Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Zanetti Gianfrancesco, libro consigliato Manuale multimediale di Filosofia del diritto, Zanetti, Casadei

21/02

Cap.Antigone. Il mito di Antigone. Le radici del “diritto naturale”

Problema primario è quello delle origini della filosofia del diritto. Un testo classico che viene

spesso menzionato è l’opera Antigone di Sofocle, considerata come una delle possibili

ipotesi d’origine della filosofia del diritto. La tragedia antica era un momento di intensa e

terribile riflessione esistenziale; era un qualcosa di impegnativo e serio. Si parla addirittura

per questa tragedia di Antigoni al plurale, per i vari modi con cui è stata letta. Antigone

ricorrente nella storia (chi contro il diritto dello stato). Quella di Antigone e Creonte (2

distinte ragioni) è un dilemma perché dobbiamo capire che ognuna delle 2 scelte fatte,

comporta un prezzo da pagare.

La trama del dramma: Edipo, non può sfuggire alla maledizione che opprime la sua stirpe,

prendendo in moglie sua madre Giocasta e diventa re di Tebe; svelato l’incesto Giocasta si

uccide e Edipo si acceca. Nasce un problema di successione dinastica, perché Eteocle e

Polinice (figli di Edipo) ambiscono entrambi alla corona. Polinice muove un attacco con il suo

esercito verso Tebe e contro Eteocle (i 2 fratelli si erano accordati per regnare ad anni

alterni, ma Eteocle si rifiuta di rispettare il patto e non cede il trono a Polinice). I 2 fratelli

finiscono per uccidersi, ma l’esercito invasore è sconfitto.

Creonte, fratello di Giocasta, diviene re. Deve subito stabilire chi è amico di Tebe (a

prescindere dai legami famigliari) e chi nemico. Ordina che Eteocle sia seppellito con tutti gli

onori ma vieta la celebrazione di esequie per Polinice. Questo decreto di Creonte impone di

infrangere una norma concernente gli obblighi fondamentali nei confronti dei defunti.

Le 2 sorelle di Eteocle e Polinice, Ismene e Antigone, ritengono che il decreto sia ingiusto e

disumano e Antigone si dichiara pronta a disobbedire per dare sepoltura al fratello. Viene

annunciato a Creonte che il suo ordine è stato disatteso, e dopo uno scontro tra i 2 Antigone

viene condannata a morte.

Mappa concettuale ((Antigone contrapposto a Creonte, ovvero giusnaturalismo contrapposto

a giuspositivismo.

Terza prospettiva è quella del realismo giuridico, ad esempio scandinavo con Alf Ross o

Stati Uniti; ci sono tanti realismi giuridici.))

2°paragrafo. Parola chiave per Antigone e Aristotele, la philia. Essa è diversa dall’amicizia

odierna, ha una valenza fortemente giuridica e politica. Chi schematizza e teorizza questo

concetto (3°capitolo pg.18) è Aristotele, in una dimensione cinica e politica. Concetto già

presente però anche per Antigone. C’è una philia per genitori, fratelli, alleati politici. Il

termine philia ricorre in maniera quasi ossessiva nella tragedia e le 2 sorelle, riprendono il

problema ricalcando la sorte degli amici su quella dei nemici. Critica perché ciò che è

fondamentale è la famiglia (per Antigone la philia è la famiglia), la philia di famiglia e non la

philia di Creonte, che è quella propria dei cittadini di Tebe e quindi Polinice (fratello di

Antigone) ha tradito e rotto la philia con Tebe. Creonte spiega fondamentalmente il

significato del suo decreto:

Chi poi mette l’amico al di sopra della patria costui io dico che non è degno di esistere […]

né amico sarei mai di un uomo nemico della mia patria […]. E se questa nave guideremo per

la giusta rotta, da ogni parte incontro ci verranno gli amici. Tali norme perseguendo, eleverò

la polis (Antigone, 183-191). Occorre avere chiaro stabilire chi sono gli amici e chi i nemici,

chi muove guerra alla comunità (città stato) è un nemico. Questo deve fare Creonte, che

deve tracciare fondamentalmente una linea sulla sabbia e dividere dunque tra nemici e

amici.

Al cospetto di Creonte, Antigone dice che è nata per amare (radice di essere amico) e non

per odiare (radice di nemico). La ratio di Antigone non si basa sull’identificazione di un

nemico politico, ma di un amico sul piano esistenziale.

((Per Creonte invece è la “razza”. Karl Schmitt crede che prima viene il potere sovrano che

la norma, Kelsen dice il contrario. Schmitt riprende la concezione per cui esistono solo amici

e nemici, contrapponendosi così alla concezione base della democrazia.)) Creonte stabilisce

che Polinice non può essere seppellito perchè nemico, ha mosso guerra contro Tebe.

Antigone mette in discussione questo ordine, perchè dice che è suo fratello. Ci sono 2 ordini

concettuali che danno esiti diversi (pg.4). Creonte e Antigone non ascoltano l’altro, non si

capiscono. Antigone sembra avere dalla sua la ragione universale a differenza di Creonte.

Antigone è il simbolo di una resistenza ad una legge che per lei è ingiusta, quindi così ritorna

nella storia. I personaggi attorno a questi 2, sono tutti infusi di debolezze e dubbi umani. I 2

invece sono nei loro cuori implacabili, senza tentennamenti o sfumature.

Antigone nel tempo è diventata il simbolo della resistenza alla legge ingiusta, della

disobbedienza civile e dell’obiezione di coscienza. Antigone dice che nonostante

conoscesse il decreto, non riteneva che una norma del genere potesse prevalere su leggi

non scritte e assolute. Emerge qua la concezione diciamo

giusnaturalismo/giuspositivismo: accanto alle norme umane, ci sono norme non scritte e

assolute.

La nozione a cui si allude è quella di diritto naturale, da cui il giusnaturalismo (dottrine che

ammettono l’esistenza di un diritto naturale accanto a uno ordinario). Caratteristica del diritto

naturale è la sua impervietà ai mutamenti storici e geografici. Il diritto ordinario è

caratterizzato invece da una specifica mutabilità su entrambi i versanti.

C’è l’idea che alla base del diritto naturale, sussista una volontà divina. L’elemento

ancestrale è declinato in modo differente nel testo: è ad esempio il richiamo dell’obbligo del

sangue, dei doveri della nostra stirpe. Importante sarà l’idea di un diritto naturale collegato

alla ragione umana in quanto tale: Antigone consulta la sua coscienza. Questa idea di un

diritto che si fa disponibile tramite l’introspezione, costituirà un’importante tradizione della

filosofia del diritto occidentale.

Antigone disobbedisce e articola motivando la sua disobbedienza, pretendendo per la sua

disobbedienza una giustificazione. L’esito di questa posizione è una compressione del

potere del diritto ordinario. Il diritto naturale può anche presentarsi come una categoria

critica, perenne possibilità di mettere in discussione gli assetti normativi invocando una più

alta istanza. Il Giusnaturalismo risulta quindi non essere solo l’idea di norme di altro genere

rispetto al diritto ordinario. Proprio a partire da Antigone, genera anche l’idea della

vulnerabilità del diritto ordinario alla critica, condotta a partire da ordinamenti normativi

alternativi a quello giuridico: religioso, morale ecc… Questa è una nozione critica di diritto

naturale, che permette la messa in discussione delle norme del diritto ordinario.

Il mondo antico, con la polis, condivise più o meno sempre un qualche senso di diritto

naturale. La contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo ha senso se per

giuspositivismo intendiamo una posizione filosofica che ritenga che il diritto fin qui è stato

detto ordinario, quello positivo perché posto in essere da un’autorità, costituisca tutto il

diritto; il diritto naturale, insomma, o non esiste o è giuridicamente irrilevante. E’ sbagliato

dire che Sofocle è giusnaturalista.

La nozione di diritto naturale rimane di grande potenza; è facile far dire al diritto naturale

quelle che sono semplicemente le convinzioni radicate di un’epoca, di un gruppo, di una

persona, di un cittadino.

22/02

Cap. Aristotele. Comunità e amicizia. Aristotele e il governo della legge

Il più importante discepolo di Platone fu Aristotele (384-322 a.C.). Era consapevole dei

problemi sulla giustizia. Nell’affresco di Raffaello, tiene sotto il braccio il suo libro di filosofia

pratica, l’Etica Nicomachea. In questo testo discute delle varie virtù dell’uomo, riservando un

intero libro alla giustizia. Ogni virtù ha delle caratteristiche speciali, quella della giustizia è di

essere una virtù sociale, tale da presupporre una comunità. Si può essere coraggiosi su un

isola deserta, ma non giusti. La giustizia ha la base nella natura dell’uomo e delle cose

perchè la socievolezza umana esiste per natura. Dunque essendo l’uomo un animale

sociale, anche le comunità a cui dà vita esistono per natura e la giustizia diviene un fatto di

natura.

Aristotele offre un racconto delle origini della polis dal principio. Nel secondo capitolo

della Politica di Aristotele, ci sono in principio delle relazioni, quella fra maschio e femmina

per la procreazione e fra padrone e schiavo per la conservazione (la schiavitù al tempo

era un’istituzione universale e non era contestata da alcuna religione o filosofia).

L’unione di queste 2 relazioni, produce lo hoikos, la casa, la famiglia. E’ un potente nucleo

comunitario, che va oltre il sentire in tema di rapporti familiari.

Ci sono necessità che però non riesce a soddisfare, per cui le famiglie si uniscono in una

seconda figura, quella del villaggio. I villaggi, komai, sono strutture più complesse capaci di

prendersi cura di molteplici esigenze, ma non di tutte: come l’autodifesa in armi.

I villaggi si uniscono a loro volta e danno origine alla “città-stato”, alla polis. Quest'ultima è

perfetta perchè è compiuta in se stessa, non ha bisogno di evolversi ulteriormente, è

autosufficiente.

La comunità che risulta di più villaggi è lo stato, perfetto, che raggiunge ormai, per così dire,

il limite dell'autosufficienza completa: formato bensì per rendere possibile la vita, in realtà

esiste per render possibile una vita felice. Quindi ogni stato esiste per natura, se per natura

esistono anche le prime comunità: infatti esso è il loro fine e la natura è il fine: per esempio

quel che ogni cosa è quando ha compiuto il suo sviluppo, noi lo diciamo la sua natura, sia

d'un uomo, d'un cavallo, d'una casa. Inoltre, ciò per cui una cosa esiste, il fine, è il meglio e

l'autosufficienza è il fine e il meglio. Da queste considerazioni è evidente che lo stato è un

prodotto naturale e che l'uomo per natura è un essere socievole: quindi chi vive fuori della

comunità statale per natura e non per qualche caso o è un abietto o è superiore all'uomo.

Perché la natura, come diciamo, non fa niente senza scopo e l'uomo, solo tra gli animali, ha

la parola: la voce indica quel che è doloroso e gioioso e pertanto l'hanno anche gli altri

animali (e, in effetti, fin qui giunge la loro natura, di avere la sensazione di quanto è doloroso

e gioioso, e di "indicarselo a vicenda). ma la parola è fatta per esprimere ciò che è giovevole

e ciò che è nocivo e, di conseguenza, il giusto e l'ingiusto: questo è, infatti, proprio dell'uomo

rispetto agli altri animali, di avere, egli solo, la percezione del bene e del male, del giusto e

dell'ingiusto e degli altri valori: il possesso comune di questi costituisce la famiglia e lo stato.

E per natura lo stato è anteriore alla famiglia e a ciascuno di noi perché il tutto dev'essere

necessariamente anteriore alla parte: infatti, soppresso il tutto non ci sarà più né piede né

mano se non per analogia verbale, come se si dicesse una mano di pietra (tale sarà

senz'altro una volta distrutta): ora, tutte le cose sono definite dalla loro funzione e capacità,

sicché, quando non sono più tali, non si deve dire che sono le stesse, bensì che hanno il

medesimo nome. E’ evidente dunque e che lo stato esiste per natura e che è anteriore a

ciascun individuo: difatti, se non è autosufficiente, ogni individuo separato sarà nella stessa

condizione delle altre parti rispetto al tutto, e quindi chi non è in grado di entrare nella

comunità o per la sua autosufficienza non ne sente il bisogno, non è parte dello stato, e di

conseguenza è o bestia o dio (Politica).

Aristotele sapeva che una polis può avere origini diverse da questa, per esempio se sorta

per deduzione di una colonia. Il racconto aristotelico delle origini della polis, ci informa di

come noi dovremmo concepire la città-stato. Gli elementi iniziali del racconto non sono

individui, bensì relazioni. La polis è un holon, un intero organico dove la somma delle parti

non costituisce il tutto, si compone per forza di elementi diversi e di diverso valore.

Gli esseri umani sono dotati di logos (rispetto agli animali che hanno solo la phone), parola

traducibile sia come ratio che come oratio: il logos è la ragione e il discorso. Con il logos si

discute anche di giusto e ingiusto, dunque si discorre di giustizia in tutte le comunità e

ciò si cristallizza in norme e istituti. Le norme e gli istituti rinforzeranno l’idem sentire sul

giusto, per cui una norma che proibisce l’adulterio implementerà la virtù della temperanza.

C’è una specie di percorso in 2 direzioni: quello che noi chiameremmo “comune sentire

morale” influenza norme e istituzioni, che a loro volta implementano e validano quei valori.

E’ uno schema molto diverso da quello delle liberaldemocrazie moderne, che si basano in

genere su una separazione fra diritto e morale. Un’intera visione della vita delle istituzioni

giuridiche e normative, è implicita nell’apparentemente semplice racconto aristotelico a tre

stadi.

E’ interessante confrontare il racconto delle origini di Aristotele con quello di Platone: il punto

di partenza di Platone (la città di porci) è il punto di arrivo di Aristotele: si perviene a una

polis da stadi precedenti. Aristotele, al posto che indicare una città ideale alla quale tendere,

offre qualche definizione relativa al tema della giustizia e del giusto. Entrambi concepiscono

la polis come un holon (un intero organico): non concepiscono diritti soggettivi individuali

(modello platonico-aristotelico). Nella modernità alcuni (Hobbes, Locke) dicono che vengono

prima gli individui e poi la comunità (parte e poi il tutto). Logica di guerra, in epoca di guerra

costituzione obbligatoria, viene prima il tutto che la parte e i cittadini devono combattere per

il proprio stato (es.Hegel). Hobbes è individualista ma per salvaguardare i diritti, è disposto

a cedere tutti gli altri poteri allo stato; Locke dice che nei diritti c’è la libertà (stato liberale e

non assoluto); Rousseau dice che nei diritti c’è la partecipazione politica. Altri autori non

sono riconducibili a un gruppo o a un altro.

Platone ha un’idea di comunità gerarchica (re, guerrieri, artigiani) comunità compatta; in

Aristotele è diverso, è studioso di consuetudini, tradizioni, pensatore plurale. Il filosofo deve

essere a capo della città, perchè conosce il vero, il bello, il giusto (ciò che dà ordine alla

società). Il ragionamento di Platone è presente anche a Roma, c’è un apologo di Menenio

Agrippa che lo spiega benissimo, per capire come funziona logicamente un corpo politico.

Menenio è un corpo umano, ma ci sono pensatori che immaginano il corpo giuridico politico

come un corpo umano. Metafora organicistica, pensare la dimensione politica e

istituzionale, paragonandola a un corpo umano; in genere chi pensa così, non mette al

centro l’individuo. I gruppi per Platone sono stabiliti con dei criteri e tutto funziona se ognuno

sta al suo posto. Se si rompe ciò, si va a disgregare il corpo ma anche il corpo organicistico;

il sovvertimento è disordine, se il popolo decide di voler governare, non si forma la

democrazia, ci sarà disordine, il corpo politico andrà distrutto. Viene prima il principio

dinastico, la famiglia che rappresenta lo stato. Nella logica di Menenio alla testa sta

l’intelligenza (o il filosofo re) al fondo i lavoratori, gli schiavi, i meteci (stranieri senza

cittadinanza ma che lavorano per la polis).

La polis esiste per natura, si compone di alcuni elementi indispensabili: territorio, esercito,

culto religioso, diritto (modo per risolvere le controversie). Il giusto della polis ha un aspetto

naturale. C’è naturalmente anche un aspetto puramente giuridico, legale. Le regole del

sacrificio religioso hanno un aspetto naturale (perché è un elemento indispensabile implicito

nella natura della polis) e un aspetto legale (il fatto ad esempio che si debba sacrificare una

pecora o una capra). Aristotele non offre mai esempi di diritto naturale. L’aspetto naturale

può prendere diversi aspetti, declinandosi in modi diversi. Le conseguenze di ciò sono

notevoli, esempio fa parte della natura della polis che chi governa debba governare

nell’interesse dei governanti e dei governati; se chi governa tiene in mente solo il proprio

interesse, la forma di governo non sarà retta. Non esiste dunque per lui una forma di

governo retta, come quella descritta nella Repubblica di Platone. Altro esempio, è chiaro

che ogni polis presuppone un idem sentire sul giusto e ingiusto; ma non è detto che l’idem

sentire sia il medesimo ovunque. Per Aristotele esistono diverse possibili soluzioni, cioè

diverse forme di giustizia, tutte dotate di un valore. La polis ha una sua “forma” che può

realizzarsi più o meno bene, ma in modi diversi. Platone aveva permesso la riflessione

critica sul giusto, ma aveva suggerito l’e