Riassunto esame Fondamenti dell'argomentazione normativa, Prof. Zanetti Gianfrancesco, libro consigliato Filosofia della vulnerabilità. Eguaglianza come prassi, Zanetti

Lezioni introduttive

(((Dottrina del ragionamento giuridico, comprende argomentazione a fortiori: a maiori ad

minus (se consentito il maggiore, lo sarà anche il minore) a minori ad maius (vietato il

piccolo, lo è anche il grande). L’utilizzo di diversi argomenti, può produrre diversi risultati

interpretativi. Argomento apagogico, data una norma che consente 2 interpretazioni, ne fa

prediligere 1 perchè l’altra avrebbe conseguenze o assurde o palesemente ingiuste.

2 tipi di ragionamenti sulla legge: de lege lata (problema sulla legge posta) de lege ferenda

(che legge vorremmo??). Sulla lege ferenda abbiamo problemi, si parla di giustizia, ma essa

dipende da rapporti di potere (Alf Ross parla di battere il pugno sul tavolo).

Noi dovremmo essere diffidenti delle nostre intuizioni primarie, ciò che può sembrarci giusto

in realtà è più complesso.

Dottrina dell’accomodation: non è l’esito di un giudice o di una dottrina inclina alla

protezione delle minoranze, ma il più importante esponente di questa fu George

Washington, un generale. Nella sua lettera ai Quaccheri (minoranza religiosa che non

poteva portare armi), scrisse di seguire molto le loro attenzioni e di voler ACCOMODARE le

leggi per le vostre cause. Li fece lavorare in salmerie, meno pericolose e per non andare

contro la loro religione. Genera dunque la dottrina per cui se una determinata norma, pone

su una minoranza un fardello sproporzionato, solo allora se non si è in presenza di un

interesse fondamentale statuale, bisogna piegare la legge per evitare sproporzione.​

Ultimo caso giuridico: minoranza della chiesa dei serpenti. Questa minoranza basava la

propria confessione su un passo del vangelo di Marco, sugli araldi dei serpenti, in cui si

diceva mangerai i serpenti. Questi avevano tratto i RITI PUBBLICI di mangiare serpenti a

. La corte suprema non concede accommodation, sulla base del

sonagli, che sono mortali

fatto che non si possono avere bambini non supervisionati dove adulti manipolano serpenti a

sonagli in preda a questo mito, qui non c’è alcuna esigenza di far ciò per il bene comune. I

giudici negano l’accomodation però dando delle vere e proprie argomentazioni, di fatto

costoro si informano e analizzano le fonti.

Il diritto​ sembra avere una linea retta, ma in realtà le interpretazioni primarie che diamo

noi analizzando una situazione sono diverse e possono fallire, come hanno fallito nel

mito dei serpenti. La teoria dell’argomentazione normativa non può fare riferimento ad

argomentazioni basate sulle interpretazioni primarie.)))​ ​ ​ ​ ​

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(((Per entrare nei college americani bisogna passare un test anonimo; ad un certo punto

sono troppi i bianchi che passano i test. Per questo e anche perché si era ancora troppo

legati a quel sentimento di segregazione sui neri in america, c’è la volontà di riequilibrare

questi test. Nei test posso dare tramite motivi culturali un aiuto a una categoria (es.

domande sul calcio per i maschi). Ma quei test erano puliti, non davano alcun aiuto. Dunque

il razzismo istituzionale sembrava mancare.

In certi casi si è fatta un’azione positiva (strumento politico che mira a promuovere la

partecipazione di persone con certe identità etniche, di genere, sessuali e sociali in

contesti in cui sono minoritarie e/o sottorappresentate), volta a facilitare l’accesso per

persone appartenenti a minoranze etniche attraverso un percorso facilitato, un colloquio per

facilitare l’ingresso, es. per gli afroamericani.

Defunis v.Odegaard, studente bianco, si vede negato l’accesso alla scuola di diritto dal

risultato del test; fa ricorso e dimostra che se fosse stato nero, sarebbe passato. Sembra

una reverse discrimination. La vicenda giunge fino alla Corte Suprema.

Argomento del merito, idea che debbano passare i migliori (tutti alla domanda se sia giusto

questo percorso differenziato, dicono no); alcuni però ragionano sul merito. Se intelligenza

e altre doti fossero determinate dal corredo genetico, si può parlare di merito? NO.

Qualcuno però potrebbe dire che non è questione di merito o di ragione, ma di bene

comune.

Quando si concede questo, si è praticamente concesso tutto alla categoria avversa.

Entrambi i contendenti, DeFunis e il nero, invocano l’eguaglianza. Chi a favore

dell’affermative dice che la loro è eguaglianza fra gruppi sociali (bianchi e neri) e non tra i

soggetti singoli, hanno esigenze opposte e incompatibili.

Mutilazioni genitali femminili. Questa pratica è incompatibile coi nostri valori; ma se

vengono persone da altri paesi, e vogliono fare questa pratica??

Non esiste una posizione giuridica che dice che questa pratica si possa fare.

Il problema è che le modalità con cui si condanna sono diverse: una modalità tipica è

quella francese, che fomentava i valori del codice napoleonico, c’era un centralismo

assimilazionista, ci si aspettava un certo outfit/religione/seguire le norme dagli stranieri;

altro avvenne in Inghilterra.

La Francia usa l’applicazione di una norma penale, il problema delle lesioni personali

volontarie. Il codice penale francese non guarda in faccia la persona, no discriminazione o

diseguaglianza, tratto le 2 persone nello stesso modo. Facendo così però c’è un aspetto

negativo, di perdita, mettendo sullo stesso piano ad esempio un criminale pazzo e

pervertito, e un papà di una famiglia nordafricana (che sa che se tornerà in Africa, gliela

fanno subito, ed è meglio farla da piccola). La loro è una soluzione giudiziaria.

L’Inghilterra invece non ha mai chiesto agli stranieri o ai propri cittadini delle proprie colonie

di cambiare le proprie usanze, hanno lasciato i coloni vivere così. Non hanno mai voluto

integrazione. Rispetto le mutilazioni genitali femminili, usano la soluzione normativa,

creando una norma specifica che condanna questa usanza del determinato gruppo etnico.

Non considero più gli individui puri. Il decision act cerca di analizzare molte usanze, per

cercare di diminuire la pratica senza ricorrere alla punizione/repressione.

Entrambe le posizioni hanno lati positivi e negativi: nella francese si trattano tutti allo

stesso modo, ma non riesco a prendere in eguale rispetto e considerazione la differenza tra i

vari gruppi; nella inglese c’è un eguale rispetto verso tutti i gruppi etnici (li tengo in

considerazione), ma si fa a pezzi la nozione per cui a egual comportamento seguono eguali

comportamenti giuridici.

Chi a favore della francese dice eguaglianza per tutti, chi dell’inglese dice che c’è

eguaglianza solo se analizziamo le differenze tra i gruppi etnici differenti.

Anche in questo caso eguaglianza è il nome di un problema, si tratta di eguaglianza

diversa. Non è importante cosa scegliere, la scelta è il male minore e c’è sempre una

scelta morale ogni volta che compio questa.

Se sono consapevole del problema e della scelta, posso anche prendere delle soluzioni

intermedie; mentre se sono convinto che una cosa è giusta, ho idee radicalizzate.

Conclusione: anche oggi l’uguaglianza è più un problema che una soluzione, sia in casi

civili, che penali. Ciò da un lato porta sempre il non fidarci delle intuizioni primarie, ma

neanche della dottrina, perché la grande dottrina sull’uguaglianza non ci offre tutte le

soluzioni; dobbiamo capire i fondamenti della teoria dell’argomentazione.)))

Eguaglianza (appunti)

Eguaglianza, profili storici. Art.30 cost. A noi interessa a livello teorico. La nozione di

eguaglianza è una nozione complessa, non è l’esito di un processo di narrazione che si

evolve e giunge fino a noi limata; è l’esito della sperimentazione dottrinale di tradizioni

filosofiche differenti. Es. io da lontano vedo una corda verde, ma in realtà avvicinandomi è

blu e gialla. Noi sappiamo di cosa si tratta la nozione di uguaglianza, ma in realtà è il nome

del problema dell'esito di una sperimentazione di tradizioni filosofiche differenti, che non

hanno alla loro base una volontà di armonizzazione generale. Pone problemi per la sua

origine strana.

1) Tradizione greca (anche se nella città-stato classica di uguaglianza c’era poco).

I greci avevano elaborato una nozione di cittadinanza che è una specie di rettangolo, dove

entrandoci le differenze non rilevano giuridicamente (non spariscono, ma non rilevano). La

polis è il regno della differenza, ma in quel rettangolo c’è eguaglianza Normativa

(isonomia= uguaglianza dinanzi alla legge). Aristotele diceva che non si potesse fare una

polis in parti uguali, unica uguaglianza è l’isonomia. Egli critica Platone (in quanto

quest’ultimo credeva che la polis fosse un tutto organico differente all’interno e

gerarchicamente ordinato, somma delle parti differenti; classe aurea/argentea ecc..).

Esistevano 2 termini per parlare del tutto: Pan= tutto fatto di elementi indistinguibili tra

loro, dove la disposizione delle parti è irrilevante (sabbia); Holon= tutto fatto di elementi

distinguibili, gerarchicamente diverse e di importanza, la disposizione è fondamentale.

Principio organicistico= la somma delle parti non costituisce il tutto, è più del tutto. La

polis viene considerata un holon, qualcosa che può evolversi, ha una propria vita, quindi ha

delle differenze naturali. Polibio (storico) ci parla del fatto che la polis possa anche morire,

esempio nel momento in cui il popolo insorge contro l’aristocrazia, instaurando una

democrazia, c’è il rischio finale di una degenerazione; l’unico modo di liberarsi da questa

democrazia è far sorgere una monarchia.

Nella Grecia classica il cambiamento di forma di governo, è la fase di un ciclo. Il

cambiamento politico nella modernità si chiama rivoluzione, in termini scientifici esempio è

la rotazione attorno ad un astro, la rivoluzione infatti all’inizio era una rotazione di un ciclo, il

ciclo torna sempre anche con Ulisse (va e torna a casa). Il primo grande mito di un viaggio

di sola andata è di Mosè, contenuto nel Pentateuco, nell’Esodo.

2) Tradizione ebraico-cristiana, uguaglianza degli uomini di fronte a Dio. Dio è creatore

degli uomini, sue creature, e la differenza tra gli uomini e Dio è così trascendente che le

differenze tra gli uomini non rilevano (Dio le sa sicuramente tutte, in quanto è sopra di noi,

ma non rilevano). Nel medioevo con Tommaso d’Aquino si pone il problema di chi

dovrebbe governare. Gli uomini dovrebbero governare dunque illiqui intellecto preminent

cioè dovrebbero solo quelli che primeggiano per intelletto: la casta degli uomini d'oro più

intelligenti, una posizione platonica potremmo dire. Questi non devono ottenere nulla con la

violenza o l'inganno (simboleggiati tradizionalmente dal leone e dalla volpe), ciò significa che

sono liberamente scelti: la diseguaglianza per cui qualcuno è più predisposto di altri si basa

sulla Eguaglianza, sulla competenza delle persone capaci egualmente di capire chi sia più

adatto a governare.

3) Tradizione moderna, giusnaturalismo razionalistico, nasce lo stato moderno.

Non è più un tutto vivente e naturale come si pensava nella Grecia antica, ma un qualcosa

di artificiale, prodotto dalla tecnica dell’uomo. Idealmente posso avere qualsiasi uguaglianza,

poiché dal contratto sociale teorizzo 3 fasi: 1) Stato di natura; 2) Contratto sociale; 3)

Società politica. I vari filosofi teorizzano diversi stati di natura, ma c’è sempre qualcosa di

comune: la Provvisorietà (è lì per essere superato) e l’Uguaglianza naturale implicita

nella grammatica contrattualista. L'eguaglianza viene replicata perché sì ci sono

differenze ("i sudditi come stelle brillano di diseguale luminosità"), "MA quando sorge

il sole", ossia di fronte al sovrano "tramontano tutti allo stesso modo". L’eguaglianza è

tenuta in un condizionale: gli uomini sarebbero uguali per diritto naturale ma sono diseguali

nel diritto positivo, sarebbero uguali di fronte a Dio, ma sono diversi.

E’ una concezione di eguaglianza che non sembra mai generare istanze egualitarie.

4) Tradizione rivoluzionaria, rivoluzione francese. Bobbio dice che fino a quel momento si

era parlato di eguaglianza fra chi (nella prima tra i soli cittadini maschi, nella seconda tra gli

esseri umani, nella terza fra gli uomini dello stato di natura); con Rousseau si inizia a parlare

di eguaglianza in senso distributivo e uguaglianza alla quale tendere (che storicamente

non si era ancora conquistata). Marechal diceva che gli uomini erano uguali, e se uguali

dovevano ricevere un trattamento equo. La bomba era scoppiata, uguaglianza non più

condizionata. Fa riflettere che Marechal, che lottava per un eguaglianza economica, allo

stesso tempo era l'autore di un progetto di legge per impedire alle donne di imparare a

leggere, poiché diceva che fosse evidente non fossero adatte a contare le stelle

ecc... Lui parlava di "Eguaglianza" ma noi vedremo che bisogna parlarne al plurale, ci sono

varie uguaglianze, cioè vari tipi di eguaglianza che sanano determinate diseguaglianze e

vulnerabilità, non c’è una sola eguaglianza definitiva e perfetta.

Infatti a partire dagli anni 80’ si concettualizzarono varie declinazioni della nozione di

eguaglianza, proprio perché, essendosi formata per sedimentazione concettuale di diverse

tradizioni filosofiche, è una categoria sdrucciolevole.

L'eguaglianza ha dei limiti, di cui parla Alexis de Tocqueville. La categoria chiave con cui

comprendere l'America era l’eguaglianza; ma questa poteva generare anche una forma

soffice di dispotismo, il dispotismo della maggioranza, benevolo e soft ma spaventoso.

Tocqueville loda gli istituti giuridici che permettono forme di aggregazione sociale dei cittadini

anche se diseguali, e il sistema di check and balances dello Stato federale, come la

libertà di stampa, la libertà d'espressione, la giuria, scuole di cittadinanza, che fanno

resistenza a un'idea di eguaglianza vista come data dal destino, qualcosa di definitivo.

Quello che emerge fondamentalmente da questa ricostruzione storica è che l'eguaglianza è

una categoria normativa che ci dice come comportarci per prendere in esame posizioni di

diseguaglianza, e non è una categoria discretiva, non è uno status a cui tendere in quanto

tale in forma definitiva e perenne. Perciò rappresenta da un lato i limiti della ragione

umana nell'ambito della filosofia pratica, e dall'altro la responsabilità ineludibile sia da

parte dello studioso sia da parte dell'operatore del diritto sia da parte del cittadino.

John Rawls nella sua Teoria della Giustizia sperimenta la posizione originaria, si è

coperti da un velo di ignoranza. Quanta uguaglianza si aveva in posizione originaria?

Sotto posizione originaria, sceglieremmo tutte le situazioni di diseguaglianza, che vanno a

vantaggio anche di chi ha meno eguaglianza rispetto un’altra (tipo al posto che 2 a 2, scelgo

34 a 112 pur di averne 32 in più). L’eguaglianza è più il minore del problema che la soluzione

maggiore. Egli è fautore del principio di differenza: le differenze sono accettabili quando le

posizioni privilegiate sono aperte a tutti e comportano un vantaggio anche per chi si trova

nella posizione più svantaggiata.

Cap. Introduzione

Andava tutto bene sull’uguaglianza, poi improvvisamente nuove scoperte tecnologiche nella

scienza, scoprirono un’inadeguatezza dei nostri codici. La scienza giuridica è una

percezione, il cambiamento può essere messo al vaglio di consapevolezza alla fine della

seconda guerra mondiale. Molti saperi che si erano adagiati su un sistema dicotomico, si

trovano a complicare il proprio orizzonte con l’opposizione polare. Il metodo ci insegna a

distinguere tra 2 tipi di deduzione logica:

●​ Opposizione dicotomica, per saltum, qualitativa (es. si/no). Essa impone la

scelta tra 2 alternative, o è così o è cosà. Non c’è alcuna sfumatura al centro. Se

usata in una realtà per gradum, si rischia una semplificazione alquanto rozza.

●​ Opposizione per gradum, quantitativa, polare (distinzione tra nero e bianco, con

grigio possibile in mezzo). Essa invece pone in antitesi due estremi, che ammettono

sfumature intermedie di passaggio. Se usata in una realtà per saltum, si rischia una

sofisticheria.

Nell’ottocento e nel primo novecento, la distinzione dicotomica era preponderante,

cristallizza in determinate tipologie tutta la realtà circostante. La distinzione dicotomica è un

qualcosa di più chiaro e affidabile rispetto quella polare.

Abbiamo esempi di prime opposizioni polari sia nella scienza giuridica che in tutte le altre

scienze. Es nella scienza:

1) Prima si sosteneva che i corpi astrali potessero essere soltanto stelle, asteroidi e pianeti.

Ma Plutone ha posto il problema della distinzione tra asteroidi e pianeti.

2) Si sosteneva che dei tre regni naturali (animale, vegetale e minerale), solo all’interno di

quello animale e vegetale si potesse parlare di vita. Il premio Nobel Jacques Monod

dimostrò come sia più difficile di quanto non sembri distinguere vita da non vita: evidenzia

che anche i cristalli sembrano possedere caratteristiche degli esseri viventi.

3) Si sosteneva che gli esseri umani fossero distinti in razze. Tale pensiero venne smentito

dal criterio della divergenza genetica, elaborato da Cavalli-Sforza: egli confuta le teorie sul

concetto di razza umana.

Anche la scienza giuridica è passata per un processo di estrema complessificazione, a

ridosso del secondo dopoguerra. Così come tutti gli altri saperi, si era costruita attorno a

grandi distinzioni dicotomiche rassicuranti: una delle p