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Articolo 4: deroga convenzionale della giurisdizione. Sono necessarie, affinché sia

riconosciuto come idoneo: capacità delle parti e forma scritta. Questo tipo di accordo è

diverso da quello di proroga: accordo di proroga > si dispone di qualsiasi tipo di causa,

accordo di deroga > riguarda solamente le cause che riguardano diritti disponibili

liberamente dalle parti. Sarà inefficace la deroga nel caso in cui il giudice indicato non sia

in grado di decidere la controversia.

Litispendenza. Le regole sono applicabili unicamente al giudice italiano. La corte di

cassazione ritiene che si applicabile non solo quando i petita immediati e la causa petendi

(titolo e oggetto) sono i medesimi, ma anche quando si perseguono gli stessi effetti pratici.

La litispendenza è dichiarabile d’ufficio dal giudice in tutti i casi in cui l’esistenza dei relativi

presupposti emerga dagli elementi forniti in causa dalle parti. La sospensione del giudizio

instaurato in Italia non è automatica, ma è subordinata ad una valutazione prognostica

del giudice italiano circa l’idoneità a produrre effetti per il nostro ordinamento della

decisione che interverrà a concludere il giudizio in corso all’estero. Nel caso in cui la

previsione venga smentita, è possibile che la parte interessata chieda la prosecuzione del

processo che era stato sospeso. L’impedimento alla procedibilità in Italia è il fatto che il

giudice straniero sia stato preventivamente adito > rimane fondamentale accertare

quando è il momento iniziale dei due processi. Per quello pendente davanti al giudice

italiano valgono le regole processuali nazionali, per l’altro è necessario attenersi alle regole

del diverso ordinamento. Salvo quanto previsto dal regolamento Bruxelles I per la

determinazione in modo univoco del momento in cui il procedimento è stato iniziato.

Il legislatore italiano ha deciso di permettere in modo ampio l’accesso alla giustizia italiana,

cioè di facilitare l’uso della giurisdizione nei procedimenti non contenziosi, parliamo di

ampiezza nella GIURISDIZIONE IN MATERIA VOLONTARIA (interdizione, emancipazione,

dichiarazione di morte presunta). L’articolo 9 della L. 218/1995 ha affermato la sussistenza

del potere del giudice italiano di decidere non solo in presenza dei criteri generali di cui

all’articolo 3 (domicilio, residenza, rappresentanza), ma anche quando il provvedimento è

destinato a produrre effetti nei confronti di persone con cittadinanza italiana o residenti in

Italia ovvero quando le procedure si riferiscono a rapporti sottoposti alla legge sostanziale

italiana. Si sottolinea come il legislatore italiano in questa materia abbia esteso la

giurisdizione italiana con una larghezza maggiore rispetto a quella assicurata per altre

materie.

Della MATERIA CAUTELARE E DEI PROCEDIMENTI ESECUTIVI si occupa l’articolo 10 della L.

218/1995 che stabilisce la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano oltre che nei

casi previsti dall’articolo 3, anche tutte le volte in cui il provvedimento trova esecuzione in

Italia. Per i procedimenti esecutivi non viene detto nulla di esplicito, ma è chiaro che la

giurisdizione trova come suo naturale limite la presenza o meno del bene nel territorio

italiano. 17

La LEGGE REGOLATRICE del processo è chiaramente quella del luogo dove il processo si

svolge, ai sensi dell’articolo 12 se il processo si svolge in Italia sarà quella italiana. Attraverso

un’opera di bilateralizzazione è logico attendersi che valga lo stesso principio per i processi

che si svolgono negli alri stati. Diverso è il discorso per il caso in cui il giudice italiano sia

chiamato ad applicare un diritto straniero e adottare conseguentemente un

provvedimento diverso da quello previsto dal nostro ordinamento > non è possibile laddove

siano in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento.

L’articolo 5 si occupa invece di definire il MOMENTO DETERMINANTE PER LA GIURISDIZIONE >

la giurisdizione e la competenza del giudice si determinano con riferimento allo stato di

fatto esistente al momento della proposizione della domanda, non rilevano eventuali

mutamenti intervenuti in un momento successivo.

L’articolo 11 invece contiene delle previsioni che permettono di decidere i casi in cui la

proroga della giurisdizione è permessa o esclusa. Il DIFETTO DI GIURISDIZIONE non può essere

rilevato d’ufficio, ma deve essere fatto valere del convenuto purchè non abbia in modo

espresso o tacito acconsentito di sottoporsi alla giurisdizione italiana. La questione di

giurisdizione potrà essere proposta, ma solo se formulata nel primo atto difensivo. Il giudice

tuttavia ha la facoltà di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione 1) contumacia 2) azioni

reali relative a immobili 3) difetto di giurisdizione in base a norme internazionali. 18

Parte Seconda

LE NORME

Il legislatore di d.i.p. si muove secondo la logica della localizzazione spaziale della

fattispecie da regolare e perciò si limita a stabilire dove deve essere ricercata la disciplina

del caso in esame, piuttosto che quale deve essere la disciplina. Per il d.i.p. “giusto” è ciò

che maggiormente è in grado di disciplinare la fattispecie tra i vari ordinamenti a cui la

fattispecie potrebbe risultare connessa. Si intuisce l’importanza di una stretta

collaborazione tra gli Stati e come l’obiettivo finale sia quello di una uniformità

internazionale delle soluzioni possibili. Solitamente si individua l’ordinamento competente,

tuttavia questa individuazione non è pacifica e può seguire due differenti criteri: a) è

competente quell’ordinamento che si considera competente b) è competente

quell’ordinamento che è considerato dalla maggior parte degli ordinamenti competente.

Nessuna delle due prospettive soddisfa pienamente, ma è inevitabile che l’ordinamento

del foro effettui esso stesso la scelta. Accade allora che è l’ordinamento del foro ad

individuare il foro straniero competente.

L’uniformità internazionale delle soluzione e la prevedibilità (> possibilità per la parti di

sapere quale diritto sarà applicabile fin dal momento dell’avvio del procedimento) sono

principi che rientrano in quello più general della certezza del diritto, riconosciuto

espressamente dalle varie convenzioni.

NORME DI CONFLITTO

Funzione di delimitare l’ambito di applicazione della lex fori

o Funzione di rendere applicabile il diritto straniero

o Funzione di rendere applicabile di volta in volta il diritto straniero o la lex fori.

o

È propria questa ultima concezione che meglio descrive il compito di queste norme di

conflitto, che intervengono per guidare il giudice nella scelta del diritto applicabile per

decidere di situazioni e rapporti giuridici che presentano contatti con uno o più ordinamenti

stranieri. Le norme di conflitto interne contengono degli elementi di collegamento che

permettono di individuare il diritto applicabile. È pacifico che ai sensi dell’articolo 12 il

processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana, le parti potranno

derogare alla giurisdizione nazionale con accordi che presentino i requisiti di cui all’articolo

4, l’autonomia privata può cioè esplicarsi solo entro i limiti previsti dalla legge stessa. Per le

norme di conflitto vale allora il principio iura novit curia (>il giudice conosce la legge cioè

le parti in giudizio possono limitarsi ad allegare e provare i fatti che costituiscono il diritto

che affermano, la legge non deve essere provata perché il giudice la conosce) e le parti

non possono sottrarsi alla loro applicazione > norme di conflitto cogente Davanti a una

fattispecie che presenta dei connotati di transnazionalità il giudice deve accertare

19

nell’ambito di applicazione di quale norma di conflitto essa rientri e applicare tale norma.

Si rinvengono anche delle norme di conflitto facoltative > contengono la possibilità per le

parti di designare la legge destinata a regolare il rapporto. È lo stesso contesto della riforma

che avvalla la presenza di norme cogenti, applicabili d’ufficio e lo fa soprattutto con una

previsione come l’articolo 14 che pone in carico al giudice l’accertamento della legge

straniera. Viene allora affermato il dovere del giudice italiano di conoscere e applicare

d’ufficio le norme di conflitto, questo comporta che sempre d’ufficio deve ravvisarne i

presupposti di applicazione > non condivisibile l’orientamento della Cassazione che, pur

riconoscendo l’applicabilità d’ufficio del diritto straniero, ha ritenuto sempre necessario che

le condizioni di fatto, i presupposti per l’applicazione di tale diritto risultassero in modo

indubbio e pacifico dagli atti di causa allegati dalle parti. Significa scaricare sulle parti la

ricerca dei presupposti di applicabilità delle norme di conflitto, snaturando l’obbligo che

grava sul giudice di procedere d’ufficio.

La corte costituzionale ha riconosciuto che, sebbene queste norme non regolino in modo

diretto la fattispecie, le norme di conflitto sono comunque suscettibili di essere messe a

confronto con i principi fondamentali del nostro ordinamento. Queste non hanno infatti

carattere neutro e non possono considerarsi meramente strumentali. Accanto alla

conformità rispetto al dettato costituzionale, c’è anche la conformità rispetto alle regole

dell’unione e nello specifico alla CEDU.

CRITERI DI COLLEGAMENTO

Ø

Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria più o meno ampia di fattispecie per

la quale, per mezzo di un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il

giudice dovrà applicare. Nello specifico è quel fattore materiale che il legislatore considera

idoneo e esprimere un attacco, una connessione, un collegamento di una categoria di

fattispecie con un dato ordinamento. Alcuni di questi criteri di collegamento operano

anche come titoli di giurisdizione e si comprende come vengano utilizzati sia elementi o

aspetti della fattispecie che riguardano i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio,

residenza) ma anche elementi che riguardano la situazione in ordine alla quale viene

richiesto l’intervento del giudice (luogo in cui si trova il bene, in cui il matrimonio si è

celebrato).

Cittadinanza: riflette l’appartenenza dell’individuo alla comunità di persone che

o costituisce la base sociale dello Stato. Viene ancora preferito dagli Stati,

nonostante l’intervenuto mutamento del quadro storico e della sua formulazione.

Domicilio: riflette un legame meno intenso dal punto di vista politico ed

o ideologico, ma più territoriale ed economico. Perde terreno a favore della

residenza abituale. Mantiene comunque un ruolo importante ai fini della

delimitazione della della giurisdizione. È assunto dal legislatore italiano come

criterio di collegamento alternativo alla cittadinanza nel caso di apolidi e

rifugiati. 20

Residenza:

o Residenza abituale: non impiegata dal nostro legislatore, ma sempre più diffuso

o dal momento che privilegia la dimensione fattuale. Regolamento Roma I e Roma

II > per la persona giuridica è il luogo dove si trova la sua amministrazione

centrale, per la persona fisica che agisce nell’esercizio della sua attività > è la

sede dell’attività principale, per la persona fisica > luogo in cui viene fissato in

modo stabile il centro degli interessi

Volontà delle parti: si esplica in maniera immediata dichiarando applicabile al

o contratto una certa legge, qualunque sia o non sia il collegamento del contratto

con l’ordinamento scelto dalle parti come applicabile. Regolamento Roma I ha

addirittura aperto alla possibilità che le parti scelgano in un qualsiasi momento

quale legge applicare al contratto, seppur diversa rispetto a quella

precedentemente applicata. La ratio è di inserire il contratto nell’ordinamento

che meglio riflette le caratteristiche economiche dell’operazione. Dinnanzi a una

così ampia volontà, c’è inevitabilmente il timore di eventuali abusi e frodi alla

legge ad opera delle parti. Ad ogni modo la scelta operata dalle parti non può

recare pregiudizio all’applicazione delle disposizioni imperative del diritto

comunitario che sarebbero applicabili nel caso di specie. Tranne alcune

limitazioni, l’autonomia delle parti è ampliamente valorizzata essendo consentita

che questa riguardi una parte soltanto del contratto e che possa risultare anche

dalle circostanze. La volontà delle parti non è essa stessa un titolo o un criterio,

ma è il negozio con cui le parti la esercitano che delimita la giurisdizione e sceglie

la legge applicabile, è pertanto interessante capire come questo negozio

debba essere valutato ed alla luce di quale ordinamento. Il regolamento Roma

I dà una soluzione esplicita in materia contrattuale: l’esistenza o la validità del

consenso delle parti è valutata secondo la lex causae cioè quella designata

dalle parti stesse.

Localizzazione della vita matrimoniale: a proposito dei rapporti personali tra i

o coniugi, dell’adozione, dei rapporti tra adottato e famiglia adottiva la legge usa

questo criterio in via sussidiaria. Per stabilire dove la vita matrimoniale sia

prevalentemente localizzata deve tenersi conto a) della natura b) della durata

delle connessioni idonee a determinare questa localizzazione e soprattutto deve

aversi riguardo all’intero arco della vita coniugale > cittadinanza, residenza,

domicilio, luogo di celebrazione del matrimonio, luogo di nascita dei figli,

localizzazione dei beni. Con la locuzione “vita matrimoniale” deve intendersi

“vita familiare” così ricomprendendo anche quella dei figli. Questo criterio è

ispirato al criterio di collegamento più stretto > se le parti non hanno deciso la

legge applicabile la contratto, si applica quella dello Stato con cui il contratto

ha il contatto più stretto. Questo criterio è stato però abbandonato nel

Regolamento Roma I, che ha preferito un criterio di collegamento territoriale

come la residenza abituale. Sopravvivano tuttavia, in via eccezionale, dei casi in

cui il regolamento apre alla legge dello Stato con il quale il contratto presenta il

21

collegamento più stretto. Articolo 4.3 Regolamento Roma I è la clausola di

salvaguardia, che apre alla flessibilità in una materia rigidamente regolata da

norme spaziali. Regola analoga la troviamo anche nel regolamento Roma II.

Il legislatore delle norme pattizie e comunitarie di d.i.p. prende in considerazione sempre

dei contatti materiali fra il rapporto o la situazione giuridica da regolare o la controversia e

un certo Stato. per designare questi contatti vengono usati dei concetti giuridici come la

residenza o il domicilio > CRITERI GIURIDICI oppure semplici fattI > CRITERI DI FATTO. Una

diversa classificazione porta a distinguere a seconda che l’attacco che i criteri di

collegamento rivelano tra il rapporto o la situazione da regolare e lo Stato riguardi i soggetti

interessati > CRITERI SOGGETTIVI oppure si riferisca ad altri elementi del rapporto > CRITERI

OGGETTIVI. È possibile che si verifichi un CONCORSO di titoli di giurisdizione e criteri di

collegamento:

Criteri di giurisdizione:

- Legge interna: domicilio, residenza in Italia del convenuto. Vengono in via

o sussidiaria prese in considerazione altre connessioni con il nostro ordinamento

giuridico. Lo scopo è quello di far sì che il giudice italiano possa essere adito

con una latitudine notevole, ma non in modo indiscriminato, cosicché l’essere

chiamato in giudizio in Italia non risulti imprevedibile e vessatorio per il

convenuto.

Regolamenti Bruxelles I e Ibis: usano un titolo di giurisdizione come principale

o cioè il domicilio e poi in via sussidiaria altri titoli idonei a identificare fori speciali

concorrenti e fori dotati di competenze esclusiva. I regolamenti riconoscono

altresì capacità alla volontà delle parti di derogare o prorogare la

competenza dei giudici.

Criteri di collegamento:

- Concorso alternativo: la norma di conflitto considera vari aspetti della

o fattispecie da regolare, suscettibili di collegare la fattispecie

simultaneamente a più ordinamenti giuridici diversi, ma tutti ritenuti

ugualmente adatti a disciplinarla. I casi di concorso alternativo nel nostro

ordinamento riguardano per lo più la forma > articolo 28 matrimonio. Lo

scopo che il legislatore vuole perseguire è quello della validità del negozio.

Non è rilevante l’ordine in cui i vari criteri di collegamento sono elencati, ma

importa che il requisito di forma prescritto dal diritto di uno qualunque degli

ordinamenti richiamati sia soddisfatto. Nel caso in cui una parte volesse far

valere l’invalidità, questa deve essere dimostrata rispetto i requisiti previsti

dalle leggi richiamate.

Concorso successivo: la norma di conflitto impiega in sequenza due o più

o criteri di collegamento, ciascuno dei quali è destinato a subentrare quello

che lo precede quando quest’ultimo non si riveli in grado di funzionare in

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relazione al singolo caso in esame. La redazione della norma riflette la

valutazione del legislatore circa l’ordinamento più adatto a disciplinare la

fattispecie. Quando il criterio indicato al primo posto è in grado di funzionare,

la legge a cui esso rimanda trova applicazione, qualunque possa essere il

risultato a cui essa conduce.

Nel campo del d.i.p. un’attività importante, ma complessa è quella della QUALIFICAZIONE.

Il giudice nazionale dopo aver accertato di avere giurisdizione dovrà decidere quale

norma di conflitto si adatta al caso concreto e per fare questo compie un’opera di

qualificazione > determinazione del significato delle espressioni, delle formule giuridiche

mediante le quali ciascuna norma di conflitto delimita il proprio ambito materiale di

applicazione, definendo le caratteristiche di fattispecie che intende regolare. Attraverso

alla norma di conflitto appropriata, il giudice potrà pervenire alla individuazione della legge

applicabile. L’interpretazione deve svolgersi secondo le regole dell’ordinamento a cui la

norma in questione appartiene: a) norme di conflitto unilateralmente poste dal nostro

legislatore > lex fori b) norme di conflitto poste da atti comunitari > diritto comunitario c)

norme di conflitto di natura convenzionale > convenzione.

L’interpretazione della norma deve essere condotta dal giudice alla luce della domanda

giudiziale e agli effetti che si vogliono perseguire, deve inoltre essere di natura elastica, cioè

tenendo anche conto della funzione che il legislatore assegna a tali norme > partire dalla

lex fori, dando ai termini impiegati dalle norme di conflitto un significato più ampio e

elastico di quello che essi hanno negli altri precetti materiali.

I criteri di collegamento vengono qualificati secondo la lex fori tuttavia alcuni presentano

delle difficoltà > cittadinanza delle persone fisiche. Il concetto giuridico di residenza che

emerge dal codice civile italiano può funzionare tanto verso il nostro ordinamento che

verso quello di un altro Stato membro. La legge sulla cittadinanza funziona esclusivamente

rispetto allo Stato definendo se un soggetto ha o meno la cittadinanza. Questo criterio non

può pertanto essere qualificato dalla lex fori. Il giudice italiano può allora trovarsi davanti

ad individui che nessuno Stato considera suoi cittadini (apolidi) oppure davanti a soggetti

che possiedono più cittadinanze, in questi casi il criterio della cittadinanza non può venire

usato, l’articolo 19 prevede dei criteri sussidiari:

Apolidi e rifugiati: criterio del domicilio e della residenza

- Pluricittadini: viene data una chiave di scelta fra le due o più cittadinanze del

- soggetto. Se è presente la cittadinanza italiana, questa prevale rendendo

applicabile il diritto materiale italiano. Se a concorrere sono più cittadinanze

straniere, prevale quella dello Stato con cui il soggetto ha il collegamento più stretto,

a orientare la scelta del giudice concorrono indizi vari: domicilio, residenza, lingua

parlata e altri. 23

Per raggiungere l’obiettivo dell’armonia internazionale delle soluzioni non è sufficiente

l’identità delle norme di conflitto, ma è necessaria un’interpretazione uniforme o altrimenti

detta autonoma, che può essere perseguita solo tramite la stipula di accordi fra Stati. La

funzione primaria delle convenzioni tra Stati è infatti quella di permettere il superamento

dei particolarismi interni, a questo fine si utilizzano espressioni e termini ampi e generali così

da essere idonei a ricomprendere svariati sensi normativi. Non bisogna tuttavia pensare che

sempre le differenze possono essere conciliate, talvolta occorre prendere atto della

differenza e rinunciare all’armonia. La formazione di una nozione autonoma può avvenire

infatti solo laddove ci sono concetti e principi comuni tra i vari Stati.

Le norme di conflitto riguardano ciascuna categorie di fattispecie molto ampie. Il

legislatore in alcune materie ha voluto frazionare le fattispecie e così dare una disciplina

più appropriata mediante norme di conflitto distinte. Questo norme di conflitto potranno o

regolare un aspetto che è comune a una pluralità di categorie di fattispecie, riconducibili

a diverse norme di conflitto (capacità delle persone) oppure possono isolare un singolo

elemento della fattispecie differenziandone la disciplina a seconda delle diverse categorie

di negozi (forma).

QUESTIONI PRELIMINARI > l’articolo 6 della L. 218/1995 non dice nulla della disciplina che

deve essere applicata a questo tipo di questioni. Diverse possono essere le soluzioni

prospettabili:

a) la questione preliminare è sottoposta alla legge richiamata dalla norma di conflitto del

foro che la contempla (soluzione disgiuntiva).

b) la questione preliminare viene sottoposta alla stessa legge applicabile alla questione

principale (soluzione dell’assorbimento).

c) sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla specifica norma di

conflitto dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto del foro per la questione

principale (soluzione congiunta).

d) la questione preliminare è sottoposta al diritto materiale del foro (soluzione legeforista).

La soluzione che si preferisce è quella disgiuntiva poiché il giudice italiano non può non

tenere conto di una delle nostre norme di conflitto solo perché la questione si presenta in

giudizio come preliminare. 24

Parte Terza

IL DIRITTO APPLICABILE

RINVIO

Caso Forgo > vicenda successoria dell’ottocento che porta alla luce in modo chiaro il

problema del rinvio operato dalle norme di conflitto di un ordinamento a quello di un altro

e come queste a loro volta rinviassero indietro la regolazione della fattispecie, innestando

così un circolo vizioso a cui ha posto fine da una sentenza, ma senza troppe spiegazioni .

3

Le norme di conflitto individuano il diritto applicabile cioè rinviano a un ordinamento

straniero affinché regoli la vicenda, ma il problema sta nel considerare questo rinvio come

fatto rispetto alle norme materiali o anche alle norme di d.i.p. del diverso ordinamento e

dunque queste possano a loro volta produrre un rinvio a un altro ordinamento straniero

oppure a quello stesso di partenza.

Rinvio indietro > cittadino dello stato B domiciliato nello stato A è convenuto nello stato A il

cui d.i.p. sottopone la fattispecie (successione) al diritto dello stato di cui il soggetto è

cittadino dunque dello stato B, ma le norme di d.i.p. dello stato B sottopone la fattispecie

alle norme dello stato dove era domicialiato dunque allo stato A.

Rinvio altrove > le norme dello stato A richiamano il diritto dello stato B, le cui norme

richiamano quelle dello stato C.

La legge di riforma contempla espressamente le ipotesi di rinvio all’articolo 13: “quando è

richiamata una legge straniera, si tenga conto del rinvio operato dal d.i.p.

dell’ordinamento richiamato al diritto di un altro Stato a) se il diritto di tale stato accetta il

rinvio b)se si tratta di rinvio alla legge italiana.” In questo modo vengono delimitate le ipotesi

di rinvio ammesse: rinvio altrove accettato e rinvio indietro. Vengono tuttavia introdotto

significative limitazione al comma 2: “del comma 1 non si tiene conto a) nei casi in cui le

disposizioni della presente legge rendono applicabile la legge straniera sulla base della

scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate > una volta che le parti hanno deciso

quale legge deve regolare il loro negozio, sarebbe contraddittorio disattendere la scelta.

b) in relazione alla forma degli atti > il legislatore italiano di d.i.pr persegue il concreto

obiettivo della salvaguardia della validità dell’atto e questo obiettivo potrebbe essere

vanificato dal rinvio. c) in relazione alle obbligazioni non contrattuali > è il regolamento

Roma II che esclude il rinvio. Dall’analisi dell’articolo 13 si può concludere che il legisltore

ammette il meccanismo del rinvio solo in alcune materie: capacità e diritti della personalità,

persone giuridiche, rapporti di famiglia, donazioni, diritti reali. Il sistema del rinvio appare un

meccanismo volto a introdurre flessibilità in un sistema che oggi possiede altri e più efficaci

strumenti per raggiungere questo obiettivo. A testimonianza del fatto che non sia uno

strumento utile e frequentato c’è il fatto che manca del tutto una prassi giurisprudenziale,

l’articolo 13 è stato scarsamente applicato in vent’anni di vigenza della legge di riforma:

v. pagina 239 per la spiegazione del caso Forgo

3 25

esso comporta un’incidenza negativa sul grado di prevedibilità delle soluzioni, non è in

grado di assicurare l’armonia internazionale delle soluzioni.

CONOSCENZA E APPLICAZIONE

Una volta che il diritto straniero viene individuato grazie ai criteri di collegamento sorgono i

problemi in ordine alla sua interpretazione e applicazione da parte del giudice nazionale.

La prevalente dottrina è unanime nel ritenere che le norme straniere richiamate debbano

essere considerate norme giuridiche a tutti gli effetti con la conseguenza che l’errata

applicazione di queste può costituire motivo di ricorso presso la corte di cassazione e che

vale anche per queste il principio iura novit curia, nel senso che spetta al giudice, in assenza

di un’indicazione delle parti, reperire la norma giuridica da applicare al caso concreto.

L’articolo 14 dispone che “l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal

giudice”, avendo pertanto lo stesso ruolo che ha rispetto alle norme nazionali. Il giudice è

messo nelle condizioni di avvalersi di alcuni e diversi strumenti per realizzare questa sua

conoscenza: strumenti previsti dalle convenzioni, informazioni acquisite per il tramite del

Ministero della giustizia, istituzioni specializzate ed esperti, resta ovviamente ferma la

collaborazione delle parti attraverso i normali mezzi di prova. Nonostante gli sforzi che il

giudice deve compiere, non si può escludere che le disposizioni del diritto straniero

rimangano ignote, in questo caso tornerà applicabile la lex fori. Il ripiegamento sul diritto

materiale del foro è tuttavia solo residuale, perché deve essere vagliata la possibilità di

applicare la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente

impiegati in successione dalla medesima norma di conflitto e solo come ultima ratio si

applica la legge italiana (lex fori).

L’articolo 15 dispone che “la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di

interpretazione e di applicazione nel tempo” cioè che la norma straniera non può essere

interpretata e applicata in materie avulsa rispetto al più ampio e organico sistema in cui si

inserisce. Le norme straniere richiamate dalle norme di d.i.p. devono sottostare a un duplice

vaglio di costituzionalità:

rispetto all’ordinamento italiano: la dottrina è tendenzialmente favorevole a questo

- tipo di giudizio, è lo stesso articolo 16 della legge di riforma che prevede il potere del

giudice italiano di non applicare quelle norme che contrastano con la nostra legge

fondamentale.

rispetto all’ordinamento di provenienza: in dottrina non c’è lo stesso accordo.

- Secondo alcuni bisogna distinguere a seconda che nell’ordinamento straniero di

provenienza il sindacato di diffuso > il giudice italiano potrà anch’egli esercitarlo, o

accentrato > il giudice italiano dovrà attenersi alle decisioni già prese. Alcuni,

ponendosi in posizioni estreme, hanno sostenuto la non possibilità per il giudice

italiano di effettuare un sindacato di legittimità costituzionale d’origine della norma

straniera richiamata. La giurisprudenza si è pronunciata in senso favorevole: il giudice

italiano dovrà applicare la legge straniera come se sedesse all’estero, verificando

dunque la legittimità costituzionale della norma richiamata. 26

RICHIAMO DI ORDINAMENTI PLURILEGISLATIVI

Può accadere che l’ordinamento stranieri richiamato non sia unitario, ma risulti composto

da più sistemi o sottosistemi giuridici > su base territoriale (sistemi diversi per territori diversi >

stati federali, stati regionali) o su base personale (sistemi diversi per persone diverse > nel

territorio dello stato vigono più legislazioni, ciascuna delle quali si applica a un gruppo

diverso di persone). In tutti questi casi si pone il problema dell’individuazione del

sottosistema a cui fare riferimento per trarre la norma applicabile al caso concreto. Se ne

occupa l’articolo 18 che dispone “se nell’ordinamento dello stato richiamato dalle

disposizioni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base territoriale o

personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da

quell’ordinamento”. La legge concretamente applicabile deve allora essere individuata

secondo i criteri propri dell’ordinamento straniero, se il criterio di collegamento non può in

nessun modo essere individuato, il legislatore prevede che si applichi il sistema normativo

con il quale la fattispecie presenti il collegamento più stretto. I regolamenti Roma I e Roma

II adottano una soluzione differente: nel caso di sistemi plurilegislativi, ciascuna unità

territoriale viene considerata come uno Stato ai fini della determinazione della legge

applicabile.

ORDINE PUBBLICO

L’applicazione del diritto straniero può essere preclusa anche dal contrasto con l’ordine

pubblico internazionale. Ogni ordinamento che si apre verso l’esterno e verso il

raggiungimento dell’armonia internazionale, non può non proteggersi adottando strumenti

idonei come la clausola di ordine pubblico. Molto controversi sono i rapporti che

intercorrono tra i concetti di ordine pubblico internazionale e ordine pubblico interno.

Secondo una parte della dottrina, l’ordine pubblico descritto dall’articolo 16 della L.

218/1995 avrebbe carattere generale e riguarderebbe tanto la non applicabilità delle

norme straniere richiamate dalle disposizioni di d.i.p. quanto l’invalidità degli atti di

autonomia privata conclusi in contrasto con i principi fondamentali dello Stato. quello

previsto dall’articolo 16 ha sempre e soltanto carattere internazionale, anche quando

incide su atti negoziali. Ha un contento più ristretto dovendo incidere su fattispecie rispetto

alle quali, visto che presentano collegamenti con altri ordinamenti, è ragionevole

pretendere un rispetto meno rigoroso dei principi proprio dell’ordinamento nazionale.

L’articolo 16 dispone che “la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari

all’ordine pubblico”. Si tratta di un meccanismo di protezione dei valori essenziali e della

coerenza dell’ordinamento interno rispetto all’ingresso di valori giuridici stranieri. La

prevalente dottrina concepisce l’ordine pubblico internazionale come un limite al normale

funzionamento del d.i.p. > impedisce che, attraverso il richiamo operato dalle norme di

conflitto, possano fare ingresso e trovare applicazione in Italia norme e istituti che si

pongono in contrasto con quelli fondamentali. È un limite successivo perché presuppone il

normale funzionamento del d.i.p. e negativo perché l’applicazione della legge viene

esclusa. 27

Il d.i.p. uniforme si discosta dal principio secondo cui la clausola rivolta a proteggere un

valore obiettivo, come quello della coerenza interna dell’ordinamento, è sottratta alla

disponibilità delle parti e deve essere applicata d’ufficio dal giudice. Secondo i

regolamenti Bruxelles I e Ibis invece deve essere fatta valere dalla parte che

alternativamente impugna il provvedimento con il quale si riconosce la sentenza oppure a

sostegno dell’istanza volta ad ottenerlo. Il legislatore e la dottrina hanno poi ravvisato un

rischio nell’ applicabilità d’ufficio della clausola di ordine pubblico e cioè l’ampia

discrezionalità lasciata ai giudici, essi si trovano così davanti alla tentazione non solo di non

abbandonare il diritto del foro, ma anche di considerarlo come il miglior diritto possibile e

applicabile. Per arginare questa tendenza molte convenzioni e sul loro modello molte leggi

di d.i.p. recenti indicano che l’incompatibilità deve essere manifesta.

Il limite dell’ordine pubblico è relativo nel tempo > è possibile che mutino i caratteri

dell’ordinamento del foro, nello spazio > valori diversi improntano i vari sistemi giuridici, un

esempio sono gli impedimenti al matrimonio di ordine religioso. Non è possibile una chiusura

del nostro ordinamento di fronte a leggi che rispecchiano culture differenti, ma il

coordinamento non può prescindere dal rispetto di alcuni principi universali di ordine

pubblico internazionalmente riconosciuti perché propri della Comunità internazionale. Tali

principi sono senza dubbio quelli della Dichiarazione universale del 1948. È la stessa corte

EDU a riconoscere che uno stato può legittimamente disapplicare al proprio interno regole

di diritto privato straniero di origine religiosa che turbino l’ordine pubblico e i valori

democratici dello stato. Devono poi essere considerati i principi che costituiscono la ragion

d’essere dell’Unione europea come ad esempio quello di parità di trattamento per i

cittadini di tutti gli stati membri. In definitiva il giudice, nel cercare i principi fondamentali

dell’ordinamento italiano, deve tener conto delle regole e dei principi che sono entrati a

far parte del nostro sistema in virtù del conformarsi al diritto internazionale generale e

pattizio e al diritto comunitario.

Il compito del giudice è comunque molto delicato perché dovrà valutare i principi di

basilare importanza per l’ordinamento del foro, ma è un’operazione successiva rispetto

all’applicazione della norma di conflitto. Infatti dapprima la norma di conflitto individua

quella che è la legge straniera applicabile e poi successivamente interviene la clausola di

ordine pubblico richiedendo al giudice di esprimere una valutazione concreta degli effetti

che dall’applicazione della disposizione richiamata deriverebbero per il nostro

ordinamento.

Quando il limite dell’ordine pubblico preclude il riconoscimento di una sentenza straniera

non sorge alcun problema, ma

semplicemente quella sentenza non produce effetti nel nostro ordinamento. Un problema

sorge invece quando la clausola preclude l’applicazione della disposizione straniera

richiamata > il giudice in questi casi non può rifiutarsi di giudicare, la soluzione più facile è

quella di ricorrere alla lex fori, questo comporta un rischio e cioè quello di incentivare il

ricorso all’eccezione perché il giudice è più propenso a preferire la propria legge. La Corte

di Appello di Milano, chiamata a giudicare sullo scioglimento del matrimonio di una coppia

28

iraniana, rigettava la domanda perché la pretesa era basata in modo esclusivo su una

norma straniera che non poteva trovare applicazione nel nostro ordinamento. Il giudice di

Milano non fa pertanto ricorso alla lex fori. In coerenza con quanto già previsto dall’articolo

14 comma 2, per le altre ipotesi di mancata applicazione del diritto straniero, l’articolo 16

comma 2 della L. 218/1995 ha previsto che; qualora una norma straniera richiamata

produca effetti contrari all’ordine pubblico, il giudice potrà applicare quella conforme

all’ordine pubblico, indicata da altri criteri di collegamento internazionale privato, che

regolano la stessa materia o materie affini.

NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA

la Corte di Giustizia ha con il tempo consolidato la definizione: le disposizioni nazionali

qualificate da uno Stato membro come norme imperative di applicazione necessaria sono

le disposizioni la cui osservanza è stata reputata cruciale per la salvaguardia

dell’organizzazione politica, sociale o economica dello stato membro interessato, al punto

da imporne il rispetto a chiunque si trovi nel territorio nazionale di tale Stato membro o a

qualunque rapporto giuridico localizzato nel suo territorio. Queste norme costituiscono un

limite positivo e preventivo all’applicazione del d.i.p., essa infatti si applica in modo

inderogabile a tutti i rapporti di quel tipo anche se, in concreto, essi presentino degli

elementi di estraneità che, normalmente, avrebbero portato al richiamo e all’applicazione

di un diritto straniero. L’articolo 17 della legge di riforma dispone che “è fatta salva la

prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del

loro oggetto, del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge

straniera”. In assenza di un’elencazione tassativa o di un criterio formale per il loro

riconoscimento, l’individuazione non sempre pacifica e agevole: sono norme eccezionali

perché derogano al sistema ordinario di diritto internazionale privato. Una di queste

potrebbe essere l’articolo 116 c.c. in materia di matrimonio che dispone che quando lo

straniero contrae matrimonio in Italia, è soggetto, quale che sia la sua nazionalità e quella

dell’altro coniuge, ai divieti di cui al codice civile. L’essenza di queste norme è imporre il

rispetto di alcuni precetti anche a chi, secondo le norme di conflitto, non ne sarebbe

soggetto. Altre norme di applicazione necessaria le troviamo: rapporti economici, diritto di

famiglia, unicità dello stato di figlio.

La progressiva espansione del diritto comunitario ha posto il problema:

a) eventuale contrasto tra norme comunitarie e norme interne qualificabili come di

applicazione necessaria > vale il consolidato principio della prevalenza del diritto

comunitario sulla legislazione ordinaria interna. La norma interna di applicazione

necessaria potrà trovare applicazione rispetto a quella comunitaria solo se applicativa di

principi costituzionali.

b) possibilità di individuare norme comunitarie da considerare di applicazione necessaria.

La differenza tra questa categoria di norme e la clausola di ordine pubblico sta nel fatto

che mentre il richiamo all’ordine pubblico non consente l’applicazione del diritto straniero

29

richiamato dalla norma di conflitto, l’applicazione della norma di applicazione necessaria

impedisce che la fattispecie sia regolata secondo le norme di d.i.p. 30

Parte Quarta

IL RICONOSCIMENTO E L’ESECUZIONE DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE STRANIERE

REGOLAMENTI BRUXELLES I e BRUXELLES IBIS

Bruxelles I

il legislatore comunitario assume l’esistenza di una reciproca e piena fiducia tra gli

ordinamenti e i giudici dei diversi Stati membri, fiducia che traspare dal preambolo al

regolamento Bruxelles I > “la reciproca fiducia implica che le decisioni emesse in uno Stato

siano riconosciute di pieno diritto cioè senza che sia necessario esperire alcun

procedimento”. Il regime previsto dal regolamento è quello di una esecutività automatica

a seguito di un controllo meramente formale dei documenti salvo i casi in cui non ci siano

delle contestazioni. Il riconoscimento avviene in virtù di un fatto normativo anziché

giudiziario. Decisione > qualsiasi decisione emessa da un giudice di uno Stato membro.

Condizioni per fruire del regime quasi automatico

tutte le decisioni rese da autorità giudiziarie degli Stati membri, rimangono incluse le

• decisioni rese in procedimenti nei confronti di persone non domiciliate nell’Unione.

Decisioni pertinenti a materie comprese nel campo d’applicazione del regolamento.

Il sistema di riconoscimento previsto dal regolamento Bruxelles ha carattere assoluto > chi

chiede il riconoscimento o l’esecuzione non può scegliere se avvalersi della procedura

prevista dal diritto comune piuttosto che di quella del regolamento. La corte di giustizia ha

infatti affermato che il sistema previsto sia autonomo, completo e indipendente rispetto ai

sistemi giuridici degli Stati contraenti. Il regolamento non è applicabile per il riconoscimento

in uno Stato membro di una sentenza di uno Stato straniero, per i casi a cui è applicabile

esso restringe notevolmente il campo alle normative nazionali.

EFFETTI

Gli articoli 33 e seguenti consento il riconoscimento automatico degli effetti non esecutivi

delle sentenze straniere. Il modello teorico di riferimento è quello dell’estensione degli effetti

cioè la decisione straniera deve essere accettata con gli effetti di cui gode nello Stato

d’origine, poter pertanto produrre quegli stessi effetti e avere la medesima autorità che

avrebbe nello stato d’origine. Un limite tuttavia a questo modello è posto dal fatto che la

sentenza potrà esplicare tutti gli effetti ma non se questi siano ulteriori o sconosciuti rispetto

a quelli che vengono attribuiti ai giudici locali. L’autorità e l’efficacia risalgono al momento

in cui hanno iniziato ad esplicarsi nello Stato d’origine. Il regolamento all’articolo 38

specifica che solo in relazione alle sentenze che siano esecutive nello Stato membro

d’origine è possibile domandare che siano rese esecutive anche in uno Stato membro

diverso. Invece non è necessario che la sentenza abbia già acquistato autorità di cosa

giudicata. La nozione di cosa giudicata deve essere ricostruita sulla base del diritto degli

Stati, poiché manca una definizione: in senso positivo è la forza obbligatoria degli effetti

31

sostanziali, in senso negativo è un ostacolo alla proposizione di una contestazione su cui il

giudice si è già espresso. È altresì possibile che la sentenza straniera riconosciuta cessi di

essere efficace nell’ordinamento d’origine, a seguito dell’emanazione di una sentenza

successiva. Quella riconosciuta cessa in modo automatico di avere efficacia nell’altro

stato. la sentenza straniera di riforma dovrà a sua volta essere riconosciuta. Infine il

riconoscimento può essere parziale qualora la sentenza straniera verta anche su pretese

che non rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento oppure alcuni suoi capi non

rispondono ai requisiti.

Riconoscimento in via principale: articolo 33 comma 1, ai commi seguenti è riportata

• la disciplina nel caso di contestazione. Il regolamento circoscrive alla parte che ha

interesse a che una decisione resa in uno Stato membro venga dichiarata

riconoscibile, la possibilità e l’obbligo di avvalersi di questo procedimento

semplificato. Alla parte che contesta la riconoscibilità, resta solo la possibilità di usare

il procedimento ordinario configurato dal diritto locale. Il procedimento ha natura

meramente dichiarativa. Anche nel caso di domanda di riconoscimento irregolare

deve essere applicata la disciplina comunitaria, poiché un semplice errore non può

portare al rigetto per garantire la semplificazione della circolazione delle sentenze.

Questa azione è prevista sia per le sentenze dichiarative che per quelle suscettibili di

esecuzione

Riconoscimento in via incidentale: la parte che ha interesse al riconoscimento

• potrebbe invocare semplicemente la sentenza in via incidentale, come eccezione

di cosa giudicata nel corso di un altro procedimento ovvero come fondamento di

un rapporto pregiudiziale. La verifica della regolarità della sentenza straniera deve

essere compiuta dal giudice cui è stata proposta la domanda sulla questione

principale, riconoscendogli una competenza anche in casi in cui non l’avrebbe. Gli

effetti della sentenza si esauriscono entro il procedimento in cui è invocata.

PROCEDIMENTO

Il legislatore comunitario si è sforzato di rendere il più semplice possibile l’attribuzione alla

sentenza straniera dell’idoneità a dare luogo ad esecuzione forzata. Questa è infatti stata

resa in via di principio automatica. Tale procedura è disposta per agevolare il

riconoscimento e l’esecuzione e perciò non ne potrà usufruire la parte che contesta la

riconoscibilità, ma nemmeno il soggetto interessato che intenda avvalersene in via

preventiva al fine di ottenere una chiarificazione immediata della situazione giuridica. La

parte che si rivolge al giudice deve presentare copia autenticata della sentenza nella

lingua originale. Nel caso in cui si chiede l’esecutività, dovrà essere presentato anche un

attestato del giudice a quo. Il giudice dispenserà da questa formalità tutte quelle volte in

cui ritiene di essere sufficientemente informato. La disciplina dettata dal regolamento è

destinata a trovare un’integrazione da parte del diritto locale. In Italia si seguirà il rito

sommario di cognizione, il giudice competente è la Corte d’Appello del luogo in cui il

convenuto ha il domicilio oppure del luogo dell’esecuzione (> concorso alternativo). 32

Verifica della mera regolarità formale

- Verifica dell’assenza di motivi di diniego del riconoscimento o dell’esecuzione

- Decisione

- Possibili impugnazioni che devono essere presentate entro un mese dalla notifica

- della decisione sulla riconoscibilità.

SOSPENSIONE

Dal momento che sono suscettibili di riconoscimento anche sentenze che non sono ancora

passate in giudicato, è possibile sospendere il procedimento fino a che la sentenza non sia

divenuta definitiva nello stato d’origine. Nella fase senza contraddittorio la sospensione può

essere decisa d’ufficio dal giudice richiesto del riconoscimento, quando gli risulti che la

decisione in questione è stata impugnata nello Stato d’origine. Diverso è invece il

meccanismo nel caso in cui la richiesta giunga in una fase più avanzata del procedimento,

infatti è previsto che possa avvenire, ma solo su richiesta della parte contro la quale è

richiesto il riconoscimento o l’esecuzione se nello stato membro d’origine è stata

impugnata con un mezzo ordinario oppure se il termine per proporre impugnazione non è

scaduto. Si apre il problema dell’interpretazione del termine mezzo ordinario di

impugnazione > si deve intendere qualsiasi gravame che possa comportare

l’annullamento o la riforma della sentenza di cui è chiesto il riconoscimento e che debba

essere proposto entro un termine fissato per legge che inizia a decorrere dall’emanazione

della sentenza stessa.

MOTIVI DI RIFIUTO

Articoli 34 e 35 definiscono i motivi per i quali il riconoscimento e l’esecuzione di una

sentenza resa in uno Stato diverso può venir rifiutata. L’elencazione è tassativa:

La materia trattata esula dall’ambito di applicazione del regolamento.

• Qualora dall’eventualità del riconoscimento derivino degli effetti manifestamente

• contrari all’ordine pubblico dello stato membro richiesto. Lo può invocare la parte

che si oppone al riconoscimento e pùò essere fatto valere soltanto nella seconda

fase del procedimento, quella che si svolge nel contraddittorio. La nozione di ordine

pubblico è per sua natura indeterminata e relativa e può essere arricchita di

significato da ciascuno degli Stati membri, tuttavia non potrà essere non potrà

invocata:

a) nel caso in cui il giudice straniero appaia incompetente anche alla luce delle

norme del regolamento.

b) quando si pone il problema della compatibilità della sentenza straniera con

una sentenza nazionale.

c) Per sanzionare la divergenza tra la legge straniera applicata all’estero e la

legge locale 33

La nozione di ordine pubblico sembra ricomprendere anche il cd. Ordine

pubblico processuale > invocabile per fermare il riconoscimento di sentenze

emesse all’estero senza il rispetto delle garanzie fondamentali relative allo

svolgimento del procedimento. La Corte di Giustizia ha affermato in una sentenza

che il ricorso alla clausola dell’ordine pubblico deve essere considerata possibile solo

in casi eccezionali e laddove le garanzie previsto dallo Stato e dalla Convenzione

non siano state sufficienti a proteggere il convenuto dalla violazione manifesta del

suo diritto a difendersi. I principi che devono essere rispettati sono quelli

contraddittorio, imparzialità del giudice e dunque più in generale il principio

dell’equo processo. Per quel che riguarda invece il problema della mancanza di

motivazione la Corte di Giustizia ha comunque affermato che spetta al giudice del

rinvio la valutazione, egli dovrà tener conto del procedimento nel suo complesso e

verificare che siano state rispettate quelle garanzie procedurali che permettano agli

interessati di proporre comunque ricorso. La clausola di ordine pubblico potrà allora

essere invocata solo nei casi in cui, all’esito di una globale valutazione, ritenga che

sussista un’impossibilità di impugnare. Non sembra rientrare nel cosiddetto ordine

pubblico processuale il controllo circa la regolarità della notifica al convenuto

dell’atto introduttivo del giudizio estero. Per quel che riguarda il momento in cui il

contrasto con l’ordine pubblico deve essere misurato, nulla viene detto, ma la

soluzione prevalente è quella secondo cui dipenderebbe dal diritto nazionale > la

soluzione che sembra prevalente fissa il tale momento a quello in cui il

riconoscimento è richiesto.

Se la domanda giudiziale oppure l’atto equivalente non è stato notificato o

• comunicato al convenuto contumace in tempo utile per poter presentare le sue

difese, eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia

impugnato la decisione. Tale previsione riguarda l’eventualità in cui la decisione

straniera sia stata resa in contumacia e consente di verificare se al convenuto sia

stato assicurato il diritto di difendersi, rappresenta a tutti gli effetti un’applicazione

del diritto all’equo processo. Si tratterà di provvedimento reso in contumacia tutte le

volte in cui non sia stato possibile produrre al giudice dello stato richiesto documenti

che provino la comparizione del convenuto. La norma non si applicherà a tutte

quelle decisioni che debbono essere prese “inaudita altera partes” ed eseguite a

prescindere da qualsiasi comunicazione all’interessato > rimangono esclusi i

procedimenti monitori. Laddove venga invocata questa norma, il giudice del

riconoscimento è tenuto a svolgere un’indagine conoscitiva autonoma rispetto a

quella fatta dal giudice a quo perché deve accertare le modalità della notifica. La

norma fa riferimento al tempo utile > la giurisprudenza si interroga sull’interpretazione

da dare, ma comunque si deve valutare il caso concreto. Per limitare al massimo i

casi di rifiuto ai sensi di questa norma, è prevista una sanzione per il comportamento

del convenuto contumace che, allo scopo di trarre vantaggio dalla non

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulia.monti di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Fumagalli Luigi.

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