Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato Dottrina pura del diritto , Kelsen

E

DEL DIRITTO

I .

La dottrina della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico vede il diritto come un processo dinamico, in continuo

movimento e rinnovamento, non come un insieme statico di norme già esistenti. Questo approccio si differenzia dalla

concezione statica, che considera il diritto solo nella sua validità formale senza interrogarsi su come venga prodotto e

applicato.Al centro della prospettiva dinamica ci sono i metodi di produzione del diritto o, in altre parole, le forme del diritto.

Una norma giuridica ha la funzione essenziale di obbligare le persone a un determinato comportamento, imponendo

sanzioni in caso di inosservanza. Ciò che conta, quindi, è se chi è obbligato partecipa alla produzione della norma che lo

vincola, oppure se l’obbligo gli viene imposto senza la sua volontà, o addirittura contro di essa.

Questo distingue il diritto autonomo (il soggetto partecipa alla creazione della norma) dal diritto eteronomo (la norma è

imposta dall’alto), concetto che si applica tipicamente alla distinzione tra forme di stato: ad esempio democrazia vs

autocrazia o repubblica vs monarchia. In realtà, la forma di stato è un caso particolare della forma del diritto: indica il

metodo con cui le norme generali vengono prodotte nel grado più elevato dell’ordinamento, cioè nella costituzione.

Tuttavia, identi care la forma di stato solo con la costituzione equivale a pensare che il diritto si esaurisca nella legge

generale, ignorando che anche l’applicazione concreta della norma generale, cioè la sua traduzione in norme individuali o

atti giuridici, rientra nell’ordinamento giuridico. In altre parole, la forma del diritto non si limita alla legislazione, ma riguarda

tutti i gradi della produzione normativa, dalla norma generale no all’atto individuale.

2

. Diritto pubblico diritto private

e

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato costituisce uno dei cardini della sistematica giuridica moderna, pur

rimanendo concettualmente complessa e non del tutto de nita. Il diritto privato disciplina i rapporti tra soggetti di pari valore

giuridico, nei quali gli obblighi nascono dalla partecipazione attiva delle parti alla produzione della norma che li vincola,

come avviene nei contratti o nei negozi giuridici. In questo caso, la norma non è imposta dall’alto, ma deriva dalla volontà

dei soggetti stessi, esprimendo così un modello di produzione giuridica autonoma e democratica, fondato sul consenso

reciproco.

Il diritto pubblico, al contrario, regola i rapporti tra un soggetto superiore, lo Stato o i suoi organi, e soggetti subordinati, i

cittadini. Qui la norma giuridica scaturisce da atti unilaterali, come gli ordini amministrativi, senza che chi è obbligato

partecipi alla sua produzione. Tale modello ri ette una forma di diritto eteronoma e autocratica, nella quale la norma è

vincolante per i destinatari in virtù della potestà di imperio attribuita agli organi dello Stato.

In questo senso, la distinzione tra diritto pubblico e privato non si limita a un confronto tra legge e potere, ma rappresenta

due diversi metodi di produzione del diritto: il diritto privato esprime autonomia, partecipazione e consenso, mentre il diritto

pubblico manifesta la superiorità dello Stato e l’imposizione normativa sugli individui. Entrambi i modelli coesistono

all’interno dello stesso ordinamento, delineando sfere differenti di obbligazioni e modalità di creazione della norma.

3 Il ideologico privato

Significato .

del pubblico

di Diritto

dualismo e

Il dualismo tra diritto pubblico e diritto privato, sebbene tradizionalmente considerato assoluto, assume in realtà un

signi cato prevalentemente ideologico piuttosto che teoretico. Se si analizza la differenza essenziale come una distinzione

tra due metodi di produzione giuridica, emerge che sia negli atti pubblici dello Stato sia nei negozi giuridici privati la

manifestazione di volontà individualizza una norma generale: nell’un caso una legge amministrativa, nell’altro il codice civile.

In entrambi i casi, l’atto produttivo di diritto rappresenta la continuazione del processo di formazione della volontà dello Stato

e va attribuito all’unità complessiva dell’ordinamento giuridico.

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Da questo punto di vista, il contrasto tra diritto pubblico e privato non è assoluto, ma intrasistematico, e la dottrina pura del

diritto relativizza il dualismo ideologico che aveva voluto contrapporre diritto e Stato o diritto e potere. Il diritto pubblico non è

affrancato dal diritto in senso sostanziale: l’idea che esso valga meno nel rispetto della norma generale rispetto al diritto

privato è priva di fondamento nel diritto positivo. Le differenze riscontrabili riguardano piuttosto l’estensione del potere

discrezionale concesso agli organi esecutivi o amministrativi, più ampio rispetto a quello concesso ai tribunali, senza

con gurare una libertà assoluta dalla legge.

Il dualismo assume quindi una funzione ideologica: garantire agli organi dello Stato, soprattutto nel diritto costituzionale e

amministrativo, una presunta libertà derivata dalla natura stessa della funzione pubblica, in opposizione a un eccessivo

vincolo formale delle norme generali. Ciò spiega il frequente contrasto tra governo e Parlamento, presente sia nelle

monarchie costituzionali sia nelle repubbliche democratiche.

In realtà, anche il diritto privato, attraverso il negozio giuridico, rappresenta una sfera di esercizio della sovranità, poiché

consente ai soggetti di partecipare alla formazione della volontà normativa e quindi allo sviluppo della sovranità statale.

Pertanto, il diritto privato non è meno politico né meno rilevante dal punto di vista della funzione ordinamentale rispetto al

diritto pubblico. Il dualismo tra pubblico e privato è dunque meno un fondamento teoretico che un costrutto ideologico,

spesso nalizzato a giusti care la maggiore discrezionalità degli organi statali nella gestione del diritto costituzionale e

amministrativo.

In ne, la forma giuridica, pubblica o privata, risulta strettamente collegata alla struttura economico-sociale e politica

dell’ordinamento: in un sistema capitalistico il diritto privato autonomo ri ette e realizza funzioni eminentemente sovrane ed

economiche, mentre in un ordinamento socialista la forma giuridica predominante potrebbe essere più eteronoma e

autocratica, simile al diritto amministrativo contemporaneo. La dottrina pura del diritto si limita a osservare tali fenomeni

senza esprimere giudizi di valore sulle forme più giuste o soddisfacenti.

stato

"Diritto E

Capitolo s TRADIZIONALE

DUALISMO

I IL DIRITTO

Di STATO

E

.

Il dualismo tradizionale tra diritto e Stato, secondo la dottrina classica, evidenzia come Stato e diritto siano entità distinte ma

strettamente correlate. Lo Stato è considerato soggetto autonomo, dotato di volontà e capacità di azione, e al contempo

creatore dell’ordinamento giuridico oggettivo. In questa prospettiva, lo Stato precede logicamente e temporalmente il diritto,

analogamente a come la teoria privatistica attribuiva all’individuo una personalità giuridica antecedente all’ordinamento.

Lo Stato svolge la sua funzione storica attraverso la produzione del diritto, che concretizza la sua volontà collettiva. Tuttavia,

non è un potere assoluto: lo Stato, una volta creato il diritto, si obbliga e si autorizza tramite lo stesso ordinamento da esso

generato. Questa duplice funzione costituisce la teoria delle “due facce dello Stato” o della “autolimitazione dello Stato”.

In termini concreti, lo Stato è visto come un ente metagiuridico la cui esistenza è presupposta rispetto al diritto, ma che

dipende dall’ordinamento giuridico per la legittimazione e l’esercizio corretto della sua autorità. Pur essendo contraddittoria,

tale teoria ha resistito perché mostra come la sovranità sia sempre mediata da norme derivanti dalla stessa funzione

creativa dello Stato.

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PAR.2 “LA FUNZIONE IDEOLOGICA DEL DUALISMO DI DIRITTO E STATO

La dottrina tradizionale non può fare a meno di mantenere il dualismo tra Stato e Diritto perché esso svolge una cruciale

funzione ideologica.

Lo Stato deve essere rappresentato come una persona distinta dal Diritto per consentire al Diritto di giusti care lo Stato che

lo produce e che si sottomette ad esso.

Il Diritto può assolvere questa funzione giusti catrice solo se è presupposto come un ordinamento essenzialmente diverso e

opposto alla natura originaria dello Stato (la forza), e se viene in qualche modo presupposto come giusto.

In questo modo, lo Stato, basato sul mero fatto del potere, si trasforma in Stato di Diritto e giusti ca sé stesso avendo come

ne il Diritto.

Questa teoria diventa la sola possibile giusti cazione dello Stato quando una legittimazione religioso-meta sica perde

ef cacia. La teoria tradizionale incorre in una contraddizione: da un lato, considera lo Stato come persona giuridica (oggetto

di conoscenza della dottrina del diritto statale) e dall'altro, afferma con forza che lo Stato come potere è qualcosa di

essenzialmente diverso dal Diritto e non può essere compreso giuridicamente.

Questa contraddizione non pregiudica la teoria, perché le ideologie non hanno come scopo l'approfondimento della

conoscenza, ma la determinazione della volontà e il rafforzamento dell'autorità dello Stato, piuttosto che la comprensione

della sua essenza.

IDENTIT

à

3

. DIRITTO

Di STATO

E .

a) LO STATO COME ORDINAMENTO GIURIDICO

Lo Stato, spogliato di ogni ideologia o mistica, si manifesta essenzialmente come un ordinamento della condotta umana.

Un'analisi approfondita lo quali ca come un ordinamento sociale coattivo che deve essere ritenuto identico all'ordinamento

giuridico. Tale identità si fonda sulla condivisione degli stessi atti coattivi e sull'impossibilità concettuale che una singola

comunità sociale sia costituita da due ordinamenti distinti.

Lo Stato è una speci cazione dell'ordinamento giuridico: non ogni ordinamento giuridico è uno Stato, ma lo è solo quello

che ha raggiunto un determinato grado di accentramento. Ciò si veri ca quando, per la produzione e l'esecuzione delle

norme, l'ordinamento istituisce organi che operano secondo il principio della divisione del lavoro. Questo lo distingue dalle

comunità giuridiche primitive, dove la produzione normativa (consuetudine) e l'esecuzione coattiva (come la vendetta o

l'esecuzione personale) erano decentrate e af date agli stessi individui lesi.

La differenza tra l'ordinamento giuridico decentrato (primitivo) e quello accentrato (statale) è, per l