Riassunto diritto internazionale privato, prof. Fumagalli, libro consigliato Diritto internazionale privato, Mosconi, Campiglio, ultima edizione

NORME DI CONFLITTO

Funzione di delimitare l’ambito di applicazione della lex fori

o Funzione di rendere applicabile il diritto straniero

o Funzione di rendere applicabile di volta in volta il diritto straniero o la lex fori.

o

È propria questa ultima concezione che meglio descrive il compito di queste norme di

conflitto, che intervengono per guidare il giudice nella scelta del diritto applicabile per

decidere di situazioni e rapporti giuridici che presentano contatti con uno o più ordinamenti

stranieri. Le norme di conflitto interne contengono degli elementi di collegamento che

permettono di individuare il diritto applicabile. È pacifico che ai sensi dell’articolo 12 il

processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana, le parti potranno

derogare alla giurisdizione nazionale con accordi che presentino i requisiti di cui all’articolo

4, l’autonomia privata può cioè esplicarsi solo entro i limiti previsti dalla legge stessa. Per le

norme di conflitto vale allora il principio iura novit curia (>il giudice conosce la legge cioè

le parti in giudizio possono limitarsi ad allegare e provare i fatti che costituiscono il diritto

che affermano, la legge non deve essere provata perché il giudice la conosce) e le parti

non possono sottrarsi alla loro applicazione > norme di conflitto cogente Davanti a una

fattispecie che presenta dei connotati di transnazionalità il giudice deve accertare

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nell’ambito di applicazione di quale norma di conflitto essa rientri e applicare tale norma.

Si rinvengono anche delle norme di conflitto facoltative > contengono la possibilità per le

parti di designare la legge destinata a regolare il rapporto. È lo stesso contesto della riforma

che avvalla la presenza di norme cogenti, applicabili d’ufficio e lo fa soprattutto con una

previsione come l’articolo 14 che pone in carico al giudice l’accertamento della legge

straniera. Viene allora affermato il dovere del giudice italiano di conoscere e applicare

d’ufficio le norme di conflitto, questo comporta che sempre d’ufficio deve ravvisarne i

presupposti di applicazione > non condivisibile l’orientamento della Cassazione che, pur

riconoscendo l’applicabilità d’ufficio del diritto straniero, ha ritenuto sempre necessario che

le condizioni di fatto, i presupposti per l’applicazione di tale diritto risultassero in modo

indubbio e pacifico dagli atti di causa allegati dalle parti. Significa scaricare sulle parti la

ricerca dei presupposti di applicabilità delle norme di conflitto, snaturando l’obbligo che

grava sul giudice di procedere d’ufficio.

La corte costituzionale ha riconosciuto che, sebbene queste norme non regolino in modo

diretto la fattispecie, le norme di conflitto sono comunque suscettibili di essere messe a

confronto con i principi fondamentali del nostro ordinamento. Queste non hanno infatti

carattere neutro e non possono considerarsi meramente strumentali. Accanto alla

conformità rispetto al dettato costituzionale, c’è anche la conformità rispetto alle regole

dell’unione e nello specifico alla CEDU.

CRITERI DI COLLEGAMENTO

Ø

Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria più o meno ampia di fattispecie per

la quale, per mezzo di un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il

giudice dovrà applicare. Nello specifico è quel fattore materiale che il legislatore considera

idoneo e esprimere un attacco, una connessione, un collegamento di una categoria di

fattispecie con un dato ordinamento. Alcuni di questi criteri di collegamento operano

anche come titoli di giurisdizione e si comprende come vengano utilizzati sia elementi o

aspetti della fattispecie che riguardano i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio,

residenza) ma anche elementi che riguardano la situazione in ordine alla quale viene

richiesto l’intervento del giudice (luogo in cui si trova il bene, in cui il matrimonio si è

celebrato).

Cittadinanza: riflette l’appartenenza dell’individuo alla comunità di persone che

o costituisce la base sociale dello Stato. Viene ancora preferito dagli Stati,

nonostante l’intervenuto mutamento del quadro storico e della sua formulazione.

Domicilio: riflette un legame meno intenso dal punto di vista politico ed

o ideologico, ma più territoriale ed economico. Perde terreno a favore della

residenza abituale. Mantiene comunque un ruolo importante ai fini della

delimitazione della della giurisdizione. È assunto dal legislatore italiano come

criterio di collegamento alternativo alla cittadinanza nel caso di apolidi e

rifugiati. 20

Residenza:

o Residenza abituale: non impiegata dal nostro legislatore, ma sempre più diffuso

o dal momento che privilegia la dimensione fattuale. Regolamento Roma I e Roma

II > per la persona giuridica è il luogo dove si trova la sua amministrazione

centrale, per la persona fisica che agisce nell’esercizio della sua attività > è la

sede dell’attività principale, per la persona fisica > luogo in cui viene fissato in

modo stabile il centro degli interessi

Volontà delle parti: si esplica in maniera immediata dichiarando applicabile al

o contratto una certa legge, qualunque sia o non sia il collegamento del contratto

con l’ordinamento scelto dalle parti come applicabile. Regolamento Roma I ha

addirittura aperto alla possibilità che le parti scelgano in un qualsiasi momento

quale legge applicare al contratto, seppur diversa rispetto a quella

precedentemente applicata. La ratio è di inserire il contratto nell’ordinamento

che meglio riflette le caratteristiche economiche dell’operazione. Dinnanzi a una

così ampia volontà, c’è inevitabilmente il timore di eventuali abusi e frodi alla

legge ad opera delle parti. Ad ogni modo la scelta operata dalle parti non può

recare pregiudizio all’applicazione delle disposizioni imperative del diritto

comunitario che sarebbero applicabili nel caso di specie. Tranne alcune

limitazioni, l’autonomia delle parti è ampliamente valorizzata essendo consentita

che questa riguardi una parte soltanto del contratto e che possa risultare anche

dalle circostanze. La volontà delle parti non è essa stessa un titolo o un criterio,

ma è il negozio con cui le parti la esercitano che delimita la giurisdizione e sceglie

la legge applicabile, è pertanto interessante capire come questo negozio

debba essere valutato ed alla luce di quale ordinamento. Il regolamento Roma

I dà una soluzione esplicita in materia contrattuale: l’esistenza o la validità del

consenso delle parti è valutata secondo la lex causae cioè quella designata

dalle parti stesse.

Localizzazione della vita matrimoniale: a proposito dei rapporti personali tra i

o coniugi, dell’adozione, dei rapporti tra adottato e famiglia adottiva la legge usa

questo criterio in via sussidiaria. Per stabilire dove la vita matrimoniale sia

prevalentemente localizzata deve tenersi conto a) della natura b) della durata

delle connessioni idonee a determinare questa localizzazione e soprattutto deve

aversi riguardo all’intero arco della vita coniugale > cittadinanza, residenza,

domicilio, luogo di celebrazione del matrimonio, luogo di nascita dei figli,

localizzazione dei beni. Con la locuzione “vita matrimoniale” deve intendersi

“vita familiare” così ricomprendendo anche quella dei figli. Questo criterio è

ispirato al criterio di collegamento più stretto > se le parti non hanno deciso la

legge applicabile la contratto, si applica quella dello Stato con cui il contratto

ha il contatto più stretto. Questo criterio è stato però abbandonato nel

Regolamento Roma I, che ha preferito un criterio di collegamento territoriale

come la residenza abituale. Sopravvivano tuttavia, in via eccezionale, dei casi in

cui il regolamento apre alla legge dello Stato con il quale il contratto presenta il

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collegamento più stretto. Articolo 4.3 Regolamento Roma I è la clausola di

salvaguardia, che apre alla flessibilità in una materia rigidamente regolata da

norme spaziali. Regola analoga la troviamo anche nel regolamento Roma II.

Il legislatore delle norme pattizie e comunitarie di d.i.p. prende in considerazione sempre

dei contatti materiali fra il rapporto o la situazione giuridica da regolare o la controversia e

un certo Stato. per designare questi contatti vengono usati dei concetti giuridici come la

residenza o il domicilio > CRITERI GIURIDICI oppure semplici fattI > CRITERI DI FATTO. Una

diversa classificazione porta a distinguere a seconda che l’attacco che i criteri di

collegamento rivelano tra il rapporto o la situazione da regolare e lo Stato riguardi i soggetti

interessati > CRITERI SOGGETTIVI oppure si riferisca ad altri elementi del rapporto > CRITERI

OGGETTIVI. È possibile che si verifichi un CONCORSO di titoli di giurisdizione e criteri di

collegamento:

Criteri di giurisdizione:

- Legge interna: domicilio, residenza in Italia del convenuto. Vengono in via

o sussidiaria prese in considerazione altre connessioni con il nostro ordinamento

giuridico. Lo scopo è quello di far sì che il giudice italiano possa essere adito

con una latitudine notevole, ma non in modo indiscriminato, cosicché l’essere

chiamato in giudizio in Italia non risulti imprevedibile e vessatorio per il

convenuto.

Regolamenti Bruxelles I e Ibis: usano un titolo di giurisdizione come principale

o cioè il domicilio e poi in via sussidiaria altri titoli idonei a identificare fori speciali

concorrenti e fori dotati di competenze esclusiva. I regolamenti riconoscono

altresì capacità alla volontà delle parti di derogare o prorogare la

competenza dei giudici.

Criteri di collegamento:

- Concorso alternativo: la norma di conflitto considera vari aspetti della

o fattispecie da regolare, suscettibili di collegare la fattispecie

simultaneamente a più ordinamenti giuridici diversi, ma tutti ritenuti

ugualmente adatti a disciplinarla. I casi di concorso alternativo nel nostro

ordinamento riguardano per lo più la forma > articolo 28 matrimonio. Lo

scopo che il legislatore vuole perseguire è quello della validità del negozio.

Non è rilevante l’ordine in cui i vari criteri di collegamento sono elencati, ma

importa che il requisito di forma prescritto dal diritto di uno qualunque degli

ordinamenti richiamati sia soddisfatto. Nel caso in cui una parte volesse far

valere l’invalidità, questa deve essere dimostrata rispetto i requisiti previsti

dalle leggi richiamate.

Concorso successivo: la norma di conflitto impiega in sequenza due o più

o criteri di collega