Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, Prof. Vallocchia Franco, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Matteo Marrone

Istituzioni di diritto romano

Premesse

Il termine “Istituzioni” deriva da “Institutiones” che ha come origine il verbo “instituo”, ovvero “istruire”, “ammaestrare”. Le Institutiones infatti erano dei manuali elementari introduttivi allo studio di una disciplina esposta sinteticamente e in modo sistematico. L’interesse per gli studi giusromanisti deriva non solo dall’esperienza giuridica di ampia durata, ma anche per il fatto che il diritto romano è stato l’unico ad essere elaborato scientificamente. Quest’ultimo aspetto peraltro ha permesso l’adattamento del sistema romanistico a società diverse da quella romana: si tratta della matrice dei codici civili nell’Europa continentale, in America Latina e in Giappone. A questi sistemi di origine romana, definiti come “Civil Law”, si contrappongono i sistemi di matrice anglosassone, i “Common Law”.

Periodizzazione diritto privato romano

• Età arcaica (dal 754 a.C. alla metà del III secolo a.C.): il sistema adottato è inizialmente monarchico per poi diventare repubblicano. In questo periodo il diritto si fonda principalmente sui mores e possiede principalmente i caratteri di una società chiusa (le XII tavole del V secolo a.C sono ancora Ius Civile, cioè diritto proprio esclusivamente dei cittadini) e i pontefici detengono il monopolio della conoscenza e dell’interpretazione del diritto. I caratteri principali di quest’epoca sono: povertà di strutture (sono pochi i comportamenti giuridicamente rilevanti e sono pochi gli strumenti giuridici utilizzati), formalismo (la produzione di effetti giuridici è subordinata alla pronuncia di parole e di formule o al compimento di riti: la società dell’Antica Roma era dominata da concezioni magico sacrali e il legame tra il fas e lo ius era molto stretto), ruralità (la società romana era costituita principalmente da pastori e agricoltori ⇒ individuazione dei beni più importanti usando criteri di valutazione agricoli, struttura patriarcale della famiglia), personalità (il diritto romano arcaico era esclusivamente ius civile, cioè proprio esclusivamente dei cittadini romani).
• Età preclassica (dalla metà del III secolo a.C al 27 a.C.): età di apogeo e di crisi della Repubblica, Roma ha influenza su tutto il Mediterraneo e diventa una potenza egemone, si intensificano i commerci, conflitti sociali e guerre civili. Il diritto perde i caratteri della povertà di strutture, della personalità del diritto (si dà rilievo alla buona fede). Un importante ruolo nell’evoluzione del diritto fu giocato dal pretore che diede luogo alla formazione del diritto onorario usando come strumento l’editto (una delle fonti del diritto privato accanto ai mores e alle leges). In questo periodo ha anche inizio la “scienza del diritto”: si sviluppa una giurisprudenza laica e non più pontificale.
• Età classica (dal 27 a.C al 305 d.C): avvento del principato in cui sopravvivono formalmente gli organi repubblicani, il dominio di Roma aumenta e cresce la società romana. Aumentano le fonti del diritto (senatoconsulti, costituzioni imperiali) ma si estingue la legislazione del popolo e il pretore perde il ruolo di innovatore dello ius. Si parla di età classica perché il metodo dei giuristi venne additato come modello universale e anche per la perfezione tecnica e la purezza delle forme raggiunti dai giuristi.
• Età postclassica (dal 305 d.C al 565 d.C): si consolida un tipo di governo dispotico e assoluto (il dominato), l’impero viene diviso e a causa di fattori sia interni che esterni nel 476 la pars Occidentis cadde. La pars Orientis sopravvive e grazie a Giustiniano riuscì a conquistare l’Italia e altre regioni occidentali (successo che si vanificò con la morte dell’imperatore). Quest’epoca è un’età di decadenza: le uniche fonti superstiti sono le costituzioni imperiali, le quali sono “imbarbarite”. Lo studio giuridico invece continua dando luogo al Codice Teodosiano e al Corpus Iuris Civilis ad opera di Giustiniano.

Capitolo I: Ius

Il diritto

Il concetto di diritto oggi è molto controverso. Le correnti di pensiero si possono dividere in due gruppi principali:

• La corrente normativa, secondo cui il diritto è una norma, una regola di condotta.
• La corrente istituzionale per cui invece è la società organizzata.

Il concetto di norma è comunque presente: quando una norma si dice giuridica? La norma di diritto deve essere generale e astratta (non rivolta concretamente ad uno o più soggetti determinati o volta ad un caso concreto), ma anche coattiva (deve essere imposta con la forza quando occorre). Questo è il diritto oggettivo (norma agendi); ma il diritto può essere anche soggettivo, cioè il potere attribuito ad un soggetto per la tutela di un suo interesse (facultas agendi). Nella lingua inglese si utilizzano due diversi termini: Law per il diritto oggettivo e Right per il diritto soggettivo. La nozione di diritto soggettivo è stata anche elaborata dalla dottrina moderna che ha individuato anche la potestà e la facoltà: la potestà è quando un titolare esercita un potere su altri soggetti senza che questi si possano sottrarre; la facoltà è invece la possibilità riconosciuta e garantita al soggetto avente diritto soggettivo.

Obbligo: il dovere di fare o non fare qualcosa in relazione al diritto soggettivo altrui: devi fare A per forza

Soggezione: un taluno deve necessariamente sottostare all’altrui potestà

Onere: il sacrificio che il diritto oggettivo addossa ad un soggetto per conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio: per ottenere A devi fare B

Il termine “diritto” trova riscontro in latino con “ius” ma la radice non è la stessa: diritto deriva infatti dal latino medievale directum, locuzione che esprimeva l’idea di comando non arbitrario, ma anche l’idea del “non torto” e quindi giusto. I Romani stessi non definirono il termine ius nonostante ne conoscessero il significato: il diritto è ciò che è buono ed equo (D. 1, 1, 1). Ius, in ambito romano, corrisponde a volte con il diritto oggettivo, altre con quello soggettivo; talvolta ricorre anche nel significato di potestà.

Ius quiritium, ius civile, ius gentium e ius honorarium

La più antica qualificazione dello Ius è lo Ius Quiritium, di formazione consuetudinaria, in cui erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute, come posizioni di potere su persone o cose. Successivamente il diritto romano si qualifica in Ius Civile, proprio dei soli cittadini romani, che comprende in sé lo Ius Quiritium e in cui vengono inserite quelle che in età più matura vengono definite come obbligazioni (un soggetto-il debitore- è tenuto ad un certo comportamento verso un altro soggetto-il creditore)= oportere. A partire dal III secolo a.C si cominciò a dare tutela giudiziaria a nuovi negozi, anche se non compiuti da cittadini: da questo momento lo ius civile era fruibile ai soli cittadini romani ma allo stesso tempo i diritti e i doveri erano qualificati come ex iure Quiritium, ius, oportere. Questo duplice modo di vedere lo ius civile deriva dalla relazione con lo ius gentium (per cui lo ius civile è esclusivo dei cittadini romani a cui si contrappone lo ius gentium esteso ai non cittadini) e con lo ius honorarium (in cui i relativi diritti e doveri erano tutelati da azioni pretorie=nello ius civile e nello ius gentium invece erano tutelate da azioni civili).

In età preclassica vennero aggiunti dei negozi, per lo più delle obbligazioni (come la compravendita) che sembrerebbe fossero fruibili anche ai peregrini in cui all’oportere fu aggiunto ex fide bona: il giudice chiamato a decidere su una lite era chiamato a dare un giudizio di buona fede in senso oggettivo. Nella realtà il giudice seguiva i punti di vista espressi dalla giurisprudenza (i giuristi). Questi negozi furono presto “assorbiti” dallo ius gentium e dunque erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei peregrini ⇒ crebbe notevolmente la categoria degli istituti iuris gentium quanto alla fruibilità (perché accessibili anche ai non cittadini) ma insieme iuris civilis (in quanto davano luogo a diritti e doveri riconosciuti dallo ius civile).

Allo ius civile si contrappone lo ius honorarium, risultante dell’attività di alcuni organi giurisdizionali come il pretore, l’edile curule e i governatori delle province. Il preteore urbano, magistrato cum imperio, fu istituito con le leges Liciniae Sextiae del 367 a.C. e tra i vari compiti aveva il dicere ius; allo stesso periodo risale l’istituzione dell’edile curule, magistrato sine imperio, a cui spettava la cura annonae (potere di vigilanza sui mercati e relativa giurisdizione); il pretore peregrino fu istituito invece più tardi (nel 242 a.C.) ed ebbe il compito di dicere ius tra cittadini romani e stranieri oppure tra stranieri. L’editto del pretore fu la fonte prevalente dello ius honorarium: il pretore emanava dunque un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica stessa, in cui prospettava un programma mediante promesse di strumenti giudiziari e con l’indicazione dei modelli dei provvedimenti che avrebbe adottato. Se da una parte l’editto del pretore durava solo un anno, dall’altra spesso i pretori mantenevano buona parte dell’editto precedente andando a formare un nucleo edittale che si trasmetteva inalterato detto edictum tralaticium. Intorno al 130 d.C Salvio Giuliano, per incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio che sarebbe durato “in eterno”= editto perpetuo. Da quel momento lo ius edicendi, potere del pretore, perse il suo significato e venne meno l’impulso creativo pretoriano e anche il processo di evoluzione e formazione del diritto romano. Questo Editto perpetuo usava come modelli i mezzi di tutela dello ius civile: di conseguenza non era interamente diritto pretorio il quale scaturiva dalle clausole edittali che promettevano strumenti processuali non appartenenti allo ius civile. L’intervento del pretore tendenzialmente era di adiuvandi (nel caso in cui i mezzi previsti dallo ius civile erano insufficienti o poco idonei) vel supplendi (sanzionare nuovi rapporti illeciti) vel corrigendi (la denegatio e le actiones in factum) iuris civilis gratia.

Terminologie

• Ius publicum e ius privatum ⇒ il diritto privato riguarda i rapporti tra singoli; il diritto pubblico riguarda l’organizzazione e il funzionamento della collettività nel suo complesso. Questa moderna suddivisione ha origine dal diritto romano (Ulpiano: ius publicum riguarda l’assetto dello Stato, il diritto privato l’utilità dei singoli ⇒ publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem). Quanto allo ius publicum, il termine publicus deriva da populus (popolo) e quindi è il diritto del popolo (populus Romanus).
• Ius commune e ius singulare ⇒ lo ius commune riguarda gli istituti di applicazione generale; lo ius singulare riguarda invece regimi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema.
• Ius civile, ius gentium e ius naturale ⇒ lo ius gentium nasce per tutelare certi negozi anche nei confronti di stranieri ma anche perché era stato preso in considerazione il fatto che certi negozi fossero presenti anche in altri popoli. Questa idea di comunanza tra i popoli era fondata su una sorta di ragione naturale (naturalis ratio). Con lo ius gentium perciò tende a confondersi nelle fonti giuridiche romane lo ius naturale. Oggi per diritto naturale si intende un diritto ideale con caratteri assoluti e universali: nel diritto romano viene definito come id quod semper aequum et bonum est. Qualche volta però ius gentium e ius naturalis non corrispondono: come fa notare Ulpiano infatti la schiavitù è un’istituzione comune a tutti i popoli, e come tale inserita nello ius gentium, ma non appartiene allo ius naturale (per diritto naturale tutti gli uomini sono liberi).

Capitolo II: Le fonti

Le fonti possono essere di produzione o di cognizione: le fonti di produzione sono gli atti o gli eventi che producono il diritto oggettivo; le fonti di cognizione sono qualsiasi materiale che ci fa conoscere il diritto oggettivo.

Le fonti di produzione

Sono: i mores maiorum e la consuetudine, le leges (datae e rogatae) e i plebisciti, gli editti dei magistrati, i senatoconsulti, le constitutiones imperiali e la giurisprudenza.

• La consuetudine giuridica è il diritto che si era formato per lunga consuetudine ed è stato osservato per moltissimi anni ed è il risultato della tacita civium conventio (tacito accordo tra cittadini). I mores maiorum erano i costumi giuridici dei maiores, degli antenati, e su di essi si fondò lo Ius Quiritium, gli istituti e i negozi più antichi dello ius civile. La consuetudo riguardò principalmente le popolazione provinciali a cui Roma aveva esteso la cittadinanza e quindi il diritto romano: non tutte le comunità reagirono positivamente. Per cui si cominciarono ad accostare mores e consuetudini e a metterle in rapporto con le leges: mores e consuetudini (provinciali e non) erano efficaci solo su quei punti non regolati da leges, senatoconsulti e costituzioni imperiali (efficacia praeter legem).
• Le leges potevano essere privatae o publicae: le leges privatae erano manifestazione della volontà di privati; le leges publicae potevano essere a loro volta datae (che presupponevano che il popolo avesse delegato un magistrato a legiferare), come la famosa legge delle XII tavole del 450 a.C. emanata dai decemviri, o rogatae (che venivano solamente proposte dal magistrato che interrogava, rogava, il popolo in assemblea che avrebbe potuto approvare oppure no). Se le leges rogatae approvate dal popolo riguardavano patrizi e plebei, i plebisciti riguardavano solamente i plebei: questa situazione cambiò nel 286 a.C. con la lex Hortensia che equiparò i plebis scita alle leges rendendoli obbligatori anche ai patrizi. Le leges datae non si avranno più a partire dall’apogeo della costituzione repubblicana, mentre leges rogatae e plebisciti continueranno ad essere emanati anche oltre la Repubblica: l’ultima lex publica di cui si ha notizia risale ai tempi di Nerva.
• Editti dei magistrati, come quelli del pretore.
• I senatoconsulti, che a partire dal I secolo d.C riguardarono anche il diritto privato, erano frutto del consilium del Senato romano. Lo ius civile che ne scaturiva era detto ius novum, in contrapposizione con lo ius vetus rispetto a cui i consulti introdussero delle novità. Molte volte capitava che fosse l’imperatore, o un suo legato, a proporre al Senato un senatoconsulto (e il Senato non rifiutava mai): i senatoconsulti erano emanati dal Senato solo formalmente, ma nella pratica erano espressione della volontà del princeps. L’attività legislativa del Senato si cominciò ad estinguere durante l’età classica e venne completamente meno intorno alla metà del III secolo d.C.
• Constitutiones principum erano i provvedimenti imperiali che potevano essere a contenuto normativo generale o relativo a concreti casi giuridici particolari. Erano a carattere generale edicta, indirizzati a tutti gli abitanti dell’Impero, e mandata, per gli alti funzionari; a carattere particolare abbiamo invece i decreta (sentenze dell’imperatore che giudicava extra ordine), i rescripta (nel caso in cui una sola delle parti in lite si rivolgeva all’imperatore) e epistulae (qualora sia stato il magistrato o il funzionario imperiale a chiedere un parere su una lite in corso). Decreti e rescritti riguardavano dunque casi concreti: l’imperatore si atteneva al diritto vigente ma a volte, per ragioni di equità o di adattamento, se ne discostava. Spesso si vede lo ius che scaturisce dalle costituzioni imperiali come un caso a sé (per il fatto che per esempio questo ius spesso operava in un processo diverso da quello ordinario, la cognitio extra ordinem): si parla per questo o di ius novum, come per i senatoconsulti, o di ius extraordinario. Sul finire dell’età classica l'imperatore rimase la sola fonte viva del diritto: tra le costituzioni imperiali furono gli edicta a costituire la fonte di produzione più importante.
• La scienza del diritto fa parte delle fonti di produzione: si parla in particolare dell’interpretatio prudentium (interpretazioni degli esperti del diritto) dette anche iuris consulti ⇒ giurisprudenza (corrispondente a “dottrina”). I primi giuristi a Roma furono i pontefici i quali possedevano il monopolio della conoscenza e interpretazione del diritto e a cui si rivolgevano i cittadini per conoscere quale fosse il ius: i pontefici diedero di mores e leges un’interpretazione creativa tanto che da istituti e precetti esistenti ne ricavarono dei nuovi. Con la fine dell’età arcaica anche la plebe poteva diventare pontefice e i responsi, i formulari di legis actiones e i negozi cominciarono ad essere divulgati. Presto all’attività consultiva si aggiunsero l’insegnamento e la composizione di opere giuridiche. I giuristi laici davano gratuitamente i responsa i quali potevano essere utilizzati dai giudici se emessi da giuristi qualificati. A partire dal II secolo a.C. la loro importanza aumentò tanto che Augusto introdusse il ius respondendi ex auctoritate principis (il responso aveva una sua auctoritas come se a risolvere la questione fosse stato lo stesso princeps). I giuristi furono poi spesso chiamati a far parte dei consilium dell’imperatore. Importante fu anche la loro funzione letteraria tanto che scrissero molte opere giuridiche: tra le più importanti abbiamo i commentarii ad Quintum Mucium, ad Sabinum (centrati sullo ius civile), ad edictum (in cui la materia era trattata in base al