Riassunto esame Diritto privato, Prof. Azzaro Andrea Maria, libro consigliato L'obbligazione e il contratto, ultima edizione, Giappichelli Editore, Torino, Francesco Macioce

Le fonti del diritto civile

L'entità produttrice delle regole giuridiche è lo Stato tramite l'atto normativo per eccellenza costituito dalla legge, capace di esprimersi in un testo normativo contenente il sistema del diritto civile: il codice civile. Il giurista della prassi (avvocato, magistrato, notaio…) deve fare i conti con la complessità nell'individuazione e interpretazione della norma applicabile, infatti le disposizioni preliminari al codice civile non sono sufficienti a fornire i necessari strumenti all'interprete. Le tendenze che il giurista può seguire sono quelle:

• Della pura esegesi della disposizione, assumendola nella sua frammentarietà, isolabilità e nella sua vigenza assicurata dal rispetto dei procedimenti di produzione della norma e dunque dalla sua validità formale;
• Dell'ermeneutica, ossia i modi in cui i fatti si rapportano alla disposizione normativa, secondo il sentire comune della società in cui il precetto è destinato a operare, incorporando tutto quanto sia caratterizzato dall'effettività in un dato contesto sociale;
• Della creatività dell'interprete, libero di attribuire alla disposizione normativa il senso che appaia adeguato alle circostanze.

La Costituzione

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, in quanto rappresenta la base della convivenza civile. Tutte le altre leggi di un Paese devono ispirarsi alla Costituzione, formando l'insieme dell'ordinamento giuridico. La Costituzione può presentare caratteristiche diverse: può essere statutaria (o formale) oppure consuetudinaria; può essere rigida oppure flessibile.

Una Costituzione è formale (o statutaria) quando il documento, che riproduce i principi dell'ordinamento e l'organizzazione dello Stato, è racchiuso in uno scritto fondamentale ed unitario; è invece consuetudinaria quando è rappresentata dall'insieme di testi nati in epoche diverse (è questo il caso della Costituzione britannica). La Costituzione rigida può essere modificata solo da una legge costituzionale e questa revisione prevede procedure particolari. In tal modo, le norme costituzionali sono al di sopra e «ben difese», rispetto alle altre leggi dello Stato. La Costituzione flessibile può subire modifiche tramite leggi ordinarie ed è quindi facilmente rivedibile.

Fonti del diritto

Per fonti del diritto si intendono tutti i documenti che contengono norme giuridiche ufficiali. Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione. Per "fonti di cognizione" s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Gazzetta Ufficiale. Per "fonti di produzione", s'intendono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche.

• La Costituzione e le leggi costituzionali
• Le leggi
• Le leggi regionali
• I regolamenti
• Gli usi e le consuetudini

L'ordine in cui sono scritte non è casuale, ma implica una gerarchia ben precisa delle fonti del diritto: la fonte di grado inferiore non può per nessun motivo contrastare con quella di grado superiore. La gerarchia delle fonti esprime perciò una regola ben precisa sulla produzione giuridica, che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse.

La Costituzione italiana

La Costituzione italiana si colloca al primo posto nella gerarchia insieme alle "altre" leggi costituzionali, infatti rappresenta la fonte del diritto per eccellenza nell'ordinamento italiano e nessuna fonte di produzione della gerarchia può contrastare con quello previsto dalla Costituzione. È la legge fondamentale dello Stato, in quanto espressione diretta dell'organizzazione politica e istituzionale dello Stato, del principio della separazione dei poteri e dei valori e principi fondamentali dell’ordinamento (vengono fissati i principi ed i fini che lo Stato si pone e vengono regolati i rapporti con e fra i cittadini).

Il testo è stato formulato ed approvato dall'Assemblea Costituente ed è entrato in vigore il 1° gennaio 1948. L'assetto sistematico vede una ripartizione dei 139 articoli che la compongono in 3 pilastri portanti, con un'appendice finale: una parte introduttiva dedicata ai principi fondamentali della Repubblica (artt.1-12), segue una parte sui diritti e doveri dei cittadini (artt.13-54, il diritto più importante è il diritto alla libertà perché senza di essa non si possono avere gli altri diritti come quello di parola, di uguaglianza (per essere più uguali lo Stato ci garantisce tre diritti importanti e sono l'istruzione, il lavoro e la protezione sociale), di pensiero, di movimento ecc.) e una parte sull'ordinamento della Repubblica (artt.55-139), infine una parte transitoria e conclusiva (disposizioni I-XVIII).

La Costituzione italiana è democratica perché il potere appartiene al popolo anche se indirettamente perché il popolo è rappresentato da deputati e senatori. Inoltre la Costituzione italiana è formale e materiale (insieme di valori e precetti condivisi, che prescindono dalla formalizzazione in un atto scritto, ma anzi esistono indipendentemente e come fondamento sociale e giuridico della comunità).

Un'altra caratteristica importante della Costituzione italiana è la sua rigidità, motivo per cui non può essere modificata semplicemente dallo Stato con leggi ordinarie, ma è modificabile solo tramite una procedura aggravata (art.138): essa stessa detta i limiti e le forme in cui può essere modificata. Si tratta pertanto di una Costituzione rigida, modificabile solo tramite:

• Le leggi di revisione costituzionale, le quali apportano delle vere e proprie modifiche al testo (ricordiamo però che è impossibile modificare la Forma Repubblicana dello Stato Italiano e i Diritti Inviolabili dell’uomo)
• Le altre leggi costituzionali che integrano la Costituzione.

A controllare che tutto si svolga secondo criteri ben stabiliti ci pensa la Corte Costituzionale, definita anche con il nome di “giudice delle leggi”. Il compito principale della Corte Costituzionale è quello di accertare la legittimità delle scelte operate dai legislatori, come per esempio il Parlamento o le Regioni. Per “accertare la legittimità delle scelte” si intende rifarsi alla Costituzione per valutare se una determinata legge o meccanismo istituzionale sia incostituzionale o meno. Quindi alla Corte Costituzionale è affidato il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali. Se la Corte ritiene illegittima la norma sottoposta a suo esame dichiara nulla tale disposizione.

Le leggi dello Stato

Le leggi dello Stato (fonti scritte) occupano il secondo posto nella gerarchia delle fonti di produzione del diritto. Sono fonte di regole a contenuto generale e astratto con efficacia su tutto il territorio nazionale e hanno un duplice ruolo: fonte di produzione e fonte di cognizione. Sono proposte dal Governo (potere esecutivo), approvate dal Parlamento che detiene il potere legislativo e promulgate con la firma del Presidente della Repubblica (che può eventualmente rinviare la legge al Parlamento per un riesame) e con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (a 15esimo giorno dopo la pubblicazione). L'abrogazione è invece il fenomeno per il quale una legge (o qualsiasi atto normativo) cessa di essere efficace ex nunc. L'abrogazione può essere:

• Espressa: se è disposta in maniera esplicita dalla legge abrogante;
• Tacita: se una legge successiva detta norme incompatibili con norme precedenti abrogate.

La legge ha quindi, per principio e in termini generali, la funzione di creare quelle norme che vanno a regolare gli aspetti più importanti della vita dei cittadini e della comunità. Alle leggi ordinarie, sono paragonati anche il decreto legge e il decreto legislativo. Essi sono degli atti normativi aventi forza di legge, in pratica significa che il diritto costituzionale li equipara alle leggi ordinarie.

• Il decreto legge è emanato direttamente dal Governo e non dal Parlamento solo in casi straordinari di necessità e urgenza; tuttavia è necessario che il decreto legge del Governo venga convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni, altrimenti perde efficacia sin dall'inizio. Ha efficacia immediata (dal giorno della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale), perciò il decreto legge è una "strada" che si intraprende in occasione di estrema gravità ed urgenza di dover intervenire su una determinata materia. Quando non esiste questa esigenza, è bene approntare un disegno di legge da discutere e perfezionare, con calma, in Parlamento e possibilmente con il concorso "costruttivo" dell'opposizione.
• Per il decreto legislativo il Parlamento delega al Governo il compito di legiferare su oggetti definiti sulla base di una legge precedentemente formata (legge di delegazione o legge delega) che deve contenere i principi e i criteri direttivi a cui devono uniformarsi le norme del decreto legislativo. A differenza del decreto legge, quest'ultimo si occupa di materie più complesse (riforme).

Sia il decreto legge che il decreto legislativo, in quanto atti aventi forza di legge, sono sottoponibili al sindacato di legittimità costituzionale.

Le leggi regionali

Le leggi regionali (fonti scritte) sono fonti primarie (in quanto soggette solamente alla Costituzione e alle leggi costituzionali); rispetto alle leggi statali, invece, non si pongono in rapporto di gerarchia, bensì di competenza. La legge regionale, infatti, si configura in generale come fonte a competenza specializzata, delimitata territorialmente. Sono delle leggi prodotte da un consiglio regionale e valide nelle sole regioni d’Italia nelle quali esse sono state emanate. Infatti anche le singole regioni possono emanare provvedimenti legislativi validi esclusivamente sul loro territorio.

I regolamenti

I regolamenti (fonti scritte) sono definiti fonti secondarie e quindi dotati di una forza minore di quella della legge. Proprio per questo non devono contrastare con la legge che si trova al livello superiore. Sono degli atti normativi che possono essere emanati dal Governo, da regioni, province e comuni (ad es. un comune può emanare un regolamento che prevede un sussidio economico ai cittadini svantaggiati, oppure che prevede l'utilizzo di un immobile comunale come un Palazzo importante) ma anche da altre autorità come ad es. l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Servono a rendere effettive quelle misure che vengono decise dal Parlamento grazie alle leggi. I regolamenti, quindi, possono riguardare le materie più varie; per esempio essi disciplinano l'organizzazione e il funzionamento degli uffici pubblici.

Usi e consuetudini

Gli usi e le consuetudini sono fonti del diritto non scritte e per questo occupano l'ultimo posto nella gerarchia. Infatti se una determinata materia è disciplinata da una legge, da una legge regionale o da un regolamento, gli usi e le consuetudini non possono assolutamente contrastare con tali fonti di produzione che sono di grado superiore. Indicano la ripetizione costante e uniforme di comportamenti considerati giuridicamente doverosi. Gli usi e le consuetudini sono una prassi che ormai è praticamente “obbligatoria”. Si tratta di tradizioni consolidate attraverso gli anni. Si ritiene che una consuetudine sussista quando un certo tipo di comportamento viene ripetuto nel tempo in un determinato contesto (tutti i commercianti, tutti i lavoratori, tutti i cittadini ecc.) al fine di regolare i comportamenti dei privati. Una consuetudine molto frequente è quella delle famose “consultazioni” che il Presidente della Repubblica fa prima di nominare il nuovo Governo.

Gli elementi costitutivi della consuetudine sono:

• Opinio iuris -> requisito di carattere soggettivo;
• Usus -> elemento di carattere oggettivo. L'usus ovvero la ripetizione deve essere costante, generale, e durare per un certo periodo di tempo, non devono ricorrere eventi interruttivi particolarmente significativi.

Gli usi, in base al rapporto che hanno con le fonti scritte, possono essere qualificati come:

• Usi secundum legem (secondo la legge) -> significa che la consuetudine esprime un concetto uguale a quello previsto dalla legge. Esempio: può sorgere una controversia quando i rami di un albero di arance sporgano sul terreno del vicino: i frutti caduti, recita il Codice (quindi la legge), spettano a quest’ultimo, ma solo "se gli usi locali non dispongono diversamente". Come abbiamo visto nell'esempio, la legge prevede che i frutti caduti dal ramo che sporge nel terreno del vicino sono di proprietà di quest'ultimo; se la consuetudine in un determinato luogo prevede la stessa cosa, tale consuetudine può essere applicata al caso in quanto è in accordo con la legge.
• Usi praeter legem (oltre la legge) -> significa che tale consuetudine si applica ai casi non specificamente regolati dalla legge. Se non ci fosse una legge che disciplinasse la situazione appena descritta, ma ci fosse una consuetudine che regola tale situazione, questa consuetudine può essere applicata a tale situazione concreta.
• Usi contra legem (contro la legge) -> significa che tale consuetudine esprime un concetto in contrasto con una legge che disciplina già un determinato caso. Per tale motivo (essendo la consuetudine una fonte di diritto inferiore rispetto alla legge) tale consuetudine contra legem sarà derogata (ovvero sostituita) dalla norma. Ritornando al nostro esempio, significa che; se la legge prevede che i frutti caduti dal ramo che sporge nel terreno del vicino sono di proprietà di quest'ultimo, mentre la consuetudine prevede il contrario, per regolare tale fattispecie si fa riferimento alla legge.

Il rinvio alle regole usuali nel codice civile è piuttosto frequente. Le norme consuetudinarie talvolta integrano lacune normative di una determinata fattispecie; talvolta esse operano come disposizioni idonee a derogare la disciplina di un dato rapporto giuridico regolato dal codice civile. L'inosservanza alle regole consuetudinarie costituisce una violazione delle norme di diritto, che può essere fatta valere in sede di legittimità con ricorso innanzi alla Corte di Cassazione, mentre la legittimità costituzionale di tali regole è sottoposta a un controllo giurisdizionale diffuso, in quanto tali norme non hanno forza di legge. Inoltre va ricordato che tali regole, in quanto non scritte e, dunque, non reperibili nelle ufficiali fonti di cognizione (Gazzetta Ufficiale, in primis), sollevano delicati problemi di accertamento e di prova.

Collegata alla vicenda degli usi, considerata nella dinamica del commercio, è la storia di un diritto di classe che riteneva di poter far conto su una sorta di “corpus normativo” comunemente accettato in ambito commerciale, dotato di effettività nella societas mercatorum da poter essere definito con l'espressione lex mercatoria (insieme di regole del commercio internazionale poste dal ceto imprenditoriale). Questo sistema di regole era il frutto di consuetudini, di statuti delle corporazioni mercantili e di decisioni della curia dei mercanti. Attualmente si segnala una rinascita della lex mercatoria. Essa ha messo in luce come nel contesto internazionale l'esigenza di armonizzare il diritto risponda in primis a finalità di tipo economico. L'esistenza di un quadro normativo uniforme consente, infatti, di favorire il commercio trans-frontaliero, eliminando le barriere costituite dalle differenze tra gli ordinamenti giuridici dei vari paesi. Proprio allo scopo di favorire l'avvicinamento, istituzioni internazionali ed europee hanno elaborato normative modello, aventi come obiettivo l'adozione di nuove norme a livello europeo.

Un significativo elemento di novità delle normative modello riguarda la cospicua utilizzazione di clausole generali (es: buona fede e ragionevolezza) aventi lo scopo di assicurare il rispetto della correttezza nei rapporti contrattuali ed evitare o ridurre il rischio di comportamenti opportunistici.

Le fonti comunitarie

Il sistema delle fonti di produzione del diritto nazionali va integrato con le norme che regolano l'organizzazione e lo sviluppo dell'Unione Europea, in quanto le leggi dei singoli Stati non possono contrastare con l'ordinamento giuridico europeo, ovvero con le fonti dell'Unione Europea. Si assiste infatti ad un fenomeno sempre più accentuato di limitazione della sovranità degli Stati nazionali in favore di organismi ed entità sovrannazionali. La Corte Costituzionale infatti nel momento in cui nota che una nuova proposta di legge interna è in conflitto con una norma comunitaria, dovrà dare la precedenza all'Unione Europea, a meno che si ponga in contrasto con i principi fondamentali e i diritti inviolabili della persona (valori e diritti fondamentali si pongono ad un livello più alto della stessa Costituzione). Questo processo di integrazione europea è frutto di un lungo processo evolutivo, iniziato nel 1951 con l'istituzione della CECA e terminato con il Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

Le fonti dell'Unione Europea si possono suddividere in:

• Fonti primarie -> comprendono i Trattati istitutivi dell'Unione Europea e i principi generali del diritto dell’UE. Le fonti primarie sono il mezzo per la realizzazione degli obiettivi degli stati membri dell'UE e indicano le regole di funzionamento delle istituzioni europee, le procedure per l'adozione delle decisioni e le relazioni tra l'UE e i suoi paesi membri. Hanno efficacia diretta, ovvero sono capaci di far sorgere obblighi e diritti sia per gli Stati membri che per i cittadini dei singoli stati.
• Fonti derivate -> in questo gruppo rientrano: