto perché non più

utilizzati, era considerata come una sostanziale abrogazione, ancor prima di quella formale.

Leges e i plebisciti

Col termine lex, si indicavano le pronunzie orali e solenni e potevano essere:

 Leges privatae → Manifestazioni di volontà di privati nell’ambito di certi negozi (es. Mancipatio –

attuali clausole contrattuali)

 Leges publica – fonti di ius civile → disposizioni a carattere normativo e vincolante per la generalità dei

cittadini, perché collegate alla volontà popolare, diffuse dall’alta età repubblicana. Potevano essere:

Leges regia: in materia religioso-sacrale, diritto criminale, organizzazione della famiglia,

o condizione del