Riassunto esame Diritto publico comparato, prof Casella, libro consigliato Diritto pubblico comparato - le democrazie stabilizzate, Frosini

Diritto pubblico comparato: le democrazie stabilizzate

Cap 1: Il metodo

Si diceva un tempo che il diritto comparato fosse inutile, che conoscere gli ordinamenti esteri non producesse nulla di rilevante per l'ordinamento domestico. Oggi, al contrario, si ritiene che chi conosce un solo diritto non conosce alcun diritto.

Al momento dunque il diritto comparato risulta essenziale. Esso è una scienza fondata su un metodo che si esplica attraverso un confronto tra le soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti, porta il comparatista ad aprirsi alla dimensione del viaggio e dell'esperienza diretta e personale nei Paesi di cui intende approfondire i sistemi giuridici, a muoversi sia nella dimensione teorica (law in books) che in quella pratica (law in action) dell'universo giuridico.

Comparare significa mettere in luce analogie e soprattutto differenze tra norme e istituti di vari Paesi. Funzioni fondamentali del diritto comparato:

• Interpretazione dei sistemi giuridici: bisogna saperli inquadrare nella propria dimensione storico-culturale e linguistica del Paese di riferimento
• Incrementare la conoscenza dei sistemi giuridici, dunque del funzionamento del diritto nelle varie parti del mondo.
• Favorire l'evoluzione di un ordinamento giuridico attraverso le esperienze normative straniere, dunque far crescere la propria legislazione e gli istituti nazionali (soprattutto qualora risultino obsoleti o poco chiari) traendo ispirazione dagli esempi esteri

C'è un caso molto particolare che illustra l'importanza di questa funzione del diritto comparato: la Costituzione del Sudafrica incoraggia a tener conto della giurisprudenza straniera per risolvere casi riguardanti la tutela dei diritti fondamentali. Si pensi poi all'esempio del neonato diritto dell'Unione Europea, che altro non è che il prodotto della continua comparazione dei diritti dei Paesi membri.

Cosa si può comparare?

Oltre alla comparazione di diritto privato e di diritto pubblico, distinguiamo:

• Microcomparazione: Comparazione tra specifici settori come norme o gruppi di norme, come ad esempio le materie fine vita e procreazione medicalmente assistita (di elevato contenuto etico, dunque la loro disciplina è strettamente dipendente dalle caratteristiche religiose e culturali del paese di appartenenza)
• Macrocomparazione: Comparazione tra organi e istituti, famiglie giuridiche che incidono sull'organizzazione politico-giuridica (confronto tra Parlamenti, tra corti di giustizia ecc.) Tiene conto della forma di Stato, dunque dei rapporti intercorrenti tra autorità e cittadini.

La comparazione dev'essere fatta sempre tenendo conto di due elementi essenziali:

1. I formanti dell'ordinamento, cioè l'insieme delle leggi, la giurisprudenza e le opinioni dei dottori della legge di una certa comunità
2. La formula politica istituzionalizzata, cioè l'insieme dei caratteri tipici e necessari di un certo sistema costituzionale.

Nel mondo di oggi assistiamo a una crescente globalizzazione, dalla quale si sono affermate (spesso dall'azione di soggetti privati) nuove fonti del diritto che si estendono senza confini come la soft law. Ciò nonostante, sembra che tra la globalizzazione e la legislazione non vi sia un rapporto di condizionamento particolarmente significativo. Si pensi ad esempio alle leggi elettorali, specifiche per ogni Paese, difficilmente hanno eguali in territori stranieri. La scarsa "contaminazione" è ravvisabile sia nelle leggi ad alto contenuto politico che in quelle ad alto contenuto etico.

Occorre tenere a mente che i processi di globalizzazione non sono soltanto quelli occidentali a noi più vicini (di stampo europeo o statunitense), poiché il fenomeno della globalizzazione si afferma su tre direttrici quali Occidente, Islam e Asia orientale.

C'è chi sostiene che con la globalizzazione il metodo comparativo sia ora maggiormente orientato verso la ricerca delle analogie. Al contrario i comparatisti sottolineano l'importanza di mettere in luce le differenze tra i vari sistemi confrontati.

Una delle principali conseguenze del diritto comparato è il dialogo fra istituzioni: dialogo tra parlamenti e tra le corti. Spesso nelle Assemblee legislative nazionali (parlamenti) ci sono uffici che svolgono il compito di raccogliere tutto il materiale legislativo, giurisprudenziale e dottrinale circa una materia oggetto di futura regolamentazione normativa proveniente da diversi Stati del mondo. Questo lavoro viene fatto ogni volta che si intende legiferare in merito alla materia scelta, perciò non si legifera senza prima comparare, cioè senza comprendere come quella materia è disciplinata altrove.

Cap 2: Teoria e storia del costituzionalismo

Il termine Costituzione non ha sempre avuto un significato univoco e immutabile. Storicamente questo lemma nasce nell'antica Grecia, dove il filosofo Aristotele avanzò per la prima volta la prodigiosa idea secondo cui gli istituti e i principi politici e giuridici su cui si fondava la vita comunitaria delle poleis non fossero di origine divina, bensì umana. Questa riflessione avanguardista fu espressa da Aristotele all'interno del suo scritto "Costituzione degli ateniesi", in un tempo in cui per "costituzione" si intendeva il complesso di principi attorno ai quali si struttura il potere politico. Nella medesima accezione, questo significato sarà ereditato dai romani.

Nella stessa opera, Aristotele classifica le possibili forme di organizzazione del potere (che dipendono dal numero di persone che lo detengono e dalle caratteristiche del modo in cui lo esercitano) associandole alla rispettiva degenerazione (tirannide, oligarchia, democrazia). Benché ancora molto lontana dal significato attuale, la costituzione di allora già aveva in embrione la consapevolezza del rischio di degenerazione del potere in mancanza di limiti e dell'impossibilità di individuare una costituzione "migliore" in assoluto: spetta a ogni comunità ricercare la soluzione più adatta alle proprie caratteristiche.

La Costituzione contemporanea si afferma come prodotto di un lungo e complesso processo storico noto come costituzionalismo, fatto di elaborazioni intellettuali e rivoluzioni che culminarono con il riconoscimento di nuovi principi fondamentali che tutt'ora sono tutelati nelle carte contemporanee e ne formano le fondamenta.

Fino al Medioevo, per indicare ciò che oggi chiamiamo Stato si usavano termini molto più specifici: Regnum, res publica, imperium. Nel XV secolo ci furono i primi tentativi linguistici di adottare espressioni più generiche, che potessero dunque avere un potere concettuale più esteso e inclusivo rispetto alle varie forme di potere esistenti. La moderna nozione di Stato e il suo utilizzo come vocabolo partirono dal Principe di Machiavelli (1513). Ad oggi, lo Stato è quell'entità formata da tre elementi costitutivi indefettibili: la sovranità, il popolo, il territorio.

La forma di Stato invece è l'insieme delle relazioni intercorrenti tra chi esercita la sovranità su un territorio e il popolo che insiste su quel territorio (rapporto tra governanti e governati).

Cosa ha preceduto la nascita dello stato moderno

Nel medioevo i rapporti di potere erano di tipo privatistico: gli stati venivano ereditati, ripartiti, venduti al pari di semplici oggetti su cui il sovrano esercitava pieni diritti in qualità di proprietario. Questa fase storica si caratterizza per una grande pluralità di ordinamenti giuridici e una complessa frammentazione della sovranità. Tra 400 e 500 l'Europa, anche in virtù di nuove esigenze militari e socioeconomiche, subì forti spinte di centralizzazione che risultarono nella nascita dello Stato assoluto, con il potere nelle mani di un unico soggetto.

Lo Stato assoluto divenne obsoleto quando nel 700 l'ascesa della dinamica classe borghese si avvicinava al suo apice, ribellandosi all'immobilismo dell'aristocrazia e del clero e rivendicando il dovuto protagonismo nello scenario politico. I sovrani assoluti tentarono di resistere e adeguarsi alle nuove esigenze attraverso gli esperimenti del dispotismo illuminato (Austria Maria Teresa e Giuseppe II), senza riuscire tuttavia a frenare la crisi dell'assolutismo. Con l'illuminismo si diffonde la concezione dell'individuo come centro del mondo: la persona singola è percepita come portatrice di aspirazioni, diritti e interessi che lo Stato ha il dovere di garantire.

Nello Spirito delle leggi Montesquieu afferma che proprio a tal fine nello Stato "occorre che il potere freni il potere": i poteri devono essere distinti e divisi e mai più concentrati nelle mani di uno solo, proprio per proteggere i diritti dell'individuo. La Costituzione dovrà fissare i capisaldi di questa nuova architettura dello Stato.

In Gran Bretagna

La storia del costituzionalismo inglese merita un riguardo a sé stante per via della sua precocità e peculiarità rispetto al resto del continente e in ragione delle poderose ripercussioni successive in Europa e oltreoceano. Ricordiamo infatti che il costituzionalismo continentale europeo e quello di matrice anglosassone (Inghilterra e USA) seguono percorsi differenti, anche in termini cronologici.

L'Inghilterra avvia la propria storia costituzionale già nel medioevo, epoca in cui si instaurarono delle specifiche regole di convivenza civile note come lex angliae (un insieme di customs piuttosto che norme vere e proprie). Tra il 12esimo e il 13esimo secolo i sovrani promossero le corti di giustizia itineranti, che attraversavano le diverse aree del regno per risolvere le controversie basandosi su principi imparziali e sui precedenti casi giudiziari esaminati. Matura una cultura giuridica (che avrebbe dato vita alla common law) che valorizza il concetto di rule of law: la priorità dei principi di libertà e diritti individuali come antecedenti del potere politico, il quale ha dei limiti verso di essi.

Nel 1215 avviene uno degli eventi più importanti della storia del costituzionalismo: il re inglese Giovanni, temendo un'alleanza tra i suoi oppositori (cioè vescovi e baroni che lo accusavano di non rispettare l'autonomia di borghi e contee) e i francesi, accettò di sottoscrivere un accordo successivamente denominato Magna Carta Libertatum che avrebbe fissato dei limiti al suo potere. Questo è il primo esempio di negoziazione di un accordo tra il re e le componenti sociali del popolo.

La fine della dinastia Tudor segnò nel 1603 l'unificazione di Scozia e Inghilterra sotto Giacomo VI di Scozia della dinastia Stuart. Gli evidenti contrasti tra gli Stuart, portatori di una visione di ispirazione assolutistica e di stampo francese, e la tradizione giuridica inglese sfociarono nella Prima Rivoluzione (1642-1658) a seguito della quale, dopo la decapitazione di Carlo I Stuart, Oliver Cromwell instaurò un protettorato personale molto simile a una dittatura repubblicana.

Dopo questa parentesi il Parlamento optò per il ripristino della monarchia, visto il cattivo esito del tentativo repubblicano appena consumatosi. Anche questa volta però gli Stuart non rispettarono le istanze inglesi, neanche nel contesto religioso, presentandosi come sovrani cattolici in un Paese anglicano. Nel 1688 la Gloriosa Rivoluzione pose fine al loro potere: Guglielmo d'Orange sostituì l'esiliato Giacomo II e firmò un accordo con il Parlamento: il Bill of rights del 1689. Il documento riaffermava una parte dei principi della Magna Carta (come l'habeas corpus) e stabiliva importanti prerogative parlamentari ponendo forti limitazioni al potere del re. Da qui nasce la monarchia costituzionale teorizzata da J. Locke, in cui il sovrano non è altro che capo dell'esecutivo e simbolo di unità nazionale.

Locke affermava che la fonte di legittimazione del potere statale è la delega che i singoli conferiscono allo Stato per la protezione dei propri diritti individuali, cioè la vita, la libertà e la proprietà (nel loro insieme noti come property).

Nel 1707 l'Act of Union sanciva la nascita di un solo regno all'unificazione di Inghilterra, Scozia e Galles e disponeva l'unificazione della corona e la presenza di un unico parlamento, da qui la fusione (formale) dei parlamenti di Londra ed Edimburgo. Nel tempo il re, capo dell'esecutivo, chiamato a compiere decisioni sempre più numerose e complesse, aveva un crescente bisogno di collaboratori. Tra questi emerse lentamente la figura del primo ministro, inizialmente semplice funzionario del re, poi attratto sempre più nell'orbita parlamentare, fino a diventare vero capo politico del governo. In tal modo a fine 700 la forma politica britannica si evolve naturalmente e senza cesure da monarchia costituzionale a monarchia parlamentare, in cui si instaura un rapporto fiduciario tra legislativo ed esecutivo, quest'ultimo capeggiato da un primo ministro che il re nomina soltanto formalmente, in quanto la sua carica dipende dal Parlamento.

Il Great Reform Act del 1832 sancisce ufficialmente questo passaggio a monarchia parlamentare: si tratta di una nuova legge elettorale che opera una redistribuzione dei seggi a favore delle città più popolose e a sfavore delle campagne, abbassando i requisiti dell'esercizio del diritto di voto. Una maggiore democratizzazione si avrà solo con le riforme successive.

Sintesi

• Lex angliae e corti itineranti (rule of law)
• Magna Carta 1215
• Prima rivoluzione e dittatura repubblicana
• Seconda rivoluzione e Bill of rights (1689) - monarchia costituzionale
• Act of Union 1707
• Passaggio da monarchia costituzionale a parlamentare (fine 700) ufficializzato dal Great Reform Act del 1832

Gli Stati Uniti

L'Inghilterra possedeva importanti insediamenti lungo la costa occidentale del Nord America. Negli anni '70 del 700, le colonie iniziarono ad appellarsi al principio della Magna Carta britannica no taxation without representation: erano sottoposte a un regime fiscale sfavorevole stabilito dalla madrepatria senza che i coloni avessero rappresentanti parlamentari che potessero discuterlo e opporvisi a Londra. L'indifferenza della madrepatria spinse le colonie a sottoscrivere il 4 luglio 1776 la Dichiarazione di indipendenza, redatta da Jefferson, Franklin e Adams.

Questo documento, con cui le colonie si proclamavano ciascuna stato autonomo e indipendente diviso dall'Impero Britannico, è il primo atto della Rivoluzione americana. La risposta armata dell'Inghilterra non si fece attendere: la guerra d'indipendenza (1776-1783) fu vinta dagli americani, i quali nel frattempo avevano riunito le colonie in una confederazione di stati (1777) in cui un Congresso centrale avrebbe preso le più importanti decisioni in materie comuni. La neonata confederazione aveva necessità di superare le sue prime fragilità, a tale scopo nel 1787 fu indetta una Convenzione a Filadelfia, a cui parteciparono i rappresentanti dei vari stati membri per redigere una Costituzione comune.

Nasceva così una costituzione rigida, democratica e repubblicana, che riconosce un sistema di pesi e contrappesi tra gli organi di vertice. Pochi anni dopo, nel 1791, venne approvato il Bill of rights che riconosceva i diritti fondamentali nello spirito individualista e liberale ereditato dall'Inghilterra.

La costituzione non stabiliva nulla in merito al controllo di costituzionalità delle leggi approvate dal congresso: bisognerà attendere la sentenza Marbury vs Madison del 1803 per ottenere l'affermazione del judicial review, con il quale la Corte suprema assume il ruolo di custode della Costituzione.

Lo judicial review, nei sistemi di common law è il potere assegnato ad una corte di rivedere una legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui vi ravvisasse problemi di costituzionalità o violazioni ai principi basilari della giustizia.

All'inizio la neonata federazione era debole e circondata da insediamenti francesi e spagnoli. La prima missione che intraprese fu un'espansione territoriale, a partire dall'acquisto della Louisiana fino alla guerra col Messico e all'acquisizione del noto assetto coast to coast. In ambito politico, cresceva la tensione tra:

• Federalisti favorevoli al rafforzamento dello stato federale a discapito delle prerogative dei singoli stati membri (Adams, Lincoln, Hamilton)
• Antifederalisti difensori delle attribuzioni degli stati membri e contrari all'ingerenza da parte del centro

Col tempo il sistema partitico assunse la dicotomia oggi conosciuta: esaurita la funzione storica del partito federalista, si profilarono i due partiti dei democratici (fondato da Jackson negli anni '30) e dei repubblicani (1854). Gli Stati Uniti avviarono il percorso che li portò a sostituirsi all'Europa come superpotenza mondiale soltanto dopo la guerra di secessione sudista del 1861, scoppiata quando gli stati del sud iniziarono a sentire la loro economia minacciata dal rischio della presidenza del repubblicano antischiavista Lincoln.

In Europa

Nel frattempo l'Europa muoveva in Francia gli altri passi significativi della storia costituzionalista. La rivoluzione scoppiò dal pretesto della crisi finanziaria dilagante ed ebbe notevoli conseguenze sul piano giuridico:

• Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789: un catalogo di diritti fondamentali con cui la Francia si metteva al passo con gli equivalenti già esistenti in Gran Bretagna e USA
• Art 16 della stessa dichiarazione: "ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri stabilita, non ha una Costituzione". Articolo che rappresenta il raggiungimento dell'apice giuridico-filosofico del costituzionalismo europeo e inquadra il significato di costituzione in senso moderno. Se una Carta non possiede i due elementi citati potrà anche dirsi una Legge Fondamentale, ma non sarà una costituzione moderna.
• Costituzione del 1791: ispirata al modello della monarchia costituzionale britannica, rappresenta il primo tentativo di instaurazione di questa