Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato Il diritto come profezia , Silvana Castignone, Carla Faralli, Mariangela Ripoli

GIUSTIZIA ED EMOZIONI

Autore: Jerome Frank

Percepisce la questione della certezza del diritto in modo più radicale rispetto agli altri giuristi realisti. Gli scettici delle norme considerano il valore positivo del diritto, ne auspicano concetti limiti come l'utilità e se vogliamo prevedere il diritto dobbiamo parametrare più che alle regole di carte alle regole reali. Lo scetticismo riguarda il problema della prevedibilità delle decisioni e il tema della certezza del diritto.

Gli scettici delle norme - i quali ritengono che la certezza del diritto sia un valore e che quindi sia un bene per la società, tuttavia sono convinti che sia possibile solo un certo grado di prevedibilità quindi c'è una certezza relativa.

Gli scettici dei fatti (come l'autore del saggio) - ritengono che la certezza del diritto non sia possibile neanche in un minimo grado, non solo perché le norme applicate nel processo si prestano a

molteplici interpretazioni/applicazioni ma anche perché lo scetticismo investe una dimensione fattuale. Non si possono prevedere con certezza i fatti di una causa. Nel lavoro del giudice sussiste un supplemento di problematicità; DOPPIA RIFRAZIONE dell'evento cioè il passaggio tra il reale, quello che è accaduto, al testimone e da quest'ultimo al giudice. Il testimone non è sempre oggettivo, sa una parte del fatto. Nel processo, nel gioco delle parti, si tenderà a portare altri testimoni messi poi in difficoltà dagli avvocati che vogliono screditare la loro credibilità. In questo saggio descrive l'incidenza delle emozioni nell'amministrazione della giustizia. C'è un quesito, cita una polemica fra Platone e Aristotele (filosofia greca), in una prima fase Platone sosteneva che lo Stato dovesse essere amministrato da un gruppo ristretto di uomini sapienti, dotati di una superiore saggezza, piuttosto che dalle leggi.

Tale concezione è un dispotismo illuminato, basata su una scienza esatta del governo. Platone affermò che il diritto somigliava a un medico folle intento a prescrivere inflessibilmente ricette per il suo paziente, senza riguardo all'alterazione del suo stato.

Le norme non sono in grado di fornire con esattezza ciò che più si addice a ogni caso particolare. Con il passare del tempo, Platone si rese conto che il suo sistema di governo ideale non poteva essere applicato e con riluttanza accettò l'idea di una seconda ipotesi. Si accorse dunque che il governo degli uomini poteva degenerare nella tirannia e che ci voleva un governo di sole leggi uguali e rigide per tutti. Non tenne conto però delle problematiche che avrebbero portato delle leggi rigide e inflessibili.

Aristotele elaborò una teoria mediana: c'è bisogno di un governo di leggi flessibili applicate da uomini giudici che applicano le leggi in maniera flessibile nei vari casi.

Rivelando il problema di un governo, di un potere, esercitato da pochi uomini senza alcuna partecipazione popolare; non c'è differenza tra la funzione di approvare norme generali e la funzione di mettere in atto disposizioni particolari. Per Aristotele la funzione di applicazione delle norme generali ai casi particolari dovrebbe essere lasciata ai giudici, poiché mediante il loro accertamento di fatti che si riferiscono a casi particolari e l'adattamento delle norme a tali fatti, viene creata la flessibilità necessaria. Il giudice però è soggetto ad emozioni, non può essere totalmente oggettivo e ultrarazionale. ➔ Nonostante ciò, nelle loro sentenze sembra che sia tutto oggettivo, ogni loro sentenza è costruita per apparire come il prodotto di un semplice procedimento logico, puramente logico, nel quale si raggiunge una conclusione applicando una particolare norma giuridica riguardo alla quale non vi può essere nessuna

discussione e nessun dubbio. Il giudice deve riconoscere l'esistenza dell'elemento "personale", che riguarda non solo le emozioni ma anche i vari pregiudizi, valori, inclinazioni intellettuali che possono interferire con la sua equa conduzione del processo. Riconoscere con franchezza l'esistenza di tali pregiudizi è indice di saggezza, il giudice coscienzioso farà di tutto per rendersi conto delle proprie inclinazioni per annullare, per mezzo di quella stessa autoanalisi, il loro effetto.

A PROPOSITO DEL REALISMO. IN RISPOSTA A POUND

Llewellyn

Nel diritto c'è un fermento diffuso: l'ambito degli interessi si espande e ci si interessa di nuovo alla vita che ruota intorno alle cose giuridiche. Prima delle regole c'erano i fatti, all'inizio non c'era la parola ma il fatto. L'ambito del diritto si spinge al di qua e al di là rispetto al diritto sostanziale delle università o della dottrina.

così l'ambito degli interessi si va espandendo e anche quello dei dubbi. Al di là delle regole si trovano i loro effetti, il diritto come il mezzo per certi fini e come cose che hanno un significato solo nella misura in cui sono mezzi per certi fini. Pound parla di un invito alla giurisprudenza analitica; ogni progresso è una richiesta di progredire ancora oltre. Si parla di una giurisprudenza realista, ma chi sono i veri realisti? Quali sono le caratteristiche dei protagonisti di questo nuovo fermento? L'autore di questo saggio descrive, soggettivamente, tali caratteristiche, considerando il funzionamento del diritto di origine giurisprudenziale nelle corti di appello. I punti di partenza comuni a tutti i realisti sono: - la concezione del diritto in divenire, di un diritto in movimento e della creazione giudiziale del diritto - la concezione del diritto come un mezzo per il raggiungimento di fini sociali e non come un fine in sé, ogni sua parte.distinguere le regole per come vengono applicate nella pratica giudiziaria e non per come dovrebbero essere secondo la teoria giuridica.

L'azione (precetti) e le regole dell'azione (pratiche) - sfiducia nella teoria che le formulazioni giuridiche prescrittive tradizionali costituiscano il fattore operativo nel produrre le decisioni delle Corti, sfiducia non equivale però alla negazione in ogni caso dato.

La convinzione di raggruppare casi e situazioni giuridiche secondo categorie più ristrette, ciò è connesso con la sfiducia nelle regole verbalmente semplici, che spesso ricoprono casi non semplici.

Valutazione su qualsiasi parte del diritto e dei suoi effetti.

L'insistenza su un attacco programmatico e sostenuto ai problemi del diritto. Tali idee comuni ai realisti vengono perseguiti da essi in modo coerente, persistente e insistente. Si sforzano in maniera sostenuta per portare tali idee a delle conseguenze concrete, indagando soprattutto sul lavoro nelle Corti di appello.

I realisti operano in linea di attacco:

1. Concetto di razionalizzazione riconsiderare le giustificazioni

Dei processi giudiziari volti a far sì che la decisione sembrasse plausibile, appropriata dal punto di vista giuridico, legalmente corretta e talvolta legalmente inevitabile. Si presuppone che la logica deduttiva delle giustificazioni non deve essere una descrizione del processo di decisione e nemmeno una spiegazione di come la decisione è stata presa.

La linea di ricerca fondata sulla razionalizzazione è arrivata a dimostrare che in qualsiasi caso le premesse ufficiali disponibili (basate sulla giurisprudenza tradizionale) sono due e contraddittorie. Allora ci si chiede perché la Corte ha scelto una anziché l'altra, sollevando dubbi sulla misura in cui si realizza quella supposta certezza nelle decisioni.

Una seconda linea di attacco è stata quella di discriminare fra le regole a seconda del loro significato relativo, si ragiona troppo sul diritto e sulle regole senza fare distinzioni. Si parla di regole di decisione PURA, esse impediscono che

un caso siasottoposto a giuria, regole che sulle modalità delle istruzioni necessarie a far sì che un verdetto sia eseguito. Un'ulteriore linea di attacco è stata quella di cercare di esprimere in modo più comprensibile l'incertezza apparente nelle decisioni delle Corti, raggruppando i fatti in nuove categorie. ➔ Si è cercato di correlare i fatti del caso con l'esito che rivela quando le Corti scelgono l'una o l'altra premesse disponibili. Le regole dunque considerate come affermazioni sul corso del comportamento del giudice, ossia come predizioni su ciò che accadrà, devono essere riformulate. Queste linee d'attacco convergono verso un'unica conclusione: la possibilità di predire accuratamente che cosa faranno le Corti (impossibile), dunque la certezza del diritto è in larga misura un'illusione. Ci sono delle questioni da non sottovalutare ma che spesso vengono ignorate; lapersonalità del giudice, quello che a noi è chiaro è che il nostro non è un governo di sole leggi ma un governo delle leggi attraverso degli uomini. È stato fatto qualche tentativo di ricostruire le varie possibili interazioni fra concetti tradizionali e la forza dei fatti, il problema consiste nello studiare l'effetto ➔ una serie di casi in cui i fatti spingono sempre nella stessa direzione o in direzioni completamente diverse che si oppongono fra loro. La forza dei fatti attraverso lo studio dell'apparato, metodo e fini, influisce sulla Corte. Ci sono stati degli sforzi per cercare di mettere a frutto il gran numero di casi registrati al fine di produrre studi quantitativi su larga scala dei fatti e degli esiti, sperando che tali studi potessero migliorare le predizioni rendendole più sicure, raggiungendo un certo grado di certezza per quanto riguarda le decisioni della Corte. Si è cercato varie volte di lavorare con i casi di

singoli Stati, per vedere fino a che punto si possa in tal modo ottenere una magg