Riassunto esame diritto costituzionale comparato, ambito giustizia costituzionale, prof. Pavani, libro consigliato Sistemi costituzionali comparati, Pegoraro

sabato 22 dicembre 2018

Capitolo 10 - Sezione I

Riassunto libro

DEFINIZIONE di GIUSTIZIA COSTITUZIONALE: controllo di costituzionalità delle

norme, riscontro tra costituzione e norme ad essa subordinate, congiunto al potere

di espellere le norme che contrastano con l’ordinamento giuridico rendendole

inefficaci o dichiarandole nulle.—> lo strumento di controllo di legittimità a difesa

della Costituzione.

Si distingue tra

Giustizia Costituzionale e GIURISDIZIONALE

- Esercitata da organi “neutrali” o “terzi”, che non sono coinvolti nel processo

formativo della legge.

- Operano con strumenti, forme e linguaggi tipici dei giudici.

POLITICA

- E’ una forma residua di controllo

- Esercitata in assenza di organi “neutrali” o “terzi”

- Sono comprese forme di controllo di antichi ordinamenti, dove era prevista la

possibilità di annullare o disapplicare le norme giuridiche contrastanti con le norme

“superiori”.

PRECEDENTE del moderno controllo di costituzionalità delle leggi è il CASO

BONHAM:

- 1610, tribunale del Common Pleas

- Magistrato sir Edward Coke vuole sottoporre il re alla Lex Terrae, identificando la

propria concezione di “legge fondamentale” coi principi della “common law”, che

secondo Coke era:

a) la legge fondamentale del regno

b) l’incarnazione della ragione

Conflitto tra parlamento e sovrano e tra potere giudiziario e legislativo;

Il conflitto si risolverà con la vittoria del potere legislativo e del sovrano (a quel

tempo Giacomo I) e comporterà l’abbandono della dottrina Coke.

Al suo posto si fa strada la dottrina della “Judicial review”, ovvero della supremazia

del parlamento che “tutto può fare, eccetto cambiare un uomo in donna”. Questa

dottrina attecchirà in Usa, sebbene nasca e si formi nel regno unito.

Anche in Francia si faticherà ad introdurre il controllo di costituzionalità delle leggi

perché:

1)Montesquieu e Rousseau sostenevano che il ruolo dei giudici fosse solo

dichiarativo, precludendo quindi ogni tentativo di affidare loro il controllo delle leggi.

2)Nell’illuminismo rivoluzionario si sostiene che la divisione dei poteri e il controllo/

tutela delle libertà siano garantite dalla costituzione.

—> Si giunse alla conclusione che il controllo doveva esserci, non da parte dei

giudici ma da parte del potere legislativo, così che l’atto di controllo assuma la

stessa natura della legge.

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CONTROLLO GIURISDIZIONALE: GENESI DEL JUDICIAL REVIEW OF

LEGISLATION

La Giustizia Costituzionale nasce in Usa con il caso “Marbury vs Madison”,

giudicato nel 1803 dalla corte suprema presieduta da John Marshall.

Marshall afferma che la costituzione è una legge e, visto che tutti i giudici devono

interpretare la legge per decidere le controversie ad essi sottoposte, allora anche la

corte suprema lo deve fare.

Alla corte suprema spetta anche il compito di verificare se una legge è conforme o

no alla costituzione, prima di applicarla al caso specifico. Se non è conforme, allora

deve essere dichiarata nulla ed inefficace.

diffuso

Questo sottolinea il carattere del controllo di costituzionalità esercitato in

Usa: ciascun giudice è abilitato a sindacare la conformità delle leggi alla

costituzione, nell’esercizio della sua ordinaria attività di giudice.

La Corte Suprema esercita il judicial review in quanto essa è organo di vertice del

sistema giudiziario degli Stati Uniti.

La corte suprema si presenta come giudice di ultima istanza sui ricorsi delle corti

distrettuali e federali con due riti diversi e alternativi:

Writ of Certiorari

1) (writ di verifica) è il più importante; la procedura fa si che una

delle due parti del processo principale chieda alla corte suprema che il caso sia

riesaminato e permette alla stessa corte suprema di selezionare i vari casi da

esaminare: infatti ogni anno i Writs presentati sono numerosissimi, ma ne vengono

presi in considerazione solo alcune centinaia.

Certification of Questions

2) utilizzata poco; le corti federali non richiedono spesso

alla corte suprema di esprimersi attraverso questa Certification: comporta

l’avocazione della causa o il suo mero rinvio con istruzioni vincolanti. È utilizzato

soprattutto quando la corte inferiore

a) necessita di indicazioni;

b) ritiene inconciliabili i precedenti della corte suprema

c) si trova davanti ad un caso nuovo e inconciliabile (binding instructions).

La corte suprema si è sempre più trasformata in una corte costituzionale, ovvero in

un organo con competenze specializzate, in seguito a due riforme procedurali (nel

1988) che hanno eliminato la sua Giurisdizione di appello (un terzo rito che aveva

natura obbligatoria), permettendole di scegliere a sua discrezione il proprio

“docket”, ovvero le questioni di costituzionalità da decidere.

La corte suprema ha inoltre sempre rifiutato l’attività di mera consulenza in materia

costituzionale finché, nel 1911, furono bandite le cc.dd advisory opinions attraverso

la sentenza “Muskrat vs United States” con cui la corte suprema ribadì la propria

natura giurisdizionale.

AUTO-LIMITAZIONI della Corte Suprema

Consapevole della propria natura giurisdizionale la corte suprema si è data una

serie di auto-limitazioni che si sono tradotte in altrettante regole procedurali.—>

“self restraint”

la costituzione circoscrive la portata delle sue sentenze ai casi di specie

e adotta il principio del “Favor Legis”.

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Inoltre i giudici costituzionali hanno sempre rifiutato, almeno di massima, l’esame

delle cc.dd. “political questions”, problematiche non giustiziabili in quanto collegate

alle competenze di indirizzo politico spettanti al potere legislativo o esecutivo.

EFFICACIA DELLE SENTENZE emesse dalla CS

Sono limitate alle parti in causa.

In ogni caso, però, il sistema del precedente vincolante fa si che le corti inferiori si

debbano ritenere vincolate alle pronunzie dei giudici superiori, così che l’atto

legislativo che viene dichiarato incostituzionale perde del tutto la sua efficacia.

IL MODELLO ACCENTRATO: LA VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT

KELSENIANA.

La teorizzazione di tale modello si deve ad Hans Kelsen, con la costituzione

austriaca del 1° ottobre 1920.

Prende le sue mosse, come nel primo modello, dall’idea di Costituzione come

“norma superiore” alle altre e come “principio supremo” che determina l’intero

ordinamento statale, nonché essenza della comunità costituita da tale ordinamento,

sempre nel contesto della costruzione graduale dell’ordinamento e dei criteri per

accertare l’invalidità delle norme inferiori.

Tale modello è quasi del tutto ignorato negli Stati Uniti.

CUSTODE DELLA COSTITUZIONE

secondo il modello kelseniano deve essere un organo organizzato in tribunale, la cui

indipendenza sia garantita dall’inamovibilità.

FORMA DEL CONTROLLO

secondo il modello kelseniano non deve essere in alcun modo la garanzia

preventiva, che non potrebbe essere affidata ad un tribunale. L’unica opzione è

l’istituzione di un controllo repressivo, che non vada ad invadere l’ambito del potere

legislativo, visto che il tribunale costituzionale non ha una funzione propriamente

giurisdizionale:

Annullare una legge = porre una norma generale. (seppur di segno negativo)

Il tribunale che ha tale potere di annullamento, è in realtà un organo del potere

legislativo.

CHI ATTIVA IL CONTROLLO COSTITUZIONALE

secondo il modello kelseniano. Sono le pubbliche autorità che:

Quando dovrebbero applicare una legge che giudicano essere

incostituzionale—> Devono sospendere il procedimento e —> Investire il tribunale

costituzionale di tale questione.

Tale controllo può anche essere affidato solo ad alcune autorità superiori (ministri,

corti supreme) o ai tribunali.

OGGETTO DEL GIUDIZIO

secondo il modello Kelseniano sono:

- Leggi

- Atti con forza di legge (= immediatamente subordinati alla costituzione, decreti

legge, ordinanze di necessità).

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- Regolamenti di esecuzione

- Atti normativi generali

- Trattati internazionali

ANNULLAMENTO DELLA LEGGE

secondo il modello Kelseniano è possibile, da parte del tribunale costituzionale, se

ci si trova in presenza o di un vizio di forma (= relativo al procedimento di

formazione dell’atto) o di sostanza (= per contrasto con il contenuto della

costituzione).

IL MODELLO ACCENTRATO nella costituzione austriaca del

1920.

- Le competenze sono ripartite tra Bund e Lander; il rispetto di tale ripartizione viene

garantito dal tribunale costituzionale federale

- Il Governo Federale e ogni governo di Lander possono chiedere al tribunale

costituzionale federale il ricorso per violazione dei diritti costituzionalmente garantiti,

quindi la verifica di costituzionalità delle norme.

Nel caso in cui il tribunale costituzionale federale riscontri effettivamente la presenza

di un “vizio”, ne consegue l’annullamento.

Novella 1929 fino 2015 aumentano organi possibilità di adire da corte di cass. A tutti

giudici

CASO PARTICOLARE: CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ IN FRANCIA

Abbiamo già visto come anche in Francia il controllo di costituzionalità faticò ad

affermarsi.

1946: controllo affidato al “Comitè Constitutionnel”, organo le cui garanzie di

“terzietà” erano molto labili.

Infatti, la costituzione del 1946 prevedeva un Comitè Constitutionnel

esclusivamente politico, con al vertice il presidente della repubblica, poi i presidenti

delle due camere, 7 componenti eletti dall’assemblea nazionale e 3 membri eletti

dalla camera alta, ovvero dal consiglio della repubblica.

Il CC doveva verificare, su richiesta del presidente della repubblica e del presidente

del consiglio, se le leggi votate dall’assemblea nazionale comportassero o meno

una revisione costituzionale.

Il CC aveva il potere di rinviare la legge all’Assemblea Nazionale.

CONTROLLO ESERCITATO DAL COMITÈ CONSTITUTIONNEL

Preventivo [non repressivo] avviene prima che la norma entri in vigore; è il più raro,

ed è tipico della Francia.

Il controllo successivo (ovvero dopo l’entrata in vigore della legge) è più frequente.

ACCESSO AL CONTROLLO

L’accesso diretto era possibile solo da parte di pochi organi costituzionali.

Non assolve alla funzione tipica dei tribunali costituzionali.

CONSEIL CONSTITUTIONNEL [V Costituzione francese, 1958]

Nasce dall’esperienza del 1946, e prende l’idea che il controllo vada

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effettuato prima della messa in vigore delle norme [quindi nell’ambito del

procedimento di approvazione delle leggi]

Differenze notevoli dal modello del 1946:

- Conseil constitutionnel è il nome dell’organo chiamato a giudicare le

leggi.

- 9 membri vanno a comporre il Conseil

- Il mandato per ciascun membro è di 9 anni: non è rinnovabile ed è il più lungo tra

gli incarichi in organi costituzionali. [questo assicura, di per sé, una parziale

indipendenza dell’organo]

- Provenienza dei membri: ancora più politica che in altri ordinamenti [l’organo non

è composto da politici, ma i membri sono comunque di nomina politica, il che non è

di per sé indice di politicizzazione del tribunale costituzionale].

a) 3 sono nominati dal presidente della repubblica [di prassi, uno è il presidente del

conseil]

b) 3 sono nominati dal presidente dell’Assemblea Nazionale

c) 3 sono nominati dal presidente del Senato

- Compiti del Conseil constitutionnel:

a) vigilare sulla regolarità delle elezioni del PdR, dei deputati, dei senatori e delle

operazioni di referendum;

b) fornire il proprio parere sull’assunzione dei poteri eccezionali da parte del PdR

(quando il PdR ricorre all’art.16 cost.)

c) Svolgere il cc.dd. “controllo preventivo”, obbligatorio sulle leggi organiche e sui

regolamenti parlamentari; facoltativo su leggi e trattati.

RADICALE CAMBIO DI ROTTA [Il Preambolo]

A partire degli anni ’70.

16/07/1971 il Conseil Constitutionnel incorpora nel bloc de constitutionnalitè [i

parametri del giudizio] il “preambolo della Costituzione”, cioè dichiara che le leggi

dovevano essere conformi non solo alle disposizioni della costituzione del 1958 ma

che tra i parametri si comprendevano anche i principi e disposizioni del preambolo

del ’58 e, in virtù di tale richiamo ai testi precedenti, anche principi e disposizioni del

preambolo del 1946 [ricco soprattutto di diritti sociali] e della Dichiarazione del 1789

[ricca soprattutto di diritti individuali].

In questo modo il Conseil diventa giudice, nelle cui mani risiede la piena

costituzionalità delle leggi. Da ora, infatti, c’è un controllo rispetto ai diritti.

LEGGE COSTITUZIONALE DEL 29.10.1974

Viene concesso a 60 deputati e a 60 senatori il potere di “adire” il conseil. In questo

modo le minoranze parlamentari concorrono ad una crescita quantitativa e

qualitativa del sindacato di costituzionalità. Assegnare loro l’accesso al Conseil

significa che persone di diverso colore politico rispetto alla maggioranza possono

bloccare la politica della maggioranza stessa se questa contrasta con la

costituzione.

Da ora il Conseil constitutionnel diviene garante e controllore dei diritti.

Il Conseil si dotò di numerosi strumenti processuali e sostanziali, al punto che si

parlò di “spectaculaire augmentation” dei medesimi.

La “rivoluzione” sta proprio nel fatto che questa legge rappresenta un metodo

creato dal Conseil per controllare le leggi [in questo modo è come se si controllasse

da solo].

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IBRIDAZIONE DEI MODELLI PIÙ ANTICHI

Presupposto: dopo la 2WW gli studiosi elaborano un terzo modello [oltre al diffuso

e all’accentrato]: il “controllo incidentale”, una via intermedia tra judicial review e

verfassungsgerichtsbarkeit.

Tale via intermedia consiste nella presenza di un organo costituzionale “unico” e

“specializzato” [come in Austria] ma in cui [come in Usa] ciascun giudice sia

interessato all’esercizio del controllo di costituzionalità.

Il giudice può (o deve) fare un preliminare giudizio di conformità alla costituzione

della legge da applicare in un caso concreto e, se ha il dubbio che vi sia un

contrasto, investe della questione la corte costituzionale.

In questo modo non è il giudice ad effettuare il controllo della costituzionalità della

norma, ma è invece la corte costituzionale. L’introduzione del controllo incidentale

non ha comportato l’esclusione del “ricorso diretto”, in quanto sia in paesi ad

ordinamento federale che in quelli ad ordinamento regionale l’esigenza di comporre

i conflitti tra centro e periferia ha portato all’introduzione dell’accesso diretto, a

fianco dell’incidentale, su ricorso di:

- Autorità governative [o regioni, lander, comunidades autonomas];

- Cittadini, lesi in un loro diritto o libertà fondamentali da atti emanati dai pubblici

poteri, nonché da atti emanati da privati.

ESPERIENZA ITALIANA DEL MODELLO IBRIDO

L’ordinamento italiano può essere considerato “misto” in quanto fonde aspetti del

modello diffuso e del modello accentrato, e anche perché contempla l’ipotesi di

accesso diretto. Il modo di accesso prevalente è comunque quello incidentale.

Se un giudice qualsiasi ha il dubbio che una legge che egli deve applicare in un

caso concreto sia incostituzionale, deve sospendere il processo e ricorrere al

sostegno della Corte Costituzionale, della quale investirà la questione.

Nel giudizio in via incidentale l’efficacia delle decisioni della Corte Costituzionale è

diversa a seconda del tipo di sentenza, in conseguenza al tipo di controllo

[accentrato] svolto dalla Corte Costituzionale stessa: le sentenze di

incostituzionalità operano “erga omnes”, mentre quelle con cui la Corte rigetta una

questione hanno validità “inter partes”.

Cassazione magistratura ordinaria

Contabile corte dei conti

Amministrativa consiglio di stato

ESPERIENZA TEDESCA DEL MODELLO IBRIDO

Anche in questo caso il controllo di costituzionalità svolto dal tribunale

costituzionale può essere di due tipi:

1) controllo concreto:

indica che è un tipo di controllo che ha per oggetto una NORMA, individuata da un

giudice durante un giudizio in cui sono in discussione gli interessi di più soggetti, e

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non una disposizione ancora da interpretare; verte infatti sull’interpretazione della

legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata di diritti e doveri di un

organo supremo federale o di altri interessati. Ogni volta che un tribunale considera

“incostituzionale” una legge, il processo va sospeso e la questione sulla

costituzionalità va deferita al Tribunale Costituzionale del Land o al Tribunale

Costituzionale Federale.

2) controllo astratto:

non ha origine da un procedimento giudiziario; mira ad un mero raffronto tra

disposizioni di diverso grado, così che venga valutata oggettivamente la conformità

delle disposizioni inferiori alla superiore.

Contrariamente rispetto alla Francia, in Germania la minoranza parlamentare non

abusa delle vie giurisdizionali per continuare la lotta politica, probabilmente per

paura di sconfitte.

Il federalismo tedesc