Riassunto esame Diritto pubblico comparato, Prof. Louvin Roberto, libro consigliato Sistemi costituzionali, Pegoraro, Rinella

SISTEMI COSTITUZIONALI

CAP. I Delimitare il campo: “diritto”, “costituzionale” e “comparare”

CAP. 1

Il diritto

diritto costituzionale comparato

Il è innanzitutto una variabile del concetto di “diritto”. Giuristi occidentali

tendono ad applicare la propria concezione di diritto anche agli ordinamenti non occidentali.

Comprendere il diritto oggi richiede riconoscere che esistono regole vincolanti diverse da quelle

 elaborate secondo i modelli occidentali. La globalizzazione (migrazioni, espansione economica,

contatti culturali) impone di considerare sistemi giuridici, religiosi e sociali differenti.

Fare diritto comparato in ambito pubblicistico significa:

superare la mera conoscenza delle strutture istituzionali dei vari Stati;

 accettare che la rappresentanza politica, il rapporto individuo–comunità e il ruolo della religione

 assumono forme diverse secondo i contesti;

riconoscere che ciò che in Occidente è definito “diritto” altrove può avere connotazioni differenti.



A differenza dei civilisti, molti costituzionalisti restano legati a una visione esclusivamente occidentale del

diritto, considerando le altre esperienze come curiosità antropologiche.

Si richiede quindi ai comparatisti costituzionali occidentali di: es. amae, hexie=

aprirsi a concetti estranei alla tradizione europea (ad armonia,

o dharma=dovere)

mantenere il metodo giuridico occidentale, ma integrarlo con prospettive sociologiche e

o antropologiche per una comprensione più ampia delle norme.

La costituzione

costituzionale costituzione,

L’aggettivo deriva da termine dai molteplici significati (formale, sostanziale,

materiale).

Lo studio comparato delle costituzioni implica anche l’analisi del costituzionalismo, inteso come

 insieme di dottrine liberali nate tra il XVIII e il XIX secolo.

diritto costituzionale comparato

In senso ampio, il comprende:

le dottrine politiche ispiratrici delle costituzioni;

 la storia dei vari sistemi politici;

 il contesto socio-economico di riferimento.



L’aggettivo “costituzionale” assume quindi un significato più esteso di quello derivante dal solo sostantivo

“costituzione”.

Il comparare

Comparare significa “paragonare” o “confrontare”, dopo avere analizzato i termini del confronto.L’attività

comparativa comporta premesse, implicazioni e scelte valutative.

diritto costituzionale comparato,

Esiste tuttavia un uso improprio del termine che lo identifica

erroneamente con lo studio del “diritto straniero”, trascurando la dimensione propriamente comparativa.

Diritto straniero e comparazione

Lo studio del diritto straniero serve come base conoscitiva per la comparazione, ma non coincide con

essa. Il diritto comparato inizia dopo la fase descrittiva e consiste nel raffronto tra ordinamenti (di solito,

tra quello straniero e quello dell’autore), con lo scopo di individuare somiglianze, differenze e trarne

conseguenze.

Un rischio frequente è proiettare categorie e concetti del proprio diritto su sistemi giuridici

 estranei.

Differenza di metodo: giurista interno e comparatista

Il costituzionalista “domestico” parte da un quadro giuridico noto e opera con un metodo top-

 down, interpretando norme secondo categorie interne.

Il comparatista, invece, lavora in senso bottom-up: parte dall’analisi empirica dei diversi

 ordinamenti per costruire categorie generali e classificazioni. Egli non può conoscere tutti i diritti

esistenti, ma può approfondirne alcuni con l’aiuto di studiosi specializzati nei vari ordinamenti.

Le difficoltà principali consistono nel comprendere non solo le nozioni giuridiche ma anche la mentalità e

le prospettive filosofiche, metodologiche e culturali proprie di ciascun ordinamento. È necessario saper

integrare competenze giuridiche con elementi di filosofia, sociologia, antropologia e storia.

Lo studio del diritto (proprio o straniero) diventa comparazione autentica solo se finalizzato alla

costruzione di categorie comuni utili al confronto. In caso contrario, l’attività resta descrittiva, e il vero

“comparatista” finisce per essere solo il lettore, che effettua da sé le operazioni di confronto.

La differenza di mentalità tra giuristi di diversi sistemi rappresenta il principale ostacolo alla

comprensione reciproca. Il superamento di tali ostacoli richiede la comparazione sistemologica e

istituzionale, integrando strumenti di analisi anche da discipline extra-giuridiche.

2

I formanti : insiemi di regole e proposizioni che contribuiscono a generare l’ordine giuridico in un

determinato luogo e tempo. legislativo,

Nei sistemi giuridici positivi, domina l’idea di unicità della regola, secondo cui formante

dottrinale e giurisprudenziale convergono nello stesso contenuto. Tale approccio non si applica all’analisi

comparativa, dove occorre considerare:

legislazione, giurisprudenza, dottrina;

 contesto socio-culturale, economico, religioso e sociale.



Classificazione dei formanti

legislativo: insieme delle disposizioni adottate dal legislativo

 dottrinale: insieme delle opinioni espresse dai dottori della legge

 giurisprudenziale: insieme delle decisioni dei giudici



formanti “non verbalizzati”: criptonimi

classificazione in base al rilievo della loro funzione nell’ordinamento

Formanti principali attivi/dinamici: producono direttamente diritto autoritativo (es. legislazione,

 giurisprudenza in alcune famiglie giuridiche).

Dottrina: alimenta i formanti dinamici; non produce direttamente diritto autoritativo in Occidente,

 ma ha avuto ruolo diretto nel diritto romano (Legge citazioni (Teodosio II) opinioni giuristi per

risolvere antinomie), nel diritto indu (Codice di Manu) e musulmano (jima, opinione della comunità

autorevole sunnita).

Altri formanti: crittotipi o modelli impliciti (/diritti muto), percepiti come ovvi dai giuristi,

 influenzano il diritto senza essere formalmente enunciati.

Funzione dei formanti nel diritto costituzionale

Il comparatista deve considerare non solo le norme vigenti, ma anche il diritto vivente, ossia prassi,

orientamenti dottrinali e linee evolutive della giurisprudenza. Distinzione tra:

Circolazione tra formanti: relazione tra legislazione, giurisprudenza e dottrina, in connessione con

 la cultura giuridica e generale.

Dissociazione tra formanti: fenomeno in cui norme, principi e applicazioni non convergono verso

 lo stesso risultato (es. legislazione, giurisprudenza e dottrina divergono sul diritto all’aborto).

Problemi specifici del diritto costituzionale

Formanti vuoti: disposizioni presenti formalmente ma inattuate o inattuabili, spesso senza

 sanzioni concrete (es. istituzione di organi costituzionali mai attivati). In alcuni casi, dottrina e

giurisprudenza colmano i vuoti normativi (es. diritti sociali o eutanasia).

Esistono formanti impliciti e diritto muto, cioè regole rilevanti ma non formulate esplicitamente,

praticate senza piena consapevolezza.

3

l diritto comparato svolge una funzione sovversiva rispetto alla scienza giuridica tradizionale, perché:

infrange il mito dell’unicità della regola giuridica, supera i confini del diritto occidentale, aprendosi

 a sistemi e culture diverse e mette in discussione l’idea di superiorità di un unico modello

giuridico. common

In passato si limitava al confronto tra law e civil law, gli altri sistemi (soprattutto quelli

colonizzati) erano considerati marginali o “inferiori”; Oggi necessità includere anche i diritti non

occidentali nel discorso comparativo.

Due impostazioni del diritto comparato

(demos=popolo):

Democratica valorizza il pluralismo e il rispetto delle diverse tradizioni

 giuridiche;considera ogni ordinamento come espressione legittima della propria civiltà.

(domus=casa):assume

Domocratica il proprio ordinamento come parametro universale di

 giudizio; riduce la comparazione a una conferma autoreferenziale del diritto “di casa propria”.

Oggetto e metodo della comparazione

La comparazione nasce dallo studio di somiglianze e differenze tra ordinamenti. Si fonda sul

 tertium comparationis:

modello comune di riferimento che permette di confrontare istituti (e trovare differenze)

o Richiede una conoscenza preliminare dei sistemi da confrontare e un approccio sensibile

o alle differenze culturali, linguistiche e funzionali.

Requisiti scientifici della ricerca comparata

Dev’essere basata su pluralismo, relativismo e verificabilità dei risultati, escludendo preconcetti.

 Rifiuta approcci ideologici o giusnaturalistici, che alterano la neutralità dell’analisi. L’assenza di

rigore metodologico può condurre allo “scontro di civiltà”, anziché al dialogo scientifico.

Critica al neocostituzionalismo

(I) Il neocostituzionalismo occidentale è accusato di partire dall’alto, imponendo valori presunti

universali (dignità, persona, diritti umani). Spesso vengono proiettati su realtà giuridiche

diverse, facendo perde la sua funzione scientifica e diventa uno strumento ideologico di

esportazione culturale; Si alimenta così l’idea di una “superiorità” del costituzionalismo

occidentale.

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Scienze non giuridiche, scienze giuridiche e la conoscenza del diritto comparato

Gli studi comparatistici coinvolgono discipline come:

filosofia, linguistica, storia, storia delle dottrine politiche, scienza politica, sociologia,

o antropologia, etnologia, economia, geografia, statistica e talvolta matematica o scienze

naturali; oltre naturalmente ad altre scienze giuridiche (es. diritto costituzionale, diritto

internazionale, diritto romano, ecc.).

Comparatista deve però evitare il dilettantismo tuttologico, cioè la pretesa di conoscere tutto in modo

superficiale.

.1 Linguistica, traduttologia e diritto

Diritto comparato è strettamente legato alla linguistica, poiché il diritto si esprime attraverso il linguaggio:

i concetti giuridici cambiano significato a seconda della lingua e del contesto culturale;

 comparatista deve percepire le diverse implicazioni linguistiche e culturali che i termini assumono

nei vari ordinamenti.

Le traduzioni giuridiche sono un terreno di grande complessità, nel passato, la comune base del

costituzionalismo occidentale riduceva le difficoltà. Oggi, la globalizzazione e il contatto con sistemi extra-

occidentali (Islam, Oriente, Africa) rendono difficile trovare termini equivalenti.

Il problema non è solo tradurre parole, ma trasporre concetti giuridici, es. il termine “diritti”

Europa=Illuminismo, la libertà individuale e la separazione dei poteri. Altre culture, il diritto si

 fonda su valori collettivi o spirituali, come il dovere verso la comunità o principi religiosi.

Circa due terzi dell’umanità non partono dall’individuo come soggetto di diritto, ma da visioni comunitarie

o trascendenti: ciò pone enormi problemi di traduzione concettuale.

.2 Storia del diritto e diritto come storia

La storia del diritto è la disciplina più importante per il comparatista, perché consente di comprendere il

processo evolutivo dei sistemi giuridici, aiuta a svelare crittotipi, analogie e differenze permettendo di

cogliere “l’anima” dei sistemi normativi.

Si distinguono due tipi di comparazione:

Sincronica: confronto tra ordinamenti coevi (anche lontani nello spazio);

 Diacronica: confronto tra fasi storiche diverse di uno stesso ordinamento.



Lo storico del diritto descrive e narra fatti, mentre il comparatista utilizza la conoscenza storica per

operare confronti e individuare regole generali. Nel diritto costituzionale, la prospettiva storica è

fondamentale per evitare fraintendimenti nell’interpretazione delle istituzioni, specie quando si analizzano

sistemi non liberal-democratici.

La storia delle dottrine politiche costituisce un altro pilastro del diritto comparato: illumina il contesto

culturale e filosofico in cui nascono le istituzioni, spiega le diverse traiettorie evolutive dei sistemi politici

e giuridici consentendo di comprendere le analoghe radici o le differenze profonde tra modelli

costituzionali.

L’ignoranza delle dottrine politiche non occidentali (Corano, Veda, Confucio, Buddha, tradizioni

 africane e indigene) alimenta incomprensioni e egemonie culturali.

.3 Filosofia del diritto, sociologia e antropologia giuridica, teoria generale del diritto

correnti filosofiche

Il diritto comparato è fortemente influenzato dalle che orientano ogni ricercatore. Le

principali contrapposizioni che influenzano la comparazione giuridica sono:

Positivismo vs giusnaturalismo (diritto come fatto o come valore).

 Diritto inteso come idea, fatto sociale o linguaggio.

 Approcci strutturalisti, funzionalisti o idealisti.



Queste visioni incidono sul modo in cui vengono condotte le comparazioni, sulla scelta dei criteri, dei

metodi e sul grado di apertura verso altre culture giuridiche.

Sociologia del diritto studia i rapporti tra diritto e società. È stata spesso criticata dai giuristi più

“ortodossi” per la sua impostazione empirica, ma rappresenta un apporto essenziale per il comparatista.

Funzioni principali per il diritto comparato:

Verificare l’aderenza degli schemi giuridici alla realtà sociale, evitando preconcetti

 teorici/normativi, radicando la ricerca nei dati osservabili.

Controllare l’applicabilità di concetti o interpretazioni giuridiche in contesti culturali diversi.

 Promuovere il pluralismo, riconoscendo la varietà dei modelli sociali e culturali.



Aiuta a evitare che il diritto comparato si trasformi in una costruzione astratta o eurocentrica.

Antropologia giuridica studia la cultura giuridica delle comunità umane e le loro concezioni del diritto. È

per sua natura non eurocentrica e consente di:

Superare i limiti dello schema liberal-democratico occidentale, comprendendo società non

 occidentali, dove il diritto può essere fondato su valori religiosi, comunitari o tradizionali.

Analizzare il pluralismo interno agli ordinamenti, dovuto alla presenza di minoranze e ai flussi

 migratori.

È utile sia ai civilisti che ai costituzionalisti, perché permette di interpretare il diritto come fenomeno

culturale globale.

Teoria generale del diritto e diritto comparato, 2 discipline sono reciprocamente interdipendenti:

La ricerca empirica comparatistica aiuta a formulare concetti e classificazioni generali (non

 assoluti, ma durevoli).

La teoria generale fornisce categorie e modelli per razionalizzare le esperienze giuridiche e

 utilizzarle in sede legislativa o giurisprudenziale.

Bentham (citato da G. Tusseau) sottolineava che una teoria generale del diritto facilita la comparazione

tra sistemi nazionali, fornendo un “piano comune” per orientarsi nei diversi “labirinti” giuridici.

Scienza politica

.4 e diritto comparato: òa scienza politica si occupa dell’“essere” (fatti e fenomeni politici)

più che del “dover essere” (norme e prescrizioni). Usa un metodo empirico, interessandosi agli effetti

delle norme più che al loro contenuto linguistico. Aree di intersezione con il diritto comparato:

Studi sulle forme di governo, i sistemi elettorali e i partiti politici.



Rischi per i comparatisti:

Chi si concentra solo sul testo costituzionale rischia di descrivere una realtà formale e non

 effettiva.

Chi guarda solo alla realtà politica ignora il valore normativo e linguistico delle costituzioni.

 law in the

Occorre quindi un equilibrio: studiare sia la norma che la sua attuazione pratica (differenza tra

books law in action).

e

.5 Scienze sociali e comparazione: economia, statistica, psicologia; gli studi geografici

Le scienze sociali offrono strumenti utili per la macrocomparazione e l’analisi empirica dei sistemi

giuridici:

Economia, aiuta a comprendere:

 i fattori economici che influenzano gli ordinamenti;

o le transizioni costituzionali e le politiche pubbliche.

o

L’analisi economica del diritto è oggi disciplina autonoma, utile anche in ambito costituzionale.

Statistica, permette di quantificare fenomeni giuridici e verificare ipotesi di ricerca. Utile in studi

 su: sistemi elettorali, procedimenti legislativi, istituti di democrazia diretta,

o discorsi giuridici delle Corti o dei legislatori, servizi pubblici e amministrazioni comparate.

o

Psicologia, può essere impiegata per:

 analizzare processi decisionali di giudici e legislatori;

o comprendere la motivazione delle decisioni politiche e giuridiche;

o studiare fenomeni come propaganda politica, devianza o comportamenti di consumo.

o

Geografia e geopolitica: influiscono sulla circolazione dei modelli giuridici e sulle forme di

 produzione normativa.

Montesquieu già evidenziava il legame tra clima, territorio e leggi.

o

Elementi come orografia, idrografia, lingua e costumi lasciano segni sulla formazione del diritto. I

legami tra geografia e antropologia aiutano a comprendere la distribuzione territoriale e le

varianti locali degli ordinamenti.

Classificazione:

.5 mettere ordine nella complessità, cogliendo relazioni tra processi, enti e concetti.

Permette di generalizzare l’esperienza e formulare ipotesi più informative rispetto all’analisi di singoli

oggetti, miglior comprensione di fenomeni complessi. Limiti della classificazione:

Troppe categorie → perdita di sintesi e confusione (es. ogni foglia è diversa).

 Troppe poche categorie → banalizzazione e semplificazione eccessiva (es. democrazie vs non

 democrazie).

Proprietà logiche di una buona classificazione

Esclusività → nessun elemento può appartenere simultaneamente a più categorie.

 Esaustività → tutte le unità devono rientrare in almeno una categoria.

 Pertinenza → le categorie devono avere senso rispetto agli obiettivi della ricerca.

 Es.: non si classificano ordinamenti in base al colore della pelle dei cittadini.

o

Teorie e metodi di classificazione

Classificazione intensionale: basata sugli attributi essenziali (es. genere → specie nella zoologia).

 Vantaggi: chiarezza, semplicità, facile aggiunta di nuovi elementi.

Classificazione estensionale: raggruppa oggetti simili secondo alcune proprietà. Vantaggi:

 maggiore aderenza alla realtà empirica, minori esclusioni arbitrarie.

Applicazione al diritto: si preferisce parlare di sistemi più o meno democratici, con possibilità di

sovrapposizioni parziali, invece di dicotomie rigide.

Modelli giuridici:

.6 prodotto della classificazione

Rechtstypus → tipo giuridico, derivato dalla comparazione, evidenzia tratti comuni a più

 ordinamenti.

Rechtsideal → tipo ideale o archetipico, rappresenta ciò che “deve essere”.



Il concetto di modello combina sintesi concettuale (derivante dalla complessità delle catergorie) e forma

esemplare

Dinamica dei modelli (per alcuni possibili, per altri no (cultura non esportabile)), possono circolare e

trasformarsi:

Trapianto → migrazione di istituti, valori o princìpi in un altro ordinamento (

 Imposizione → diffusione di regole per pressione politica, economica o militare.

 Ricezione volontaria → imitazione spontanea: legislativa, dottrinale o giudiziale.



Un trapianto prevede prima un espatrio, molto difficile a livello macro (migrazioni di interi popoli con

cancellazione diritto preesistente, oppure migrazione con sovrapposizione di un ordinamento su un altro),

soprattutto a livello micro (comunità) Esempi storici:

Costituzione giapponese post-WWII (imposizione da MacArthur).

 Modelli sovietici in Europa dell’Est (dopo il 1945).

 Revisione costituzionale europea 2000 per equilibrio di bilancio (pressioni esterne).



Spesso le costituzioni moderne sono ibride tra imitazione spontanea e imposizione esterna.

Imitazioni legali: legislatore imita direttamente modello prodotto da un altro legislatore

 Imitazioni dottrinali: livello teorico

 Imitazioni giudiziali: dirette o mezzo di intermediario (soprattutto la dottrina)



L’imposizione non necessariamente indica un atto di forza, ma anche da capacità di influenza politica,

economica o da parte di ordinamento internazionale (es: EU, 2000, revisioni cost. in materia di equilibrio

di bilancio, pressioni esterne)

.7 Indagine comparativa condotta su diversi livelli (non solo sincroniche/diacroniche)

Macrocomparazione: analizza interi sistemi o ordinamenti per raggrupparli in grandi categorie (es.

 famiglie giuridiche, forme di Stato). Cogliere differenze strutturali tra sistemi omogenei.

Sia ordinamenti sovrani distinti oppure a ordinamenti non sovrani (es. Stati federati o regioni).

Microcomparazione: studia singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, diritti o poteri presenti in

 più ordinamenti. conoscenza della materia per evitare il rischio di comparare elementi non

omogenei.

Può essere orizzontale (stesso livello) o verticale (livelli diversi, alto-basso, basso alto, es. UE e

Stati membri).

L’indagine può riguardare il diritto pubblico, privato, penale, costituzionale, ecc.

Funzioni ausiliarie del diritto comparato:

.8 finalità principale del diritto pubblico comparato è organizzare

sistematicamente la conoscenza nel proprio settore, i risultati della ricerca possono essere utilizzati a

livello pratico. La comparazione fornisce:

agli studiosi del diritto interno, strumenti per analizzare e verificare i propri ordinamenti;

 ai costituenti, legislatori e giudici, materiale comparatistico commentato, ordinato e classificato;

 un supporto alla redazione di trattati e convenzioni internazionali.



Per queste ragioni si parla di funzioni ausiliarie (o pratiche, o sussidiarie) del diritto comparato, in quanto

poste al servizio di altre discipline o istituzioni.

.8.1 La comparazione è utile e spesso indispensabile per comprendere meglio il proprio diritto. Si

distinguono due impostazioni metodologiche:

Comparazione pura:

 È fine a sé stessa, di carattere empirico e pluralista. Mira a costruire o

tertium comparationis

individuare un nel quale sussumere i fenomeni.

Comparazione strumentale:

 Serve come ausilio allo studio del diritto nazionale. Ha un approccio

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