Riassunto esame Diritto pubblico compato, prof. Casella, libro consigliato Diritto pubblico comparato. Le democrazie stabilizzate, Frosini

Diritto pubblico comparato: le democrazie stabilizzate

Capitolo 2: Teoria e storia del costituzionalismo

Concetti essenziali

Stato: il punto di svolta sul termine "stato" è segnato con Machiavelli nel 1513 con il Principe. Da quel momento si indicherà con Stato quell’entità costituita essenzialmente da tre indispensabili elementi: sovranità, popolo e territorio. Lo Stato consiste nell’organizzazione politico-giuridica di un popolo presente su un determinato territorio su cui viene esercitata in via esclusiva una forma di sovranità le cui caratteristiche specifiche variano considerevolmente a seconda del periodo storico di riferimento.

Forma di Stato: con questa espressione si indica il rapporto intercorrente tra governanti e governati oppure, se si preferisce, s’intende l’insieme delle relazioni intercorrenti tra chi esercita la sovranità su un territorio e la totalità del popolo che insiste sul territorio stesso.

Lo Stato assoluto

La formazione dello stato moderno coincide con l’affermazione dell’assolutismo monarchico. Nel Medioevo i rapporti di potere erano fondati essenzialmente su relazioni di tipo privatistico, a cominciare da quella del re con il proprio territorio. I regni erano trattati come oggetti su cui il monarca esercitava i diritti di un proprietario. I rapporti di potere erano di natura patrimoniale, c’era una notevole pluralità di ordinamenti e di fonti del diritto, ciascuna delle quali serviva alla regolamentazione delle relazioni interne. La forma medievale viene superata tra il 400 e il 500 a favore di una nuova concezione dei rapporti di potere e delle relazioni tra chi lo detiene e chi lo subisce. In tutta Europa si innesca un processo di centralizzazione del potere nelle mani di un unico soggetto: il sovrano assoluto. Lo stato moderno assume così la sua prima forma: accentramento dei poteri, funzioni, produzione normativa e giurisdizionale. Il monarca diventa il centro attorno al quale tutto ruota, ed è l’incarnazione della simbologia e dell’effettività del potere politico.

Individuo e Stato nei paradigmi illuministi

Nella seconda metà del 700 lo stato assoluto tenta di adeguarsi ai cambiamenti proponendo una variante: stato di polizia o dispotismo illuminato. Qui i sovrani agiscono per procurare ai sudditi una maggiore diffusione del relativo benessere e assicurando il riconoscimento di tutela giurisdizionale a favore delle posizioni soggettive ai singoli contro atti della pubblica amministrazione. Ma l’assolutismo stava esaurendo la sua funzione storica. La spinta decisiva venne provocata dai mutamenti sociali e dalle innovazioni intellettuali. L’ascesa economica della borghesia produttiva e delle professioni era un processo in atto da secoli e aveva accompagnato l’affermazione dello Stato Assoluto, ma con lo scorrere del tempo diventava sempre più evidente il contrasto con l’immobilismo di clero e aristocrazia. Nascevano nuove concezioni del mondo e così l’illuminismo impose all’Europa e a tutto l’Occidente una svolta nella concezione del rapporto tra potere e libertà. Il protagonista diventava l’individuo: nel pensiero costituzionale degli illuministi per la prima volta sono le strutture del potere a essere modellate sulla misura del singolo e non il contrario. La persona diventa portatrice di diritti, interessi e aspirazioni e lo stato deve garantire la cornice giuridica perché la libertà individuale si affermi.

Costituzionalismo inglese

Quanto cristo sopra era ciò che avveniva nel continente europeo, ma in Europa c’è un’esperienza che ha storicamente preso una strada parzialmente diversa nel costituzionalismo: l’Inghilterra. Le origini della storia costituzionale inglese sono riconducibili all’età medievale. L’Inghilterra non deve la sua statualità alla forza unificante esercitata dall’uniformità amministrativa come nel continente ma alla diffusione capillare della funzione giudiziaria in grado di portare la common law sull’intero territorio della nazione. Questo processo è stato compiuto da due sovrani in particolare: Enrico II ed Edoardo I tra il 12 e il 13 secolo. Enrico II promuove la pratica delle corti di giustizia itineranti consentendo la diffusione di una risoluzione imparziale delle controversie, con l’applicazione poi via via di norme derivanti da precedenti finiscono per dare un unico volto preciso degli istituti giuridici. Nella cultura giuridica inglese alla base del sistema common law è centrale il concetto di rule of law cioè il primato dei principi che presiedono alle libertà e ai diritti degli individui e delle comunità, limiti invalicabili per il potere politico perché antecedenti ad esso. È in questo quadro complessivo che bisogna collocare il rilievo storico di un documento come la Magna Carta. Nel 1215 il re d’Inghilterra si trovò a dover affrontare una rivolta di baroni e vescovi che lo accusarono di non rispettare le prerogative della nobiltà e l’autonomia dei borghi e delle contee. Il contrasto verte sostanzialmente sulla legittimazione a prendere determinate decisioni. Il re temendo un’alleanza degli oppositori con i nemici francesi è costretto a scendere a patti. È importante perché per la prima volta si assiste alla negoziazione di un patto costituzionale con il re, alla fissazione dei limiti al suo potere e all’assunzione di responsabilità verso il regno da parte di tutte le componenti sociali che avevano dato vita al documento. Questa concezione del ruolo del sovrano sarà la base fino alla seconda rivoluzione inglese. Con la morte di Elisabetta I nel 1603 finisce la dinastia Tudor e c’è l’ascesa al trono d’Inghilterra degli scozzesi Stuart. Si forma così l’unione personale tra i regni d’Inghilterra e Scozia. Gli Stuart si mettono subito in urto con la tradizione giuridica inglese mostrando pulsioni assolutistiche sulla falsariga del modello francese.

1642/1658 Prima rivoluzione inglese che porta alla decapitazione del Re Carlo I Stuart e alla proclamazione del protettorato guidato da Oliver Cromwell. Il potere di quest’ultimo si trasformò in una sorta di dittatura repubblicana, condizione che contrastava apertamente con la tradizione politica e giuridica della Nazione. Alla morte di Cromwell il parlamento preferì restaurare la monarchia con la speranza di stabilire un rapporto diverso con gli Stuart. Cosa che non accadde perché gli Stuart tornarono più accentratori di prima e con impronta cattolica contro l’anglicanesimo diffuso nella nazione e nel parlamento. I conflitti divennero insanabili e il regno di Giacomo II nel 1688 precipita. Tra il 1688/1689 Seconda rivoluzione inglese o Glorious Revolution: il Parlamento costringe Giacomo all’esilio e lo sostituisce con Guglielmo d’Orange e impone al nuovo sovrano il Bill of Rights 1689. Questo è un documento giuridico molto importante della storia costituzionale inglese perché da una parte riafferma le antiche libertà della tradizione medievale come l’habeas corpus cioè il diritto dell’individuo accusato di un crimine di essere giudicato da un giudice imparziale e non da un fiduciario del re e dall’altra sancisce con forza importanti prerogative a favore del Parlamento come per esempio la libertà di espressione negli atti parlamentari. La forma monarchica viene quindi conservata ma limita il re che sarà sempre imbrigliato all’interno dei confini che pur riconoscendogli il valore simbolico di vertice della nazione, gli assegnano solo il ruolo di capo esecutivo.

Le grandi rivoluzioni del XVIII secolo

La tradizione giuridica inglese, l’illuminismo e tutte le trasformazioni politiche, sociali e del pensiero saranno alla base di due grandi rivoluzioni alla fine del 700 per la storia del costituzionalismo: Rivoluzione americana e Rivoluzione francese.

Rivoluzione americana

Con questo termine si indica la successione degli eventi negli Stati Uniti dalla dichiarazione di indipendenza delle colonie del 1776, al 1803 con la sentenza Marbury vs Madison (1803). L’organizzazione politica e amministrativa di ciascun territorio aveva un rapporto peculiare con la madrepatria inglese ma in c’era un elemento comune che consentirà la battaglia per l’indipendenza: tutti quei territori erano impregnati della cultura giuridica e politica inglese, dello spirito antiautoritario e individualista che informava di sé il sistema di common law e i documenti costituzionali che avevano costruito l’identità della madrepatria.

Il 4 luglio 1776 l’assemblea delle colonie approva la dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America redatta da Thomas Jefferson, John Adams e Benjamin Franklin. Con questa le colonie sanciscono il distacco dall’impero britannico e ciascuna di esse si proclamava stato autonomo. Questo documento è importante per due motivi: sarà la base della costituzione americana e perché è un concentrato di principi e concetti di ispirazione giusnaturalistica, contrattualistica, illuminista e liberale, che vengono preposti come validi per l’emancipazione di tutti gli esseri umani. La reazione inglese non tardò ad arrivare, così scoppiò la Guerra di indipendenza, uno scontro duro in cui prevalsero i nuovi Stati. Molti di questi nel frattempo si erano dotati di una Carta che sostituiva quelle imposte dalla corona. Nel 1777 nasce una confederazione di Stati al cui Congresso venivano conferiti poteri decisori nelle materie di più delicato interesse comune come la politica estera e di difesa. L’unione confederale si mostrò però debole perché non dotata di strumenti giuridici efficaci. Per discutere la situazione e trovare una soluzione si tenne una conferenza a Filadelfia nella primavera del 1787, ne usci una convenzione cui avrebbero partecipato i rappresentanti di tutti gli Stati della Confederazione. Viene approvata una Costituzione che segna lo spartiacque del costituzionalismo. È la prima volta nella storia in cui una costituzione scaturisce da un’assemblea costituente; viene fondato uno stato federale in cui la costituzione provvede a redigere i confini dell’autonomia degli stati. Si tratta di una costituzione democratica e repubblicana nata da una guerra contro la monarchia, sebbene la più aperta al mondo, il cui impianto organizzativo si fonda su un sistema di pesi e contrappesi reciproci tra gli organi costituzionali reso ancora più efficace dalla separazione dei poteri. Nel giugno del 1788 la costituzione raggiunge il numero di firme necessario per renderla vigente. Mancavano però ancora i diritti individuali. Così il congresso nel 1789 avviò un dibattito a cui seguì l’adozione di una risoluzione e nel 1791 si concluse il lungo processo di revisione costituzionale con cui viene approvato il Bill of Rights degli Stati Uniti. Questo è composto da 10 articoli che sancendo il riconoscimento dei diritti fondamentali di libertà danno più visibilità e concretezza allo spirito individualista e liberale della costituzione americana, con un’impostazione volta a sancire precisi limiti al potere dello stato di ingerirsi nella vita del cittadino. Questo sistema di garanzie si completò nel 1803 con la celebre sentenza della corte suprema Marbury vs Medison. I costituenti avevano elaborato una costituzione rigida ma non vi era all’interno niente che riguardasse il controllo di costituzionalità delle leggi del congresso. Fu la corte suprema a decidere che sarebbero stati i giudici e in ultima istanza la Corte Suprema stessa a giudicare l’incostituzionalità di una legge. Nasce così il Judical Review cioè il modello americano del controllo di costituzionalità.

Rivoluzione francese

Il 700 è il secolo dei Lumi e la Francia è percorsa da frammenti intellettuali di illuministi che mettono in forte risalto le incrostazioni dello stato assoluto, contrapponendo alla vecchia struttura del potere le idee nazionaliste, individualiste e liberali che ne mettono in discussione le fondamenti concettuali e la legittimità politica. La rivoluzione americana dimostrò che l’assolutismo poteva essere messo in crisi ed essere superato. La scintilla che innescherà la rivoluzione sarà la crisi finanziaria degli 79 del 700. La crisi si ripercuoterà sulla popolazione in malcontento. Il primo tassello della rivoluzione e forse il più importante è segnato dalla dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. Si tratta non di una costituzione bensì di un catalogo di diritti, principi e norme con cui la Francia rivoluzionaria si metteva alla pari degli USA e del Regno Unito. Anche qui è presente l’ispirazione giusnaturalista e contrattualistica. La norma che forse caratterizza maggiormente la dichiarazione e a renderà fondamentale è l’articolo 16: “ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri stabilita, non ha una Costituzione”. Con questa si supera l’idea che qualsiasi assetto di potere possa essere considerato una costituzione. Con la dichiarazione del 1789 il costituzionalismo liberale europeo giunge al suo apice filosofico e giuridico. Dopo questa l’assemblea rivoluzionaria avvia i lavori per redigere una costituzione. In questa fase l’assemblea costituente è ancora composta da forze moderate che nel 1791 fanno approvare una carta ispirata a una monarchia costituzionale in cui il re è al vertice esecutivo e rimane l’unico incaricato dell’indirizzo politico. È stata una costituzione che storicamente ha avuto vita breve ma che ha rappresentato il primo importante tentativo di instaurare una monarchia costituzionale in Europa. Dopo questa la rivoluzione prende strade diverse. 1792 viene proclamata la repubblica e nel 1793 Luigi 16 viene decapitato. 1762 costituzione basata sui principi di Rousseau, ma la costituzione nega se stessa con il colpo di stato di Napoleone. Ormai lo stato assoluto è tramontato con il congresso di Vienna a favore di un costituzionalismo moderno.

Il Regno Unito: dalla monarchia al modello Westminster

L’Inghilterra ha subito una notevole trasformazione, è passata dalla monarchia costituzionale a una democrazia parlamentare. Come ci siamo arrivati:

• 1707 Act of Union: la Scozia si unisce a Inghilterra e Galles in un unico regno. L’unione personale dei due regni degli Stuart viene superata con questo atto. Dal punto di vista costituzionale l’aspetto più rilevante è che il nuovo assetto viene perseguito attraverso la fusione di due parlamenti: quello di Edimburgo e quello di Londra. Con l’act of union non è unificata solo la corona ma anche l’organo legislativo cioè quello inglese.
• La monarchia costituzionale era una forma di governo che si fondava su un sostanziale equilibrio tra legislativo ed esecutivo. Il primo produceva norme di legge ma le sessioni di lavoro dei suoi due rami non era costante ma interveniva solo quando necessario. Il parlamento sostanzialmente aveva il ruolo di vigilare sull’operato dell’esecutivo, carica del sovrano. Essendoci però evoluzioni che portavano a una più assidua consultazione con il Parlamento sull’indirizzo politico si connota una figura con cui il re poteva consultarsi quotidianamente. In questo contesto nasce la figura del Primo ministro, prima come funzionario del re poi vero capo politico del governo.
• 1832 riforma elettorale: è la svolta decisiva che avvierà il processo di democratizzazione del sistema e che sancisce il definitivo passaggio a monarchia parlamentare. Viene attuata dal Parlamento la Great Reform Act. Fino agli anni 30 il sistema elettorale per la camera dei comuni era ancora elitario e aristocratico. Il diritto al voto era ancora sulla base del censo. Dopo l’avvio della rivoluzione industriale apparve chiaro che le vecchie consuetudini non rispondevano più alle esigenze della modernizzazione, serviva una legislazione elettorale che incidesse profondamente sulla rappresentanza politica.

Queste novità non potevano che avere un effetto graduale ma costante di apertura del sistema politico e di incrinatura delle tradizionali oligarchie anche se non determinarono immediatamente una democrazia di massa. Per questa bisogna aspettare le riforme del 19esimo secolo che allargano ulteriormente il suffragio. Le conseguenze politiche furono graduali ma arrivarono: più partecipazione alla vita politica; i partiti tradizionali si strutturano e a questi si affiancò il Partito Laburista espressione dei ceti popolari; la camera dei comuni diveniva sempre più rappresentativa delle anime politiche della nazione.

L’evoluzione del costituzionalismo statunitense

Nel 1803 l’amministrazione Jefferson comprò per pochi milioni di dollari la Louisiana ed entro la metà del secolo grazie anche ad una vittoriosa guerra con il Messico gli stati uniti si allargarono a sud ovest fino alla costa del Pacifico per poi riacquisire anche i territori a nord-ovest grazie a trattati con l’Inghilterra e la Russia. La fisionomia di oggi era stata completata. Questo processo di allargamento territoriale ebbe rilevanti riverberi politici molto importanti anche per il futuro. La principale dicotomia era quella tra federalisti e antifederalismi. I federalisti erano coloro che caldeggiavano un consolidamento e accrescimento del potere dello Stato federale anche a scapito di una relativa compressione delle attribuzioni degli stati membri. Tra questi anche Washington. Tra gli antifederalismi c’è invece Jefferson; questi si fecero paladini dei diritti degli Stati contro un’amministrazione centrale forte e invasiva. L’allargamento finì per rendere inevitabile la necessità di un governo federale. I nuovi territori