Riassunto esame Diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Diritto pubblico comparato, Morbidelli

Comparazione

La comparazione si propone di produrre conoscenza e organizzarla sistematicamente, attraverso l’operare raffronti per analogie e differenze, andando a costruire modelli e classificazioni. Oggetto di questa comparazione “pura” sono i diversi diritti positivi, nel loro complesso o in partizioni più o meno specializzate (ad es. fonti, diritti, giustizia costituzionale, decentramento dello Stato, organizzazione del potere...).

Funzioni della comparazione

Oltre a tale finalità principale, vi sono funzioni sussidiarie della comparazione.

• Funzione di elaborazione legislativa e costituzionale. Comparazione strumentale alla conoscenza del proprio ordinamento. Un comparatista non si limita ad analizzare il diritto ma prende in considerazione tutti gli elementi che contribuiscono a far funzionare un ordinamento in un certo modo all’interno di un dato contesto. Tale conoscenza è fondamentale per evitare trapianti inefficaci o dannosi e per evitare eventuali crisi di rigetto.
• Funzione di uniformizzazione del diritto: predisposizione di trattati e convenzioni internazionali che spesso hanno come oggetto il giungere a normative quanto più omogenee.
• Funzione di aiuto in sede interpretativa, in particolare significati di atti internazionali ma anche propri di ciascun ordinamento che devono essere interpretati proprio in connessione con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.

Metodi di comparazione

Ci sono diversi metodi che possono essere utilizzati nella comparazione la cui scelta dipende da quale tipologia di elementi comuni si privilegiano (fatti, funzioni, organizzazione):

• Metodologia del tertium comparationis (Radbruch; de Vergottini): l’approccio è empirico, bottom-up, volto a costruire un modello di riferimento, un parametro, il tertium comparationis cioè le proprietà che i due elementi (comparato e comparando) hanno in comune. Spesso il t.c. corrisponde a uno dei due elementi (come comparando si assumono i caratteri che corrispondono a un modello esistente in un ordinamento); più raramente il t.c. è un modello ideale elaborato in astratto (si può dire in questo caso che tale elaborazione è l’arrivo più che la partenza della comparazione). La critica principale è che presuppone una valutazione dei termini confrontati rispetto al modello di riferimento (il giurista non deve giudicare, il giudizio è proprio della politica e può essere esplicitato rispetto a un fine concreto).
• Metodologia degli elementi determinanti (Constantinesco): un ordinamento è composto da particelle giuridiche elementari (norme, principi, concetti, istituti) che non hanno tutto lo stesso valore (non si può studiare il diritto socialista senza conoscerne l’ideologia di Stato né il diritto musulmano senza conoscere l’Islam). La conoscenza effettiva di un ordinamento è data da: elementi determinanti, elementi fungibili, interrelazione tra elementi. Caratteri degli elementi determinanti sono: unicità, insostituibilità, carattere determinante, complementarietà. Tale metodologia è stata sviluppata da Constantinesco per la sistemologia (macrocomparazione cioè comparazione di ordinamenti) ma può essere utilizzata anche nella microcomparazione (singoli istituti).
• Metodo problematico: si va dal generale al particolare, dall’astratto al concreto. Metodo a cui sono particolarmente avvezzi i giuristi continentali. Ha come finalità la ricerca di come nei vari ordinamenti viene risolto un determinato problema.
• Metodo casistico (case method): dal particolare al generale, dal concreto all’astratto. Particolarmente utilizzato dagli studiosi anglosassoni. Ha come finalità la ricerca nel case law delle soluzioni concrete al fine di estrarre la norma generale.
• Metodo funzionale (functional approach; Zweigert, Esser, Gordley): si accentua la funzione dell’istituto studiato. Si parte dal presupposto che i problemi siano universali e si studiano le diverse risposte normative che ogni sistema dà alla medesima situazione (ad es. come si scioglie un matrimonio). Prescinde da qualificazioni formali e mette tutti gli elementi sullo stesso piano.
• Metodo fattuale (factual approach; Cornell): si accentuano i fatti comparabili. Si fornisce la descrizione di un fatto unico e uguale per tutti e si chiede a ciascun giurista come tale situazione viene affrontata nel proprio ordinamento.
• Formanti (Sacco): si privilegia l’interesse per un particolare formante (insieme di regole e proposizioni alla base della soluzione di un problema o della disciplina di un istituto in un ordinamento dato e in un determinato momento storico). I formanti di solito presi in considerazione riguardano regole legali, massime giurisprudenziali, proposizioni dottrinali.

Rapporti con altri ambiti

La comparazione può essere sincronica (confronto di ordinamenti o istituti di una stessa epoca) o diacronica (confronto esteso a ordinamenti o istituti appartenenti a periodi diversi). Lo studio storico è fondamentale in quanto permette di cogliere i crittotipi cioè formanti e regole non verbalizzati, modelli giuridici impliciti che operano perlopiù a livello di influenza culturale.

Rapporto con la scienza politica: Importante per il comparatista è anche l’effettività delle norme oltre al dato testuale e quindi svolgere indagini anche sull’esistenza di norme giuridiche quali consuetudini e convenzioni costituzionali, di prassi, della giurisprudenza, di regole di correttezza, tenendo conto anche dei contesti culturali, sociali, economici, politici in cui tutto ciò vive.

Rapporto con lo studio del diritto straniero: Il diritto comparato non corrisponde allo studio del diritto straniero anche se la comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri ma tale studio è strumentale al confronto e non fine a se stesso.

Rapporto con la linguistica: Il comparatista deve prendere in considerazione le estensioni socioculturali del linguaggio giuridico proprio di ciascun ordinamento.

Macrocomparazione e microcomparazione

La macrocomparazione presuppone le differenze e ricerca le similitudini. Rientrano nella categoria le ricerche che hanno ad oggetto un numero circoscritto di ordinamenti o più frequentemente che prendono in considerazione loro particolari aspetti (forma di governo, fonti, decentramento, ecc).

La microcomparazione presuppone le similitudini e ricerca le differenze cioè presupposto è che l’oggetto di studio (singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc) possa essere comparato (stessa funzione di un istituto ad es.). Particolare rilievo in questo senso assume la dimensione linguistica: in diversi ordinamenti vi possono essere parole che esprimono significati giuridici differenti pur avendo una radice comune. Rientrano nella categoria ricerche che hanno ad oggetto l’analisi di particolari profili di tutti o quasi gli ordinamenti per evidenziarne le peculiarità.

Classificazioni

Classificare significa raggruppare, secondo somiglianze e differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici, istituti propri di ordinamenti in apparenza similari. Caratteri che ogni classificazione deve avere: reciproca esclusività (nessun elemento può stare in due o più classi); congiunta esaustività (tutti gli elementi devono stare in una classe); pertinenza (motivo per cui ciascun elemento è inserito in una certa classe).

Le classificazioni giuridiche difficilmente possono aspirare all’esaustività piena in quanto i sistemi giuridici sono sempre in divenire. Per tale motivo possono essere utilizzate categorie politetiche anziché troppo rigide. Si raggruppano insieme elementi che hanno il più elevato numero di caratteri comuni ma nessuna di queste caratteristiche è essenziale singolarmente per definire l’appartenenza ad una classe o è sufficiente a garantire l’inserimento di un elemento in quella data classe (fuzzy sets theory).

È necessario anche operare scelte da parte dello studioso che classifica: semplificare al massimo può essere utile ma può comportare la perdita della complessità propria della realtà; per contro classificazioni troppo complesse possono rendere inutile la stessa opera classificatoria. Inoltre importante è l’assegnazione di un nome alle classi identificate.

La principale classificazione è quella tra sistemi giuridici: la dottrina ha proposto diverse classificazioni sulla base di elementi determinanti per le discipline “diritto privato” e “diritto pubblico”. Nell’ambito del diritto pubblico le classificazioni proposte sono basate sull’essenza e la struttura del sistema politico (forma di Stato) e sulla comunanza/divergenza dei valori di fondo caratterizzanti le Costituzioni. Classificazione di De Vergottini: di derivazione liberale, socialista, autoritaria, della modernizzazione.

• Romanistica (civil law + formazione universitaria sul diritto romano e canonico)
• Socialista
• Common law
• Di diritto islamico
• Asiatica
• Africana (diritto di fatto a formazione prevalentemente consuetudinaria)
• Mista

Stato costituzionale e diritto comunitario

Lo Stato costituzionale negli ultimi decenni è andato sempre più ad integrarsi con il diritto sopranazionale comunitario e il diritto internazionale. Anche il diritto pubblico comparato deve tenerne conto in quanto scienza che mette in relazione gli ordinamenti dei vari Stati intesi tradizionalmente come sovrani.

Il diritto comunitario opera attraverso il principio di supremazia o primauté per quanto riguarda le fonti direttamente applicabili. Inizialmente regolamenti e direttive riguardavano poche materie ma via via hanno conosciuto un significativo incremento con la nascita dell’UE. Il modo di creare norme del diritto comunitario compromette i rapporti tra le varie fonti stabiliti negli ordinamenti costituzionali: non è infatti sempre agevole inserire coerentemente le fonti comunitarie nell’ordinamento giuridico nazionale. Uno dei punti più complessi riguarda il decentramento dei poteri legislativi: al legislatore statale spetta il difficile compito di conciliare la primauté del diritto comunitario con il diritto nazionale.

A livello comunitario non vi sono materie tassativamente stabilite in relazione alla competenza legislativa dell’UE ma si è preferito un criterio funzionale perseguendo obiettivi economici e politici. Mancando un elenco tassativo delle fonti e un’indicazione delle competenze normative dell’UE, la giurisprudenza comunitaria è giunta ad affermare il principio dei cc.dd. poteri impliciti.

Gli organi costituzionali interni non si limitano a far rispettare il diritto comunitario ma contribuiscono a crearlo: talvolta le norme comunitarie si presentano vaghe e programmatiche lasciando ampia discrezionalità alla magistratura in termini di interpretazione. I giudici degli Stati membri finiscono per essere terminali periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di giustizia europea. La Corte di giustizia, nella ricerca di principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, traccia le linee principali del diritto positivo comunitario, confrontando sistematicamente i vari modelli nazionali; in altre parole, operando attraverso la metodologia del diritto comparato.

Il diritto comunitario è quindi per larga parte diritto giurisprudenziale, caratteristica che lo avvicina alla common law. Il diritto comparato, in sinergia con il diritto comunitario, gioca un ruolo determinante nella elaborazione di un diritto comune: la comparazione si impone come procedimento preliminare per la produzione del diritto comunitario ma fornisce anche le basi per lo studio della sua disciplina positiva, cioè come viene trapiantato dai legislatori nei diversi ordinamenti statali.

Globalizzazione e diritto internazionale

La c.d. globalizzazione porta ad un progressivo superamento dei confini statali, il territorio nazionale non è più il luogo esclusivo della sovranità. Una sempre più complessa regolamentazione internazionale in determinati ambiti, soprattutto commerciali, è gestita da strutture e organizzazioni non governative e privatistiche che reca con sé la mancanza di garanzie giuridico-costituzionali e il progressivo scollamento tra istituzioni e democrazia.

Parallelamente si è assistito ad una internazionalizzazione dei diritti umani grazie alla forza espansiva del costituzionalismo liberal-democratico. Si assiste ad una tendenza armonizzatrice dei singoli ordinamenti statali grazie all’assunzione come baricentro l’uomo come tale. La difesa della persona umana ha promosso la nascita di quel che si può definire un diritto costituzionale internazionale, un modello garantista che sempre più ha esteso l’influenza del costituzionalismo in ampie zone quali est europeo, America latina e Asia.

La Corte internazionale di giustizia è un organo giudiziario permanente chiamato a decidere le controversie a lei sottoposte applicando, secondo l’art. 38 del suo Statuto, i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tali principi non possono essere individuati se non con il metodo comparativo.

Nasce un neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sulla giustizia. Accanto alla Corte internazionale, a livello europeo operano, quali organi di garanzia dei diritti fondamentali, la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia. Quest’ultima ha espresso un orientamento interpretativo particolarmente forte nell’area dei diritti fondamentali trasformandosi da giudice amministrativo a giudice costituzionale sopranazionale. Anche nel TUE, analogamente allo Statuto della Corte internazionale, si individuano i diritti e le libertà fondamentali facendo riferimento alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri che fanno così parte del diritto dell’UE in quanto principi generali. Anche in questo contesto fondamentale è l’apporto del metodo comparativo.

Costituzioni e costituzionalismo

Ricorrenti definizioni di costituzione: legge fondamentale; principio unificante dell’ordinamento; principio della produzione normativa. Innanzitutto la costituzione è il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale in particolare dell’organizzazione dello Stato. La nozione di costituzione presuppone la superiorità di tale legge alle successive manifestazioni dei poteri dello Stato (sia di ordine normativo che esecutivo che giudiziario).

Tale concezione di superiorità emerge solo a partire dall’epoca medievale: convinzione che la superiorità derivi da principi inviolabili di derivazione divina; superiorità derivata anche dall’instaurarsi di tradizioni frutto di assestamenti di poteri. La consuetudine è la prima e fondamentale lex in ottica medievale mentre la legge scritta è più che altro individuazione e sistemazione da parte del sovrano di consuetudini già formate. Superiorità però solo morale non formale, come invece è caratteristica delle attuali costituzioni, derivante cioè da mezzi giuridici quali la forza passiva o l’illegittimità di atti e comportamenti configgenti con le costituzioni stesse.

Nel XVII e XVIII secolo si va verso la formalizzazione. In GB ciò avviene tramite un processo lungo attraverso il quale la Corona acconsente a progressive limitazioni di potere e ciò porta all’affermazione di un Parlamento bicamerale che acquisirà sovranità. Nel contempo si afferma la separazione dei poteri, anche l’indipendenza dei giudici. Tutto ciò attraverso il riconoscimento di concessioni prima (Magna Carta ad esempio) e l’emanazione legislativa di Act. Forte contributo alla formalizzazione in USA e Francia hanno dato le teorie del contratto sociale e del diritto naturale: la sovranità appartiene al popolo che la trasmette a chi esercita il potere.

La costituzione da questo emanata ha il valore pattizio di un contratto sociale. Tale contratto è allo stesso tempo fondamento del potere sovrano e dei suoi limiti nonché base per il riconoscimento formale dei diritti inviolabili che appartengono all’uomo per natura e la legge ha solo il potere di positivizzarli. Nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale ed emerge il diritto di resistenza del popolo contro qualsiasi arbitraria manifestazione dell’autorità che oltrepassi i poteri delegati col patto e invada la sfera dei diritti naturali dell’individuo.

Comuni alle costituzioni USA e francese sono alcuni principi: separazione dei poteri, tutela dei diritti, sovranità popolare, superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi. Inoltre tali costituzioni sono norme positive e scritte (effettivamente contenute in documenti formali e norme precettive e non solo descrittiva di regole nate col tempo, a differenza di quelle basate sulla consuetudine).

Negli USA si impone il controllo di costituzionalità per via giurisprudenziale: la costituzione è norma sovraordinata all’attività dei poteri previsti dalla stessa costituzione e per ciò i giudici, prima di applicare le leggi, devono accertarsi che queste si conformino ai dettami delle norme costituzionali (1803 sentenza corte suprema).

Per costituzionalismo si intende il complesso di istituzioni e principi che si sviluppano in via consuetudinaria in GB prima e ripresi poi nelle costituzioni USA e francese che constano in primis nella separazione dei poteri e nella tutela dei diritti fondamentali dell’uomo in contrapposizione con l’assolutismo del passato.

Il costituzionalismo moderno sorge intorno a una serie di concetti: separazione dei poteri, dichiarazione dei diritti, costituzione scritta e fondante avente valore di norma giuridica superiore, Stato di diritto, pote...