Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Louvin Roberto, libro consigliato Le democrazie stabilizzate, Tommaso Edoardo Frosini

Il fallimento dei Parlamenti nel proteggere sé stessi, le libertà fondamentali e le minoranze

nei confronti del Fascismo e del Nazismo in particolare sollecita la cultura giuridica europea

ad abbracciare l'ipotesi di una tutela nei confronti della legge, ancorata nella Costituzione,

svolta da un corpo di giudici e, come si vedrà,spesso accentrata in un solo organo. Nel

secondo Novecento sembra dunque definitivamente vinta la lunga «battaglia per il controllo

giurisdizionale delle leggi», che aveva avuto inizio già nel primo Novecento. Nell'Europa

contemporanea, le giurisdizioni costituzionali fioriscono a ondate. L'Europa occidentale

adotta largamente tali strumenti, ma si attardano i regimi greco, spagnolo e portoghese,

soggetti a dittature fino agli anni Settanta del Novecento. Appena se ne liberano, anch'essi

introducono forme di tutela della Costituzione di tipo giudiziario. La Spagna in particolare

trae ampia ispirazione da Germania e Italia. In tempi più recenti, le rivoluzioni costituzionali

intervenute nell'Europa orientale introducono forme e strumenti di protezione della

Costituzione a seguito della fine della «cortina di ferro» e del crollo del Blocco sovietico.

Anche questi Paesi imposteranno la loro giurisdizione costituzionale lungo la dorsale

elleniana di un giudizio di costituzionalità accentrato. L'opzione di un controllo di

costituzionalità di natura politica è declinata in varie parti d'Europa e del mondo, a favore

della giurisdizionalizzazione di questa funzione. Tuttavia, il controllo di costituzionalità di tipo

politico non è totalmente scomparso dai testi costituzionali e dalla prassi istituzionale, ma

piuttosto si è ridotto, qualitativamente e quantitativamente. Residuano infatti tuttora forme di

censura o contenimento del potere legislativo, poste in capo a organi d'indirizzo politico: è

questo il caso, per esempio, delle forme di veto, rifiuto o di rinvio delle leggi da parte del

capo dello Stato al Parlamento, previste in diversi ordinamenti . Più ampiamente, residua

ancora, qua e là, nei testi costituzionali un certo scetticismo nei confronti dell'opportunità di

giurisdizionalizzare completamente le controversie di rango costituzionale o quanto meno la

preferenza per affidare il controllo del legislativo a meccanismi di natura democratica e

partecipativa. È questo il caso della Costituzione della Svizzera, che non consente

formalmente il vaglio di costituzionalità delle leggi federali, in parte perché tradizionalmente

attribuisce al potere legislativo il ruolo di custode della Costituzione federale, in parte perché

ammette un ampio ricorso ai referendum popolari,anche quali strumenti di opposizione

all'esercizio del potere legislativo.

I modelli di giustizia costituzionale: il controllo accentrato o diffuso

La cultura americana di Marbury si è concretata in quello che viene definito il modello di

judicial review of legislation. La logica di Kelsen ha invece dato vita al

Verfassungsgerichtsbarkeit. Entrambi gli strumenti concepiscono la giustizia costituzionale

come una funzione giurisdizionale, ma solo nel secondo caso essa viene affidata a un

organo specifico. Il primo modello, presente negli Stati Uniti almeno sin da Marbury vs

Madison, giunge in Europa grazie alla Costituzione del 1911 del Portogallo, Paese che

tuttora mantiene questo strumento. Si parla di controllo di

costituzionalità diffuso in quanto esso è distribuito presso l'intero potere giudiziario, il quale

normalmente lo esercita mentre espleta la normale funzione giurisdizionale. All'interno di

una controversia, un giudice può dunque ritenere un atto contrario alla Costituzione e

disapplicarlo. In quanto parte di una sentenza, la decisione sull'incostituzionalità di un atto

sarà appellabile al pari di qualunque altra. Le controversie sulla costituzionalità terminano,

normalmente, con l'esaurirsi degli appelli. Questo sistema ha il pregio di tutelare la

Costituzione immediatamente, nel corso della controversia. In questo senso, tale modello è

particolarmente efficace per i singoli interessati, i quali possono semplicemente attivarsi

tramite un procedimento ordinario e, all'interno di esso, lamentare l'incostituzionalità di un

atto, senza dover dare impulso a un procedimento ulteriore. D'altro canto, questa soluzione

ovviamente patisce di incertezza: il giudice all'interno di un giudizio può rilevare

un'incostituzionalità ove un'altra autorità giudiziaria, che decide un'altra controversia ma sul

medesimo tema, non ne ravvisa l'esistenza. Il primo giudice disapplicherà l'atto ritenuto

incostituzionale, l'altro vi darà corso. I sistemi di common law che adottano il modello diffuso,

tuttavia, hanno nel principio dello stare decisis un potente strumento per ridurre

drasticamente il rischio di incertezza. Poiché un precedente produce diritto,una volta che

una corte superiore abbia disapplicato una norma, i giudici inferiori sono vincolati a quella

decisione. L'incertezza è dunque solo temporanea e svanisce con lo stabilirsi di un

precedente da parte di una corte apicale . È questo il congegno di cui dispone l'ordinamento

di riferimento per il modello di controllo diffuso, ovvero gli Stati Uniti. La posizione di ultima

istanza della Corte suprema federale, unita alla tradizione dello «stare decisis», ne ha

esaltato il ruolo di custode della Costituzione. La sua posizione di vertice le consente di

risolvere conflitti giurisprudenziali tra corti di pari grado, i quali sono molto probabili in quanto

il territorio è suddiviso in «circuiti». In ciascun circuito della Federazione operano

autonomamente corti di primo grado e d'appello, giudicando controversie che differiscono

solo per il territorio in cui si verificano, non per l'argomento. Tali corti possono sviluppare

giurisprudenze divergenti, anche relativamente alla costituzionalità di un atto o

all'attribuzione di una certa competenza costituzionale in capo a un'istituzione piuttosto che

a un'altra: questo fenomeno di conflitto tra corti di circuiti diversi sulla medesima questione si

definisce split. La Corte suprema decide i ricorsi in appello contro decisioni prese da corti

inferiori. Essa non decide tutte le cause poste alla sua attenzione: ha ampia discrezionalità

nello scegliere i casi che ritiene di trattare e quelli nei quali decide di non intervenire,

lasciando in tale secondo caso che abbiano corso le decisioni dei tribunali inferiori. La Corte

suprema sceglie con prevalenza casi di rilievo costituzionale, rispetto ai quali si è creato uno

split tra le decisioni di due o più corti dei diversi circuiti. In tal modo esercita proprio la

funzione di giurisdizione «di chiusura» dell'ordinamento con riferimento ai casi costituzionali,

privilegiandoli rispetto ad altri tipi di controversie. Una particolarità ulteriore del modello

americano è dovuta alla sua struttura federale. La composizione federale infatti determina la

compresenza di due tipi di giurisdizione: la Federazione e ogni Stato dell'Unione hanno le

proprie corti. Ciascuna di esse partecipa a un controllo diffuso. La natura - statale o federale

- della controversia oggetto del giudizio normalmente determina la giurisdizione competente.

Ciò significa, per esempio, che il controllo di costituzionalità delle leggi statali si tiene

innanzitutto presso le corti statali, mentre quelle federali sono soggette alle giurisdizioni

federali. In ogni caso, la giurisdizione federale mantiene una funzione di chiusura rispetto

all'intero ordinamento, valutando anche la compatibilità delle leggi statali con la Costituzione

degli Stati Uniti. Mentre il controllo diffuso pone problemi di incertezza, poiché diverse corti

possono opinare differentemente per la costituzionalità di un atto, questo problema non si

pone nei modelli di ascendenza kelseniana, spesso definiti accentrati. In questo caso, la

Costituzione consente a un solo organo il giudizio di costituzionalita, normalmente con effeti

"erga omnes". Il modello accentrato ha trovato particolare fortuna in Europa per gemmare

anche altrove, soprattutto nel secondo Novecento, per via di una certa diffidenza nei

confronti dei giudici comuni, ritenuti incapaci di contrastare le sopraffazioni dei regimi

totalitari. Il controllo accentrato

è parso a molti osser-vatori, studiosi e ai promotori del costituzionalismo europeo

contemporaneo come l'unico adeguato a vigilare sulla Costituzione e soprattutto sul rispetto

della dignità umana da parte del potere politico. L'esistenza di un giudice dedicato, con una

preparazione specifica, circondato da particolari garanzie, e pertanto separato dal resto della

compagine giudiziaria, è sembrato una forma di tutela particolarmente importante per

l'effettività della Costituzione. Il controllo accentrato è stato ritenuto persino necessario in

ordinamenti di civil law che mancavano di una cultura del precedente: in tali casi un controllo

diffuso avrebbe causato insormontabili incertezze sulla costituzionalità di un atto o di un

comportamento. Il giudizio accentrato non ha come sua priorità la soddisfazione dei diritti

costituzionali del singolo individuo. A differenza del sistema diffuso, con il quale un soggetto

interessato attiva un procedimento giudiziario ordinario e, se sussistono i presupposti,

ottiene giustizia costituzionale, quello accentrato esige il coinvolgimento di un'istituzione

apposita. La preoccupazione principale sottostante è dunque l'accertamento della legittimità

o meno di un atto, al fine di ripristinare la legalità costituzionale in generale.Mentre il giudizio

diffuso ha al centro l'interesse di chi ricorre a un giudice, quello accentrato ha come fulcro

l'interesse a mantenere l'ordinamento all'interno del quadro costituzionale. Sistemi diffusi e

accentrati si trovano ugualmente in Europa, ove non mancano soluzioni che traggono

spunto da entrambi i modelli per forgiarne di nuovi. Svezia, Finlandia e Danimarca inclinano

verso il modello diffuso; Irlanda, Grecia, Cipro, Estonia e Portogallo conoscono un'

ibridazione tra i due modelli. Vi sono infine ordinamenti che adottano una soluzione sempre

accentrata, ma presso organi differenti. E il caso dei sistemi federali come la Germania, che

possiede sia una giurisdizione costituzionale federale,incaricata di valutare la legittimità degli

atti rispetto alla Legge fondamentale federale, quanto corti costituzionali dei Länder, che

valutano la compatibilità tra la Costituzione del singolo Länder e gli atti promananti dagli

organi di quell'ente. Il controllo accentrato di costituzionalità della legge rappresenta una

funzione che, fin da Kelsen, ha contorni politici. Egli definisce infatti una corte incaricata di

tutelare la Costituzione in particolare dallo strapotere del legislativo quale una sorta di

legislatore negativo. Nell'idea di Kelsen, la Corte non deciderebbe della costituzionalità di un

atto nella cornice di una c