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Riassunto esame diritto costituzionale, Vignudelli, libro consigliato Diritto costituzionale, Giappichelli editore Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di diritto costituzionale, basato su appunti personali e su studio autonomo del testo consigliato dal docente Vignudelli, "Diritto costituzionale", giappichelli editore, ultima edizione.
I riassunti sono completi, dettagliati e suddivisi per paragrafi.
Il riassunto tratta i seguenti temi:
- nozioni generali;
- stato e forme di stato;
- fonti... Vedi di più

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. A. Vignudelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

Se una norma internazionalprivatistica è in contrasto con una norma sovraordinata alla legge ordinaria in cui quelle sono

contenute e se il contrasto riguarda il rinvio in sé, cioè la norma strumentale, la Corte Costituzionale decreterà

l’illegittimità costituzionale della norma di rinvio; qualora la norma di rinvio sia costituzionalmente illegittima e la sua

applicazione genera effetti incostituzionali, la norma materiale verrà, nel singolo caso, disapplicata dal giudice ordinario

o amministrativo, incidentalmente e con effetti limitati al caso da decidere; se il contrasto si manifesta tra norma

internazionalprivatistica, di rinvio o materiale, e norma interna di grado primario o sub primario, opereranno i normali

criteri di risoluzione delle antinomie: criterio cronologico per le norme primarie e di gerarchia per le norme sub primarie.

Le norme comunitarie­> Le norme comunitarie sono fatti normativi vigenti nel diritto interno in virtù del rinvio, in parte

fisso e in parte mobile, disposto dalla legge ordinaria italiana di esecuzione ai vari Trattati istitutivi delle Comunità e

dell’Unione Europea (rinvio fisso), nonché alle fonti normative di tale ordinamento comunitario previste dai Trattati

medesimi (rinvio mobile).

Il fenomeno del diritto comunitario non è riconducibile alla fattispecie del semplice accordo internazionale perché

l’obiettivo programmatico dei Trattati comunitari fu la creazione di un ordinamento sovranazionale che in un futuro

sarebbe dovuto divenire un vero e proprio stato federale; tale volontà politica è stata assecondata dagli interpreti al di là

dei margini che parevano consentiti dal diritto scritto; nell’ordinamento comunitario vi è la presenza di fonti derivate o di

secondo grado e quindi di norme contenute non direttamente nei Trattati istitutivi ma contenute in atti­fonti previsti dai

Trattati stessi.

Il diritto comunitario è composto in maggior parte da fonti derivate e solo in minima parte da trattati istitutivi.

Vi sono 5 tipi di atti comunitari:

. regolamento il quale, ai sensi del comma 2 dello stesso art.249, è obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno

degli Stati membri. Esso ha portata generale e viene pubblicato. Per il regolamento è prevista la diretta applicabilità,

ossia la realizzazione di determinati effetti giuridici senza la interpositio legislatoris

. direttiva che vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la

competenza degli organi nazionali in merito alla forma ed ai mezzi. La direttiva pare cioè atto a portata tendenzialmente

singolare, ma il tenore letterale della disposizione non esclude la possibilità di emanare direttive generali

. decisione obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati. Il che significa che, a differenza del

regolamento, ed anche della direttiva, la decisione ha portata individuale e quindi particolare e viene notificata ai singoli

soggetti destinatari che possono essere non solo Stati ma anche persone fisiche e giuridiche. Per la decisione è

necessario l’interpositio legislatoris

. raccomandazione non è vincolante, proviene direttamente dall’Istituzione comunitaria

. parere che non sono vincolanti, deve essere richiesto dal destinatario

Si ricava che gli atti comunitari vincolanti, e quindi che si possono considerare fonti, sono il regolamento, la direttiva e la

decisione. Viceversa, la raccomandazione ed il parere, non essendo vincolanti, non possono per definizione avere

attitudine giuridica a porre norme.

Vi sono tre profili del rapporto tra diritto interno e diritto comunitario:

I) Diritto italiano e trattati istitutivi

Ai Trattati l’ordinamento italiano si è conformato, come per qualsiasi altro trattato, con le leggi ordinarie di esecuzione.

Poichè l’Unione Europea assomiglia ancor oggi più ad un’organizzazione internazionale che ad uno stato federale, se ne

deduce che le norme dei Trattati istitutivi, ma anche le norme della legislazione comunitaria , sono da parificare in tutto e

per tutto al diritto internazionale pattizio.

Le leggi di esecuzione dei Trattati istitutivi sono fonti primarie rinforzate, in quanto tali utilizzabili quali norme interposte

nei giudizi di costituzionalità delle norme legislative interne configgenti con i Trattati istitutivi stessi.

Se una legge ordinaria, anche successiva, dello Stato o di un Regione, si pone in contrasto con una norma comunitaria,

sia quest’ultima contenuta nel Trattato o in una fonte derivata, realizzerà una violazione indiretta dell’art.117 Cost., e

quindi dovrà essere dichiarata costituzionalmente illegittima.

Reciprocamente, le norme contenute nei Trattati istitutivi, eseguiti in Italia con legge ordinaria dello Stato, potranno

essere dichiarare costituzionalmente illegittime dalla Corte Costituzionale qualora contrastino con norme di livello

costituzionale, infatti tali norme trovano ingresso nel nostro ordinamento attraverso legge di esecuzione, che è un atto

sindacabile dalla Consulta ex art.134 Cost.

II) Diritto italiano e regolamenti

I regolamenti comunitari compongono, assieme alle direttive ed alle decisioni, quello che viene comunemente definito

diritto comunitario derivato per distinguerlo dal diritto comunitario contenuto nei Trattati istitutivi, c.d originario.

Nell’ordinamento comunitario il diritto derivato è gerarchicamente subordinato al diritto originario, in quanto l’emanazione

di tali atti avviene in vista dell’assolvimento dei compiti istituzionali degli organi comunitari, prevalentemente del

Consiglio, ed alle condizioni contemplate nel presente trattato.

Il regolamento è l’atto comunitario più importante in quanto ha portata generale e pertanto viene indirizzato a tutti gli

Stati membri; è obbligatoria in tutti i suoi elementi; è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. Diretta

applicabilità significa che non è necessaria, perché l’atto produca i suoi effetti, alcuna interpositio legislatoris. Ciò non

toglie però, che la diretta applicabilità del regolamento presupponga che questo contenga una prescrizione completa in

ogni suo elemento, di modo che dal testo normativo possa trarsi una norma perfetta e quindi immediatamente utilizzabile

dal giudice. Ove ciò non sia risulterà necessaria l’emanazione di un atto ulteriore, comunitario o interno, volto ad

integrare il precetto. Il che riapre la strada alla interpositio legislatoris.

Il regolamento può essere emanato esclusivamente nelle materie indicate da Trattato stesso come di sua competenza.

Tuttavia, è prevista la possibilità di intervento comunitario anche nei settori che non sono di esclusiva competenza se e

nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri: è il

c.d. principio di sussidiarietà.

È sufficiente per i Trattati istitutivi basarsi esclusivamente sull’art.117, comma 1, Cost., per concludere che:

. la diretta applicabilità del regolamento significa che la legge di esecuzione del Trattato istitutivo CE ha operato un rinvio

mobile alla fonte comunitaria

. le norme materiali prodotte dal regolamento entrano nel sistema normativo italiano direttamente attraverso la norma di

rinvio contenuta nella legge esecutiva del Trattato CE

. tali norme materiali hanno la forza formale attiva della legge ordinaria, la legge di esecuzione è infatti una legge

ordinaria, mentre la forza formale passiva sarebbe superprimaria, in virtù della copertura dell’art.117 Cost.

. si sarebbe in presenza, come nel caso delle norme materiali contenute direttamente nel Trattato, di una fonte rinforzata,

sovraordinata alla legge ordinaria e subordinata alla Costituzione

. il contrasto tra norma interna, ordinaria e costituzionale, e norma comunitaria rinforzata ricadrebbe sempre sotto la

giurisdizione di legittimità della Corte Costituzionale, in quanto la legge di esecuzione del Trattato è atto da questa

sindacabile ex art.134 Cost.

In caso di dichiarazione di incostituzionalità del regolamento e quindi inevitabilmente anche del Trattato, l’esito finale

sarebbe la fuoriuscita dell’Italia dall’UE, con l’aggravante che, dalle pronunce della Corte in merito, pare doversi ricavare

che la caducazione dei Trattati sarebbe necessariamente totale, senza possibilità di salvarli neanche parzialmente.

III) Diritto italiano e direttive

Le direttive, a differenza dei regolamenti, non sono qualificate come fonti direttamente applicabili, ma semplicemente

come fonti obbligatorie. Ne discende che le direttive, ma anche le decisioni, necessitano dell’interpositio legislatoris, e

quindi di un atto interno che ne recepisca il contenuto prescrittivo, ragion per cui sarà tale atto interno a dover esser

valutato nel suo rapporto con le altre norme dell’ordinamento.

In caso di contrasto con una norma interna formalmente costituzionale, la declaratoria della Corte Costituzionale

travolgerebbe non le disposizioni dei Trattati istitutivi ma direttamente il singolo atto di recepimento, dunque non si

produrrebbe l’effetto di automatica fuoriuscita dell’Italia dall’Unione Europea.

Su proposta del Governo, il Parlamento approva annualmente una legge formale ordinaria di adeguamento del diritto

italiano a quello comunitario, sia abrogando o modificando disposizioni interne incompatibili con quelle comunitarie, sia

dando attuazione direttamente o mediante delega al Governo alle norme comunitaria.

Oggetto della legge comunitaria sono, alcune rare volte, le norme contenute in regolamenti e, spesso, quelle contenute

nelle direttive e nelle decisioni.

Fatti normativi extra juris ordinem ed il criterio dell’effettività ­> Sono fenomeni giuridici che, pur in contrasto con il

principio di legalità, vengono considerati, in base al criterio d’effettività, in grado di innovare il diritto oggettivo, dunque in

grado di produrre norme giuridiche. Essi non rientrano nella categoria delle fonti perché non sono fatti legali ma esistenti.

Il canone di legittimazione di tali fenomeni è il criterio di effettività. Il criterio di effettività è quel parametro fattuale che

consente di formulare un giudizio sulla validità di una norma per cui:

. una norma è valida, anche qualora non rispetti i criteri di validità prescritti dall’ordinamento considerato, in base alla

semplice constatazione che tale norma viene generalmente accettata ed osservata dai soggetti dell’ordinamento

. una norma è invalida, anche se rispetta i criteri di validità prescritti dall’ordinamento considerato, se e nella misura in cui

non viene accettata né osservata dai soggetti dell’ordinamento

Da questa definizione emerge con evidenza la grande differenza col principio di legalità il quale prescrive che una norma

è valida se fondata sulla e conforme alla legge dunque se rispetta i criteri di validità prescritti dall’ordinamento.

Un profilo accomuna il principio di legalità ed il criterio di effettività, ed è il fatto che il secondo è presupposto del primo:

nessuna norma giuridica può infatti ritenersi realmente valida (legale) se non presenta un coefficiente minimo di

effettività, ovvero di accettazione e di spontanea ottemperanza da parte dei soggetti dell’ordinamento.

La legalità attiene al piano giuridico e prescrittivo mentre l’effettività attiene al piano sociologico e descrittivo.

La più specifica locuzione di fatto normativo extra juris ordinem è quella restrittiva che ricomprende quei soli

comportamenti umani (fatti) che producono diritto senza che nessuna norma sulla produzione giuridica li abiliti a ciò, ed

anche a dispetto di una norma sulla produzione che vieti quel comportamento ricevendo, nonostante ciò, adesione da

parte dei soggetti dell’ordinamento, anche senza che vi sia successivamente ripetizione del comportamento primario.

Restano fuori da tale ambito gli atti normativi e i comportamenti umani che producono norme in quanto sono previsti dal

diritto ad esempio la consuetudine e i fatti normativi degli ordinamenti esterni.

Il fatto normativo extra ordinem è quello che si impone oltre (e quindi contro) il diritto scritto, facendolo venir meno del

tutto, o pregiudicandone la coerenza mediante l’inserimento di determinazioni normative antisistematiche.

Rientrano in tale concetto fenomeni quali la rivoluzione vittoriosa (il diritto scritto viene meno del tutto e viene sovvertita

la stessa forma di stato), il colpo di stato riuscito (il diritto scritto viene meno del tutto ma viene sovvertita solo la forma di

governo), le singole e puntuali violazioni del modello legale, modificative dell’ordinamento costituzionale, che tuttavia

rimane vigente per la parte non violata.

La ragione di tale legalizzazione dell’atto illegale deriverebbe dal dovere dei pubblici poteri di provvedere ai bisogni della

collettività.

Fonti positive inattuate: l’art.39, comma 4, Cost. ­> Vi sono norme che, nonostante siano presenti nel nostro

ordinamento, e quindi astrattamente valide, sono tuttavia prive di efficacia giuridica.

In questo senso, un caso esemplare, nel nostro ordinamento, è dato dall’art.39, comma 4, Cost., il quale prevede che i

sindacati dotati di personalità giuridica possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare

contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si

riferisce. Dunque i sindacati registrati possono concludere accordi aventi contenuto normativo in materia di lavoro con

efficacia erga omnes.

L’art.39 Cost. è considerato vigente soltanto riguardo al suo primo comma (l’organizzazione sindacale è libera), e non

anche riguardo ai successivi tre commi (concernenti, rispettivamente, l’obbligo della registrazione per quei sindacati che

vogliano ottenere la personalità giuridica, la democraticità interna dell’organizzazione sindacale quale requisito

necessario per potersi procedere alla registrazione e, appunto, la fattispecie dei contratti collettivi quali fonti del diritto).

I sindacati italiani hanno preferito evitare la registrazione ex art.39, comma 2, Cost. (che avrebbe sì conferito loro

personalità giuridica, imponendo, però, nel contempo, gli obblighi di democraticità interna delle strutture sindacali ex

art.39, comma 3, Cost.) e, così facendo, hanno reso inattuabile anche la previsione del quarto comma del medesimo

articolo che prevede la figura dei contratti collettivi erga omnes.

Infatti, alla luce della precedente esperienza (le corporazioni avevano personalità giuridica ed erano quindi sottoposte al

controllo dello Stato), i sindacati paventarono che la verifica sulla democraticità interna della loro organizzazione potesse

tradursi in una nuova forma di controllo pubblico sull’attività sindacale, ragion per cui tutti preferirono rinunciare

all’acquisizione della personalità giuridica e rimanere nell’alveo delle associazioni non riconosciute di diritto privato.

Impraticabili i contratti collettivi ex art.39, comma 4, Cost., ogni altro accordo sottoscritto da organizzazioni sindacali,

tutte prive di personalità giuridica, civilisticamente, vincola solo le parti che lo hanno sottoscritto.

Fonti del diritto e Corte Costituzionale ­> Dal carattere superprimario della Costituzione deriva un duplice ordine di

conseguenze: in primo luogo, in virtù del principio di gerarchia, alle norme costituzionali devono conformarsi tutte le fonti

del diritto sott’ordinate, ed in primis quelle di rango primario; in secondo luogo, proprio la necessità di garantire il rispetto

di tale gerarchia ha determinato l’introduzione di uno specifico sistema di controllo finalizzato a verificare che le leggi

rispettino, nella forma e nel contenuto, quanto stabilito nelle fonti di livello costituzionale. E se, in ipotesi, la suddetta

attività di controllo trovi la legge ordinaria del Parlamento mancante in qualcosa rispetto alle norme costituzionali,

occorrerà dichiarare tali disposizioni legislative invalide ed espugnarle dall’ordinamento, o di volta in volta tramite

disapplicazione, o una volta per tutte tramite annullamento, in modo che esse non possano più produrre effetti nel

sistema giuridico.

Tale controllo, nell’ordinamento italiano, è affidato alla Corte Costituzionale, le cui sentenze con cui annulla le leggi

ordinarie, incidono direttamente sul sistema delle fonti.

La Corte Costituzionale svolge il controllo di legittimità costituzionale della legge e degli atti ad essa equiparati, ossia

verifica del rispetto dell’ortodossia costituzionale da parte del legislatore ordinario (statale e regionale).

Accanto al principio di legalità nel suo significato tradizionale, che vale nei confronti dei Poteri esecutivo e giudiziario, si

può così ragionare di un principio di legalità costituzionale, inteso quale sinonimo di principio di garanzia della rigidità

costituzionale, che si applica nei confronti dello stesso legislatore.

in forza del principio di legalità costituzionale, la nostra Carta fondamentale diventa limite invalicabile per le fonti

primarie, che vengono ora assoggettate al controllo di un organo diverso da quelli politicamente rappresentativi, inoltre in

virtù del principio di legalità nel suo significato tradizionale, che sancisce la prevalenza della legge sulle altre fonti e sulle

sentenze giudiziarie, il giudizio sulla legittimità della legge implica la conformità alla Costituzione dell’intero ordinamento.

Per quanto concerne il contenuto e gli effetti delle pronunce della Corte Costituzionale, in base al dato testuale

rappresentato dall’art.16 Cost., si distinguono sentenze rigide (con le quali la Corte Costituzionale respinge l’istanza di

annullamento della legge ordinaria) e sentenze di accoglimento (con le quali, invece, l’istanza di annullamento viene

accolta, e di conseguenza viene dichiarata l’illegittimità totale o parziale dell’atto o degli atti impugnati, a cagione della

loro difformità rispetto alla Costituzione).

Sono quindi le sole sentenze di accoglimento ad avere un’incidenza diretta sul sistema delle fonti, tanto che è ricorrente

in dottrina l’asserzione che ci si trovi innanzi a veri e propri atti con forza di legge, da assimilare in questo senso alle

norme legislative ordinarie. La sentenza di accoglimento produce effetti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento, la

c.d. efficacia erga omnes, effetti consistenti, in sostanza, nella caducazione della disposizione legislativa, e cioè nella

sua eliminazione dall’ordinamento giuridico, in modo che di essa nessun operatore giuridico possa più fare applicazione

per il futuro, la c.d. efficacia ex nunc, né per il passato, la c.d. efficacia ex tunc, col solo limite dei rapporti esauriti. Tale

ultimo limite non vale per le sentenze penali di condanna poiché, in virtù del principio del favor libertatis, chi sia stato

condannato in forza di una legge successivamente dichiarata incostituzionale può giovarsi della pronuncia di

incostituzionalità della stessa anche nel caso in cui la sentenza penale di condanna sia passata in giudicato. Tali

caratteristiche strutturali, e segnatamente la generalità e la retroattività, allontanano sensibilmente le sentenze di

accoglimento dal modello giuridico di riferimento, costituito dalla sentenza dell’organo giurisdizionale ordinario, per

avvicinarle al paradigma delle disposizioni normative, in particolare alle leggi.

Le sentenze con cui la Corte Costituzionale annulla certe disposizioni normative di livello primario, vanno ad innovare,

anche solo per sottrazione, l’ordinamento giuridico. Dunque sono fonti del diritto.

Le sentenze intermedie della Corte Costituzionale ­> La Corte Costituzionale svolge un’attività paralegislativa. L’inerzia

del legislatore, la difficoltà ed i tempi necessari al dibattito parlamentare, la considerazione che, in taluni casi, l’assenza

prolungata di disciplina può rivelarsi un male non minore di una formazione non compiutamente conforme a

Costituzione, furono gli argomenti che spinsero la Corte, in grado di operare in maniera più duttile e rapida ma, proprio

per questo, meno garantistica delle assemblee rappresentative, ad intervenire a livello legislativo in prima persona,

introducendo norme giuridiche nuove non imputabili al legislatore.

In ossequio al principio di conservazione della legge la Corte ha cercato di dilatare il novero degli strumenti giuridici in

suo possesso dando vita a sentenze interpretative, addittive e sostitutiva, prescrittive.

A) Sentenze interpretative

Poiché la disposizione è il testo normativo, e cioè l’enunciato parte di un documento normativo mentre la norma è ogni

enunciato che costituisce il senso o il significato ascritto da qualcuno ad una disposizione, allora la disposizione si

identifica con un testo ancora da interpretare mentre la norma con un testo interpretato.

Facendo leva sulla distinzione tra disposizione e norma la Corte ha teorizzato la tipologia delle sentenze interpretative,

caratterizzate dall’assumere l’interpretazione come oggetto della decisione. Nelle sentenze interpretative l’accoglimento

o il rigetto della questione ha per oggetto l’interpretazione, effettuata dalla Corte Costituzionale, del testo sottoposto al

suo vaglio. Il giudizio avviene non direttamente sul testo normativo (disposizione) ma sui diversi significati normativi

(norme) presenti nelle disposizioni. In tal modo può essere dato rilievo alle norme conformi a Costituzione con una

pronuncia interpretativa di rigetto, oppure alle norme non rispettose della Costituzione, le quali saranno astrattamente

espunte dal testo con una pronuncia interpretativa di accoglimento.

La parte dispositiva della sentenza è la parte finale ed operativa di essa, quella che produce gli effetti giuridici, la parte

motiva è la parte della sentenza contenente le motivazioni giuridiche della decisione finale, e la cui unica funzione

dovrebbe essere quella di rendere verificabile il percorso giuridico, logico ed argomentativo del giudice, in modo che la

sua attività risulti comunque controllabile e non totalmente arbitraria ed irresponsabile.

Nelle sentenze interpretative, gli atti oggetto del sindacato vengono per l’appunto dichiarati legittimi od illegittimi poiché si

desume, dalla disposizione, una norma conforme o difforme alla Costituzione nei sensi e nei modi o nei limiti di cui in

motivazione.

Le sentenze interpretative di rigetto, attraverso le quali era possibile respingere le questioni di costituzionalità con

decisioni correttive (che si realizzano nell’ipotesi in cui la Corte giudica incostituzionale l’interpretazione data dal giudice

a quo, ma indica allo stesso il significato normativo della disposizione impugnata compatibile con la Costituzione) e

decisioni adeguatrici (con le quali si mira a cogliere, tra più significati possibili, quello più consono alla norma parametro,

reputando l’interpretazione assunta dal giudice di rinvio non incostituzionale ma semplicemente errata).

Tuttavia, vi è un’oggettiva difficoltà della Corte ad imporre le proprie interpretazioni dei testi legislativi attraverso sentenze

di rigetto. Queste, da un lato, non dispiegano infatti i loro effetti erga omnes ma solo inter partes, e tutti gli altri applicatori

del diritto, ad eccezione del giudice a quo, possono, quindi, perseverare nel sostenere un’interpretazione difforme da

quella avallata dalla Corte: dall’altro lato, anche nei confronti dello stesso giudice a quo, tali pronunce sembrano solo

relativamente vincolanti, poiché anche nelle sentenze interpretative di rigetto, come in tutte le pronunce di rigetto, la

motivazione non assume mai valore a livello delle fonti, potendo tutt’al più essere precluso al giudice a quo soltanto di

insistere nell’interpretazione giudicata non conforme a Costituzione, ma giammai l’eventualità di assumere una nuova

linea interpretativa.

E fu proprio a causa dell’inosservanza persistente delle sue indicazioni che la Corte, a partire dagli anni Sessanta, iniziò

a privilegiare l’utilizzo, in chiave interpretativa, dello strumento delle sentenze di accoglimento, le quali, producendo

effetti erga omnes, sono all’opposto idonee ad incidere al livello delle fonti (almeno per quanto concerne l’annullamento

delle disposizioni dichiarate illegittime) e pertanto avrebbero maggior forza vincolante verso gli applicatori degli atti

sindacati.

B) Sentenze additive e sentenze sostitutive

Con le sentenze additive e sostitutive si interviene a livello interpretativo, non solo negativamente (escludendo i

significati incostituzionali delle disposizioni impugnative), ma anche positivamente (ponendo in essere un’attività più

sofisticata volta a desumere il significato costituzionalmente necessario degli atti sindacati direttamente dai parametri

costituzionali), prevedendo ad integrare (sentenze additive) o a sostituire (sentenze sostitutive) i significati normativi del

testo originario.

Con le sentenze di accoglimento additive si dichiara l’illegittimità di una norma nella parte in cui non prevede alcunché;

con le sentenze di accoglimento sostitutive si dichiara l’illegittimità di una norma nella parte in cui prevede qualcosa

anziché prevedere qualcos’altro.

Caratteristica peculiare di queste decisioni è quella di comportate una virtuale modificazione del testo legislativo, poiché

esse finiscono per reagire con la disposizione stessa (e non coi soli significati, come avviene nelle sentenze

interpretative) rispettivamente mediante un’aggiunta o una sostituzione. la disposizione sottoposta a controllo,

formalmente, rimane immutata, ma deve essere letta come se contenesse le precisazioni riportate nella sentenza della

Corte, la quale cerca di imporre determinate ricostruzioni interpretative come le uniche costituzionalmente consentite.

Alla decisione finale di perviene, infatti, in entrambi i casi attraverso un duplice procedimento logico: in primis, si constata

(nelle additive) o si produce (mediante dichiarazione di illegittimità, nelle sostitutive) un vuoto di disciplina che si ritiene

intrinsecamente non conforme a Costituzione; poi, con un’attività eminentemente creativa, tale vuoto viene colmato

inserendo nel testo della legge i contenuti che i giudici costituzionali ritengono necessari. Nel fare ciò, peraltro, la Corte

Costituzionale non procederebbe in maniera arbitraria, bensì seguendo un preciso schema di riempimento finalizzato a

produrre una nuova normativa che sia coerente col quadro ordina mentale complessivo.

C) Sentenze estensive

Attraverso pronunce di questo tipo la Corte, oltre a dichiarare l’illegittimità delle norme o disposizioni oggetto

dell’impugnativa, sancisce l’incostituzionalità in via conseguenziale di altre norme o disposizioni estranee al ricorso ma

dalla stessa Corte ritenute logicamente o funzionalmente complementari rispetto alla questione principale.

D) Sentenze prescrittive

Con le sentenze prescrittive la Corte Costituzionale, instaurando una sorta di dialogo col legislatore, cerca di indirizzarne

la futura attività, sollecitandolo affinchè intervenga in un dato modo e non in un altro su una data materia.

Tali sentenze si caratterizzano per il particolare rapporto di collaborazione che mirerebbero ad instaurare tra Corte

Costituzionale e Parlamento: infatti con esse la Corte rivolge veri e propri moniti al legislatore, nell’intento di indirizzarne

l’attività normativa.

Indicazioni di questo tipo, contenute nella motivazione delle decisioni, non sono dotate di alcuna efficacia prescrittiva

vincolante, e pertanto si deve concludere per la loro totale inidoneità a produrre effetti giuridici. Tuttavia un’inerzia o un

disinteresse parlamentare circa le prescrizioni della Corte potrà determinare una futura, eventuale, reazione da parte di

quest’ultima con gli strumenti propri. Questa sorta di minaccia implicita nelle prescrizioni della Corte sarà realizzabile a

patto che: essa venga nuovamente investita della medesima questione; nel frattempo, non sia cambiata in modo

decisivo la composizione dell’organo; la Corte non abbia cambiato orientamento sul punto

Attività normativa della Corte Costituzionale e fatti normativi extra juris ordinem­> Le sentenze della Corte Costituzionale

aventi ad oggetto leggi ed atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni interferiscono sul sistema delle fonti. Tale

interferenza si riscontra:

. formalmente, in sede di controllo della legittimità costituzionale della legge e degli atti equiparati. Attività che, avendo

come oggetto unico ed esclusivo atti legislativi, fa sì che i provvedimenti della Corte incidano in negativo sul sistema

delle fonti, attraverso pronunce di accoglimento classiche, le quali espungono materialmente dall’ordinamento (e quindi

nei confronti di tutti gli applicatori del diritto, cioè con efficacia erga omnes) le disposizioni giudicate illegittime. Proprio

per tale caratteristica efficacia le sentenze vengono assimilate alle fonti di rango primario

. sostanzialmente, in una prassi (la c.d attività normativa della Corte Costituzionale) in virtù della quale la giurisprudenza

costituzionale ha prodotto una serie di sentenze intermedie.

Le sentenze di accoglimento classiche in quanto vantano una base costituzionale positiva (ex art.136 Cost.) che ne

disciplina anche la collocazione gerarchica e gli effetti sistematici, e quindi possono essere facilmente qualificate come

atti, fonte del diritto anche in una prospettiva formale dell’analisi del diritto. Le sentenze di accoglimento ex art.139 vanno

collocate al livello primaria del sistema delle fonti.

Le sentenze intermedie in quanto rappresentano il frutto di un progressivo disassamento funzionale della Corte, passata

nello svolgimento della propria attività dal momento applicativo a quello creativo del diritto, senza che però tale

disassamento trovi avalli nella Costituzione formale. Il che porta a concludere per una loro qualificazione giuridica

formale nei termini di fatti normativi extra juris ordinem. Le sentenze intermedie non sono collocabili da nessuna parte in

quanto, per diritto formale, non dovrebbero esistere; mentre per il diritto vivente, trattandosi di fonti fatto che si reggono

sulla propria attitudine normativa effettiva, andranno a collocarsi dove ne avranno la forza.

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE DEL DIRITTO COSTITUZIONALE

Le situazioni giuridiche soggettive ­> Il diritto viene inteso quale insieme di regole (norme) che stabiliscono il dover

essere di determinati comportamenti umani, tali norme sono collegate ad una sanzione per l’ipotesi del loro mancato

rispetto.

Gli effetti prodotti dalle norme vengono percepiti in termini soggettivi, e cioè dal punto di vista dei destinatari delle stesse.

Si parla dunque di situazioni giuridiche soggettive, per designare la posizione in cui si vengono a trovare i soggetti il cui

agire viene disciplinato.

La capacità giuridica rappresenta una situazione giuridica preliminare consistente nell’attitudine ad essere titolari di

poteri e doveri giuridici e, ai sensi dell’art.1 del codice civile, viene acquisita dalle persone fisiche al momento della

nascita, venendo riprodotta, per quanto concerne le organizzazioni collettive (private e pubbliche) risultanti dalla

combinazione di mezzi e di uomini, attraverso la finzione della personalità giuridica attribuita alle stesse secondo le

modalità stabilite dall’ordinamento. L’art.22 sancisce che nessuno può essere privato della capacità giuridica, oltre alla

privazione è vietata anche la semplice limitazione.

La capacità di agire è invece l’attitudine generale a compiere gli atti giuridici (es. vendere, comprare,

votare). La capacità di agire si acquista solo col compimento della maggiore età, potendo essere

persa, totalmente o parzialmente, in caso di infermità mentale, oppure a seguito di condanna

all’ergastolo od alla pena della reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni. In tali ipotesi,

l’ordinamento presume infatti che il soggetto non abbia (infermo di mente), o non meriti di vedersi

riconosciuta (condannato), tanto la corretta percezione del mondo esterno (capacità di intendere)

quanto il controllo della sua volontà (capacità di volere), ovvero la capacità di agire. La capacità di

agire può peraltro venire meno anche in singoli frangenti, in cui particolari circostanze vanno a

minare la concreta attitudine ad intendere e volere, si pensi all’ipnosi, all’ubriachezza,

all’assunzione di droghe e casi simili, nell’ambito di un singolo atto giuridico: in tali i

otesi rileva semplicemente la capacità di agire, persistendo la capacità generale di compiere atti

giuridici.

Lo status è la qualità giuridica del soggetto che costituisce il presupposto logico giuridico per la titolarità di una serie di

situazioni giuridiche soggettive, tali situazioni giuridiche soggettive non sono esercitabili da coloro che non lo

possiedono.

Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono in attive e passive, a seconda che esse conferiscano al titolare un

potere o un dovere.

A) Le situazioni giuridiche soggettive attive

. potestà. La potestà è quella situazione giuridica il cui titolare si trova nella posizione di produrre

determinati effetti giuridici nell’interesse altrui. Si può parlare al riguardo anche di poteri-doveri, con

ciò intendendosi rimarcare la circostanza che la situazione giuridica in oggetto presenta un

connotato di doverosità, talchè il suo mancato o non corretto esercizio comporta il sorgere di una

dell’interessato. In questo quadro, si determina una vera e propria supremazia del

responsabilità nei confronti

soggetto agente, indirizzabile sia rispetto a soggetti singoli, sia nei confronti di categorie di soggetti: in un caso, si è in

presenza di potestà private (come la potestà dei genitori sui figli minori; nell’altro caso si riscontra il fenomeno delle

potestà pubbliche, che sono caratterizzate dalla loro portata generale e dal fatto di essere imputate ad un ente pubblico

investito di autorità.

Con riferimento al minore si verifica una scissione tra capacità giuridica (che rimane sempre in capo ad esso) e capacità

di agire (nella quale esso viene sostituito dai genitori rappresentanti), nella potestà di diritto pubblico dette capacità fanno

capo ad medesimo soggetto (l’ente pubblico esponenziale).

. diritto soggettivo. Il diritto soggettivo è l’insieme di prerogative conferite dall’ordinamento ad un soggetto per la tutela,

immediata e diretta, di un suo interesse, normalmente tramite la collaborazione di uno o più soggetti passivi.

Mentre il potere in senso stretto implica la cura di un interesse altrui, nel caso di specie il soggetto attivo agisce

esclusivamente per il proprio vantaggio. Qualora un diritto soggettivo venga contestato, il suo titolare può rivolgersi

all’autorità giudiziaria ordinaria per ottenere la tutela.

I diritti soggettivi si distinguono in:

_ diritti assoluti che possono essere fatti valere nei confronti di chiunque e si traducono in una serie di possibilità di fare,

rispetto alle quali incombe su tutti gli altri consociati un dovere di non interferenza (es. il diritto di proprietà)

_ diritti relativi che si caratterizzano per il fatto di prevedere un soggetto passivo determinato dal cui comportamento

dipende la loro soddisfazione (es. diritto di credito)

_ diritti personali di godimento si collocano a metà tra i diritti assoluti e i diritti relativi

_ diritti patrimoniali in cui la natura dell’interesse tutelato attiene alla sfera economica del soggetto. Tali diritti hanno un

valore di scambio e quindi sono alienabili

_ diritti non patrimoniali o personali in cui la natura dell’interesse tutelato attiene alla sua dimensione esistenziale benché

possa talvolta indirizzarsi su di un oggetto suscettibile di valutazione economica. Tali diritti non hanno un valore di

scambio e pertanto sono inalienabili.

. interesse legittimo. L’interesse legittimo è il diritto soggettivo rivolto a soggetti passivi pubblici e costituisce lo strumento

concettuale specificamente elaborato per quanto concerne i rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione

nell’esercizio dei suoi rapporti autoritativi. La Costituzione attribuisce all’interesse legittimo una garanzia di tipo diretto.

Esso viene da taluni riferito direttamente al bene della vita coinvolto nel procedimento amministrativo, da altri viene

identificato con la pretesa ad un comportamento secundum legem della Pubblica Amministrazione allorquando essa

eserciti un potere che incide sul bene della vita del ricorrente. Ed in una simile prospettiva l’interesse legittimo si

tradurrebbe in un complesso di pretese volte a consentire al soggetto di reagire contro decisioni assunte in violazione

delle norme che disciplinano l’azione della Pubblica Amministrazione.

Una delle caratteristiche comuni delle situazioni soggettive attive è il fatto di prevedere un titolare individuato, si tratti di

una persona fisica o di una persona giuridica. Esistono, tuttavia, anche situazioni giuridiche di rilievo costituzionale, che

non presentano tale carattere e vengono poste in capo ad una collettività non meglio definita di persone come, ad

esempio, il diritto alla salute, il diritto all’ambiente ed i diritti consumatori. Si parla, al riguardo, di interessi diffusi,

evidenziando che essi trovano sicuramente riscontro nella sfera della rappresentanza economica e politica, incidendo sui

meccanismi di formazione del consenso, mentre più controversa è la loro tutelabilità in sede giurisdizionale, rispetto alla

quale si pone il problema di chi sia il soggetto legittimato ad agire, tenuto conto che il nostro sistema è tuttora strutturato

su uno schema individualistico, restando la cura degli interessi ultraindividuali affidata agli enti pubblici rappresentativi

(Stato, Regioni, Comuni ecc).

B) Le situazioni giuridiche soggettive passive

. soggezione. La soggezione è la situazione giuridica soggettiva dei soggetti passivi di una potestà o di un diritto

potestativo, rispetto all’esercizio della quale essi non sono chiamati a prestare alcuna forma di collaborazione, non

essendo comunque nelle condizioni di impedirne gli effetti. Non è prospettabile un comportamento contrario a quello

giuridicamente previsto, consistente nel patire le conseguenze delle scelte effettuate da un soggetto attivo investito di

autorità.

. obbligo. L’obbligo può essere visto come la situazione giuridica soggettiva passiva speculare al diritto soggettivo,

consistendo in un comportamento del soggetto passivo del relativo rapporto necessario per realizzare l’interesse del

soggetto attivo.

Mentre con la nozione di obbligo si fa riferimento alle prestazioni di natura non patrimoniale, con quella di obbligazione si

fa riferimento a prestazioni suscettibili di valutazione economica patrimoniale, l’adempimento delle quali rappresenta il

soddisfacimento di un diritto soggettivo di credito.

Quando poi, l’obbligo non sia posto in capo ad un specifico soggetto, bensì ad una pluralità indeterminata, e non si

risolva a vantaggio di un destinatario individuato ma riguardi tutti i potenziali titolari di una situazione soggettiva attiva, si

parla di dovere.

Si tratta cioè di un obbligo generale di astensione dal porre in essere turbative, (obbligo) che non si individualizza se non

al momento in cui esso sia stato disatteso da parte di qualcuno, con conseguente intervento dello Stato, su iniziativa del

soggetto leso, per ripristinare la situazione turbata.

. onere. Sempre nella sfera della doverosità ricorre la figura dell’onere con la quale si individua un comportamento che

un soggetto deve tenere per poter esercitare un proprio diritto e non per soddisfare un interesse altrui (come

nell’obbligo). Lo si è definito come un dovere libero. Es. l’onere della prova, in virtù del quale chi vuol far valere un diritto

in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento

Le situazioni soggettive di rilievo costituzionale: l’art.2 della Costituzione ­> L’art. 2 della Carta Costituzionale afferma

che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si

svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

. riconoscimento dei diritti. Con il verbo “riconoscere” pare che si sia voluto aderire ad una prospettiva di stampo

giusnaturalistico. Ma adottando la denominazione “diritti inviolabili” si è voluto escludere l’implicazione della matrice

giusnaturalistica; e si è osservato che l’adesione ad un impianto giusnaturalistico avrebbe dovuto implicare il

riconoscimento dei diritti inviolabili a tutti gli uomini, mentre alcuni di esse sono riservati ai soli cittadini. Inoltre

un’interpretazione in chiave giusnaturalistica dell’art.2 Cost. sembra contraddetta anche dalla circostanza che nello

stesso si afferma la centralità dei diritti umani e non dell’idea di persona umana.

. l’attributo dell’inviolabilità. Il secondo aspetto che emerge nell’interpretazione dell’art.2 Cost. concerne l’interrogativo su

quale sia il contenuto semantico da attribuire alla proclamazione di inviolabilità in esso sancita. Si è concluso che

l’inviolabilità va riferita al potere esecutivo, giudiziario e al legislatore ordinario.

. catalogo dei diritti inviolabili. I diritti inviolabili sono quelli esercitabili direttamente dal titolare senza alcun ausilio statale

e sono detti self executing. Essi consistono nelle libertà tradizionali: libertà personale, di domicilio, di comunicazione, di

circolazione, di riunione, di associazione, religiosa, di manifestazione del pensiero, dell’arte e della scienza. A tali diritti

vanno aggiunti alcuni diritti che, pur non rientrando nel catalogo dei diritti di libertà, non necessitano di una mediazione

esterna (pubblica o privata) per poter essere esercitati, quali il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, la libertà

di emigrazione, la libertà sindacale, il diritto di sciopero. Inoltre va aggiunta una serie di situazioni giuridiche soggettive

ricollegabili ad una funzione pubblica, ad es. il diritto alla difesa. Tuttavia, siccome l’art.2 Cost. parla testualmente di diritti

inviolabili dell’uomo, sembra possibile espungere da questo elenco quelle situazioni giuridiche che, pur essendo self

executing, non siano riconosciute all’uomo in quanto tale, cioè a tutti. In tal modo, ad esempio, non rientrerebbero nella

categoria dei diritti inviolabili la libertà di circolazione, quella di riunione e quella di associazione poiché esse vengono

attribuite ai soli cittadini e non a tutti gli uomini.

. diritti inviolabili e forma di Stato democratica. L’art.2 si trova in stretta correlazione con l’art.1 in cui viene sancita

l’opzione per le forme di Stato democratica, dunque si può ritenere che alle situazioni soggettive ad esso riconducibili si

sia voluto assegnare una posizione di sovra ordinazione rispetto ad altre non inviolabili. Per alcune di esse tale

superiorità si ricava anche dalla loro natura di precondizioni del sistema democratico.

Infatti, fin dal suo primo articolo la Costituzione repubblicana precisa che, nell’ambito della forma di stato democratica

prescelta, la sovranità trova nel popolo non solo la sua origine ma anche il suo titolare permanente: si dice, appunto, che

la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

I diritti inviolabili sono in genere dichiarati inalienabili, irrinunciabili, indisponibili ed imprescrittibili. Essi infatti, in ragione

del loro carattere di presupposto dell’intero sistema democratico, sono attribuiti dalla Costituzione a tutti e quindi non è

ammissibile che anche un solo uomo ne sia sprovvisto. Discorso, questo, esteso peraltro pure ai diritti self executing non

inviolabili, i quali sono comunque riconosciuti a tutti i cittadini.

. le formazioni sociali. I diritti inviolabili devono essere riconosciuti e garantiti all’uomo sia come singolo sia nelle

formazioni sociali ove sia volge la sua personalità. Rientrano nella categoria in questione sia le aggregazioni umani

create su base volontaria, come le associazioni, sia quelle a base necessaria delle quali si fa parte in modo automatico,

come il figlio rispetto alla famiglia.

La previsione dell’art.2 Cost. va intesa nel senso che il singolo deve essere difeso contro le formazioni sociali delle quali

faccia parte qualora esse possano conculcare i suoi diritti inviolabili.

. i doveri inderogabili. Da ultimo, va considerata la seconda proposizione in cui si struttura l’art.2 Cost., là dove si afferma

che la Repubblica richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, con ciò

prefigurando una sorta di complementarietà tra la dimensione di potere, espressa dal riconoscimento dei diritti inviolabili,

e quella di doverosità, collegata alla natura sociale dell’uomo.

Per determinare quali siano le situazioni soggettive riconducibili alla categoria in questione occorre stabilire il significato

della qualificazione di inderogabilità.

L’inderogabilità pare essere riferita a quei doveri caratterizzati dal fatto di essere ad adempimento necessario, o

caratterizzati dal fatto di dover essere previsti necessariamente per la totalità dei cittadini, cioè senza possibilità per il

legislatore ordinario di prevedere esenzioni dal loro adempimento.

Tutti i doveri, e quindi anche quelli di livello costituzionale, sono assolutamente inderogabili perché, se ciò non fosse,

cesserebbero di essere tali, trasformandosi il relativo comportamento da obbligatorio in eventuale.

I diritti di libertà ­> All’interno della categoria dei diritti inviolabili rientrano quelle situazioni giuridiche soggettive che

tradizionalmente vengono designate come diritti di libertà, o libertà costituzionali o libertà tout court.

Le libertà si traducono in situazioni giuridiche di diritto soggettivo.

La libertà può essere:

. negativa. La libertà negativa consente al titolare di fare tutto ciò che non sia vietato dalla Costituzione e sono vincolanti

erga omnes, poiché trattasi di diritti assoluti. La libertà negativa si realizza automaticamente con la semplice inerzia di

tutti gli altri soggetti dell’ordinamento rispetto al titolare della libertà. La libertà negativa esiste se non interviene il potere

pubblico o privato.

. positiva. Con la libertà positiva il titolare non può fare niente che non gli sia consentito dalla legge e risultano obbligati

solo uno o più soggetti determinati, poiché trattasi di pretese relativa. La libertà positiva si realizza soltanto a condizione

che gli altri soggetti dell’ordinamento, a partire dallo Stato, si attivino in favore del soggetto titolare della libertà. La libertà

positiva esiste se interviene il potere pubblico o privato e non esiste sino a quel momento.

. individuali. Le libertà individuali sono quelle attribuite al singolo in quanto tale per la soddisfazione di un proprio

interesse. Es. la libertà personale. Le libertà individuali sono limitabili solo in presenza di una precisa disposizione

costituzionale

. funzionali. Le libertà funzionali sono quelle attribuite al singolo in quanto partecipe di determinate comunità, in primis

quella statale, alla quale questi è legato dal rapporto di cittadinanza per il perseguimento di un interesse della comunità

stessa. Es. il diritto ex art.48 Cost. Le libertà funzionali sono limitabili dal legislatore ordinario, pur in assenza di precise

norme costituzionali purchè la limitazione sia coerente con la funzione stessa.

In realtà la contrapposizione è quella tra libertà e funzioni, non quella tra libertà individuale e libertà funzionale.

le libertà sono diritti soggettivi inviolabili, assoluti ed individuali a struttura negativa, e la loro posizione gerarchica

dipenderà dal grado della fonte che le ha poste, che nel discorso sulle libertà costituzionali è la Costituzione. Le libertà

costituiscono un contropotere individuale rispetto all’autorità statale.

Le libertà costituzionali, in mancanza di disposizioni specifiche di diverso tenore, sono limitabili soltanto per mezzo di

fonti di livello almeno uguale a quella da cui le relative norme sono state poste, ovvero da norme costituzionali, cioè

nell’ordinamento italiano, attraverso il procedimento di revisione costituzionale ex art.138 Cost.

I diritti di libertà: le singole libertà costituzionali ­> I singoli diritti di libertà sono contenuti negli articoli da 13 a 28 della

Costituzione, subito dopo i principi fondamentali, e compongono il Titolo I (Rapporti Civili) della Parte I (Diritti e Doveri

dei Cittadini) della Carta fondamentale. La loro collocazione è indicativa dell’importanza che essi hanno nel sistema e

conferma la loro priorità rispetto alle altre disposizioni e formule contenute nel testo costituzionale: i diritti di libertà, infatti,

vengono prima di tutti gli altri.

A) Libertà personale (art.13 Cost.)

Il primo diritto soggettivo è quello di libertà personale, che può essere definita come l’assenza di coercizione fisica

arbitraria. Essa costituisce il presupposto logico e giuridico di tutte le libertà garantite dalla Costituzione, poiché in sua

assenza nessun individuo sarebbe in condizione di far valere qualsiasi altro diritto o posizione giuridica.

Il comma 1 sell’art.13 Cost. si limita a dire che “la libertà personale è inviolabile”, così come il comma 4 precisa che è

punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni della libertà. Nella Costituzione la

libertà personale riguarda una dimensione fisica. Non sembra quindi trovare accoglimento l’estensione della guarentigia

in parola nei confronti della libertà morale.

ex art.13 Cost. sarebbero vietate anche misure restrittive (non fisiche) degradanti, cioè lesive della dignità sociale del

soggetto colpito.

Tutti gli aspetti non disciplinati dall’art.13 Cost. trovano garanzia nell’art.23 Cost. che prevede una riserva di legge.

La libertà personale è un diritto soggettivo inviolabile, sia nel senso che la sua esistenza ed il suo godimento da parte

del titolare non richiedono l’intervento del legislatore (anzi, richiedono che questi si astenga dall’intervenire, per cui si

tratta di diritto a struttura negativa), sia nel senso che la libertà personale è uno dei quattro diritti di libertà (gli altri tre

sono il domicilio, la segretezza delle comunicazioni, la difesa nel processo) esplicitamente definito inviolabile dalla

Costituzione. In quanto diritto inviolabile, quello alla libertà personale è un diritto assoluto, indisponibile, intrasferibile,

irrinunciabile, imprescrittibile.

Le limitazioni a tale diritto fondamentale sono legittime soltanto qualora soddisfano le condizioni previste dalla

Costituzione: una limitazione deve essere prevista e regolata in via astratta dalla legge (riserva di legge assoluta) ed

autorizzata nel caso concreto dall’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione), con un atto motivato (obbligo di

motivazione dell’atto giudiziario restrittivo della libertà personale).

Riguardo invece al tipo di restrizioni, l’art.13, comma 2, contempla espressamente soltanto la detenzione, l’ispezione e la

perquisizione personale.

Riguardo alla riserva di legge va precisato che la Costituzione non sembra imporre alcun limite sostanziale espresso alla

libertà personale, per cui l’intero contenuto della disciplina limitativa sembrerebbe poter essere discrezionalmente

determinato dal legislatore ordinario. Tuttavia le limitazioni devono trovare ragione in una lettura coordinata delle varie

disposizioni costituzionali, con particolare riguardo a quanto stabilito dagli artt.25 e 27 Cost., che concernono i reati, le

pene ed il processo penale. I casi di restrizione devono investire necessariamente fattispecie di reato (art.25, comma 2,

Cost.) e presupposti per l’applicazione di misure di sicurezza. E proprio dai limiti della penalizzazione sono ricavabili i limi

sostanziali opponibili alla libertà personale:

. tassatività della fattispecie, nel senso che le figure di reato devono essere espressamente previste dal legislatore. Da

ciò derivano il principio di irretroattività della legge penale, in base al quale nessuno può essere punito se non in forza di

una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso; e il divieto di interpretazione analogica delle norme penali

incriminatrici.

Il medesimo principio di tassatività e di irretroattività coinvolge, oltre alle norme incriminatrici, c.d. primarie (quelle che

prevedono cioè i comportamenti vietati costituenti reato), anche le norme sanzionatorie, c.d. secondarie, ovvero quelle

che indicano le conseguenze collegate al mancato rispetto delle norme incriminatrici primarie.

. determinatezza della fattispecie, strettamente collegata alla tassatività, rappresenta il suo risvolto sostanziale, nel

senso che non è sufficiente un mera previsione della figura di reato (tassatività) ma questa figura deve essere

precisamente e compiutamente descritta, in quanto una previsione generica impedisce ai destinatari delle norme di

capire che cosa esattamente sia loro vietato e, a fronte di una contestazione di reato, impedisce anche una difesa

adeguata. In questo senso, la necessaria determinatezza e tassatività della fattispecie sono implicate dall’esistenza di un

diritto di difesa

. personalità della responsabilità penale, nel senso che la legge non può prevedere che sia chiamato a rispondere di un

reato un soggetto diverso da quello cui quel fatto sia contestato (c.d. divieto di responsabilità per fatto altrui), cioè a lui

attribuibile in base al nesso di causalità. Per nesso di causalità deve intendersi il rapporto di causa­effetto esistente tra il

comportamento cosciente e volontario di un soggetto e le conseguenze di tale condotta sul mondo esterno: quando tali

conseguenze (effetto) sono oggetto di una disposizione penale (cioè sono qualificate come reato), l’autore del

comportamento (causa) è considerato responsabile di quel reato

. principio di colpevolezza in base al quale, anche in presenza di un nesso di causalità tra il fatto di reato e soggetto, il

quale non può essere chiamato a rispondere del reato se non abbia compiuto il fatto con un atto colposo, cioè dovuto a

negligenza, imprudenza o imperizia, o doloso, cioè voluto in tutte le sue conseguenze, tale che sia cioè possibile da

parte dell’ordinamento muovergli un rimprovero per la condotta tenuta (c.d. divieto di responsabilità oggettiva). Tale

principio è formulato a livello legislativo ordinario, pur trovando garanzia e copertura anche in Costituzione nell’art.25 ,in

cui la punibilità è collegata alla preesistenza della legge incriminatrice, e nell’art.27, il quale sancisce la presunzione di

non colpevolezza, cioè l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Il reato viene punito con una sanzione special­preventiva, per cui il compito principale della sanzione deve essere la

rieducazione del condannato. L’art.27 vieta le pene consistenti in trattamenti contrati al senso di umanità e la pena di

morte.

. il principio di necessaria offensività del fatto di reato, nel senso che non basterebbe una formale corrispondenza tra

fattispecie astratta e fattispecie concreta per perfezionare l’esistenza del reato, ma sarebbe necessario altresì che il fatto

abbia prodotto un’effettiva lesione del bene giuridico tutelato dalla norma penale.

Riguardo alla riserva di giurisdizione essa è la vera e propria garanzia dell’habeas corpus: solo un soggetto imparziale

può valutare obiettivamente la presenza o meno in concreto dei presupposti richiesti dalla legge per la restrizione della

libertà personale.

L’unica autorità giudiziaria imparziale è il magistrato giudicante e non anche il pubblico ministero in quanto questo è

sempre una parte del processo e quindi parte parziale.

Infine la garanzia della riserva di giurisdizione è completa e resa piena dall’obbligo di motivazione del provvedimento

restrittivo da parte dell’autorità giudiziaria procedente (art.11). È attraverso la motivazione, infatti, che si verifica la

legittimità e la coerenza o meno del provvedimento restrittivo, così che ne sia possibile l’impugnazione giurisdizionale

qualora esso risulti erroneo nella sostanza (impugnazione nel merito: Tribunale della libertà) o nella forma

(impugnazione nella legittimità: Corte di Cassazione).

La riserva di giurisdizione subisce un’eccezione quando in casi di necessità ed urgenza, previsti dalla legge, il potere di

procedere in via provvisoria all’irrogazione della misura restrittiva è riconosciuto anche all’autorità di pubblica sicurezza.

L’autorità in questione però deve dare notizia all’autorità giudiziaria dell’avvenuta restrizione entro un lasso di tempo

brevissimo, affinchè quest’ultima convalidi il provvedimento (il giudice potrà convalidare una misura provvisoria soltanto

se questa sia convincentemente motivata). In caso di mancata o tardiva comunicazione, nonché in caso di mancata

convalida, il provvedimento restrittivo verrà caducato, ossia privato di effetti, sin dal principio. All’uopo sono stati previste

nel codice di procedura penale due ipotesi di restrizione provvisoria della libertà personale:

. l’arresto, può essere obbligatorio o facoltativo, a seconda della gravità del reato, e presuppone lo stato di flagranza,

ovvero il fatto che l’indagato venga sorpreso dall’autorità di pubblica sicurezza, nell’atto di commettere l’azione

delittuosa.

. il fermo opera invece in assenza di flagranza ed in presenza di un fondato pericolo di fuga di un indagato nei cui

confronti sussistano gravi indizi di colpevolezza.

In ambedue i casi poi una volta eseguita la misura e datane comunicazione immediata al pubblico ministero, l’arresto o il

fermo deve essere posto senza ritardo a disposizione del procuratore della Repubblica affinchè questi possa chiedere

all’autorità giurisdizionale la convalida della misura.

A queste misure generali va aggiunto l’istituto dell’accompagnamento coattivo negli uffici di polizia per finalità di pubblica

sicurezza, previsto da leggi speciali per il rifiuto del soggetto di dichiarare le proprie generalità, ovvero per mancata

spontanea prestazione a seguito di preciso invito in tal senso e quando vi sia pericolo che le cose e le tracce del reato si

alterino.

Limitazioni della libertà personale possono aversi anche con:

. misura di sicurezza è governata dal principio di stretta legalità e rappresenta la forma di restrizione della libertà

personale di soggetti non imputabili, cioè non dotati della piena capacità di intendere e di volere, al momento della

commissione del fatto­reato

. misura di prevenzione intervengono prima della commissione del fatto reato, sulla presupposizione che il soggetto, se

lasciato in libertà, commetterebbe dei reati in quanto socialmente pericoloso, dunque vengono irrogate sulla base della

personalità del destinatario e non di fatti concreti. Il soggetto è pienamente capace di intendere e di volere e quindi è

imputabile. Le misure di prevenzione non hanno alcuna copertura costituzionale.

. custodia cautelare rispetto a fatti accertati in via non definitiva ma provvisoria. Come gli arresti domiciliari, è una

restrizione della libertà personale collegata a fatti di reato rispetto ai quali non vi sia stato ancora un accertamento pieno

della responsabilità dell’imputato. La Costituzione ne riconosce a legittimità prevedendo che sia la legge ordinaria a

stabilire i termini massimi della carcerazione preventiva.

Si può procedere alla restrizione in via cautelare solo nei casi tassativamente previsti dalla legge (riserva di legge), con

un provvedimento motivato (obbligo di motivazione) di un giudice (riserva di giurisdizione). Il giudice non può procedere

d’ufficio all’irrogazione della misura né discostarsi dalle richieste del pubblico ministero.

Prima di procedere alla limitazione della libertà personale è necessario accertare il fumus commissi delicti, ossia la

sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico dell’indagato.

B) Libertà di domicilio (art.14 Cost.)

Il domicilio è identificabile col luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi, ovvero

con l’abitazione.

La libertà domiciliare è inviolabile, come la libertà personali, ed è assoggettata al medesimo regime giuridico (riserva di

legge, riserva giurisdizionale, obbligo di motivazione).

Il domicilio rappresenta l’ambito privilegiato nel quale si svolge la vita del soggetto, nel quale è tutelata la sua

riservatezza, da intendersi come diritto di restare lontano, insieme con pochi eletti, dalla collettività indeterminata.

Il domicilio consiste nella disponibilità giuridica esclusiva. Corollario di tale disponibilità esclusiva dello spazio domiciliare

è il diritto soggettivo assoluto di ammettere e di escludere terze persone che vogliano introdurvisi senza averne un

qualche titolo. Ciò spiega altresì perché la violazione illegittima (ispezioni, perquisizioni, sequestri) del domicilio da parte

dell’autorità di pubblica sicurezza soggiaccia ai limiti propri della libertà personale. Rispetto alla libertà personale quella

domiciliare presenta la significativa differenza che per motivi di sanità o incolumità pubblica, economici (evidentemente,

anch’essi pubblici) o fiscali, è sufficiente la mera previsione di una legge (riserva di legge), con esclusione quindi delle

garanzie della riserva di giurisdizione e dell’obbligo di motivazione, per poter procedere ad accertamenti ed ispezioni

domiciliari

C) Libertà di comunicazione (art.15 Cost.)

L’espressione della propria personalità a distanza o in un luogo non proprio prende il nome di comunicazione e la relativa

libertà tutelata dal diritto è detta libertà di comunicazione.

L’art.15 parla di segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione.

La libertà di comunicazione è espressamente definita inviolabile dalla Costituzione e pertanto la libertà di comunicazione

e la segretezza delle comunicazioni sono riconosciute a tutti, cittadini, stranieri e apolidi.

La tutela della comunicazione si estende anche al soggetto cui la stessa è indirizzata. La libertà implica che il titolare ed

il destinatario non possono essere impediti, disturbati o interrotti nella loro attività comunicativa, ed inoltre che i medesimi

non possono essere ostacolati nell’utilizzo di ogni mezzo tecnico, lecito e disponibile di cui intendono valersi.

La libertà di comunicazione si differenzia da quella di pensiero perché la prima è privata, nel senso che è rivolta a

destinatari determinati, mentre la seconda è pubblica, nel senso che nasce per raggiungere un numero indefinito di

destinatari.

La libertà di comunicazione è assicurata dalla riserva assoluta di legge, dalla riserva di giurisdizione, dall’obbligo di

motivazione del provvedimento restrittivo.

Le intercettazioni di comunicazioni ai fini di indagini di polizia sono esperibili nell’ambito di un procedimento penale ma

sono intercettabili solamente le conversazioni, comunicazioni telefoniche e telecomunicazioni. L’intercettazione deve

essere autorizzata dal giudice. In casi di urgenza, l’intercettazione può essere disposta direttamente dal magistrato del

pubblico ministero, salva la convalida del giudice competente. Non possono comunque in nessun caso essere

intercettate alcune comunicazioni privilegiate, come quelle tra ministro di culto e fede, tra avvocato e cliente, tra medico e

cliente. Le intercettazioni effettuate senza rispetto di tali prescrizioni sono inutilizzabili nel processo.

La segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione ha il principale significato di inibire l’accesso

al contenuto della comunicazione di soggetti diversi dal destinatario.

La comunicazione si giova della garanzia del non impedimento e di quella di segretezza del suo contenuto.

D) Libertà processuale: diritto di azione e diritto di difesa (art.24 Cost.)

L’art.24 della Costituzione riconosce a tutti, cittadini, stranieri e apolidi due distinti diritti: il diritto di agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi, il c.d. diritto di azione, ed il diritto di difesa. Quest’ultimo dalla

Costituzione è espressamente definito inviolabile.

Il diritto di azione ha lo scopo specifico di rendere effettive le enunciazioni costituzionali di diritti, fornendo ai titolari di

essi il potere per farli valere davanti ad un giudice qualora vengano lesi (con atti o comportamenti) da altri soggetti,

pubblici o privati. Il diritto di azione è quindi strumentale rispetto ad ogni altra situazione giuridica soggettiva.

L’art.24 prevede appositi istituti che garantiscano ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi in giudizio rimuovendo gli

ostacoli di ordine economico e sociale.

Oltre che del potere di azione in senso stretto, il diritto in questione comporta necessariamente il diritto alla prova, cioè il

potere di provare la fondatezza delle proprie pretese.

Il diritto di azione implica logicamente che chiunque venga chiamato davanti ad un giudice per rispondere della presunta

lesione di un diritto soggettivo (o di un interesse legittimo), venga messo nelle condizioni di rispondere con la stessa

efficacia di chi ha agito, il c.d. principio del contraddittorio previsto dall’art.111 Cost. che applica in sede processuale il

principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, comporta dunque la parità tra accusa e difesa. In tal modo, le

garanzie del diritto di azione si saldano logicamente con quelle del diritto di difesa creando un ulteriore diritto, quello ad

un processo giurisdizionale giusto ed imparziale, come è espressamente statuito dall’art.111.

L’art.25, comma 1, Cost. stabilisce che la legge individua a priori ed in via astratta il giudice competente a decidere una

data controversia che non può di regola essere rifiutato, il c.d. giudice naturale. Prevede poi due ulteriori requisiti per il

giudice: la naturalità e la precostituzione.

L’art.102 Cost. stabilisce il divieto di istituire giudici straordinari o speciali ( cioè giudici ad hoc, designati apposta per

decidere una data controversia), al di fuori di quelli già esistenti e previsti dal successivo art.103 Cost.

Il sistema volto a garantire l’imparzialità del giudice trova il punto di chiusura nella previsione dell’art.104 Cost., in cui è

espressamente enunciato il principio dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura.

Infine contro il rischio che nonostante tali garanzie un giudice adotti una decisione ingiusta stanno le garanzie di

impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali e l’obbligo per il giudice di applicare, nel risolvere le questioni di cui dia

investito, la legge, la quale, essendo a sua volta formulata in termini generali ed astratti è imparziale.

Il diritto di difesa implica, oltre alla garanzia piena del principio del contraddittorio anche quella della libertà personale e

della presunzione di non colpevolezza dell’imputato sino alla condanna definitiva. Inoltre, il diritto di difesa comprende in

sé anche il diritto al silenzio, ovvero il diritto di tacere o di non collaborare con la parte accusatrice, il diritto all’assistenza

tecnico professionale di un avvocato, il diritto di autoaccusarsi e il diritto di rinunciare alla difesa tecnica. Da ultimo il

diritto alla difesa comprende il diritto ad una definizione celere della controversia, nel senso che il processo deve

concludersi in tempi ragionevoli.

Il processo accusatorio è caratterizzato da una dialettica processuale tra due parti uguali contrapposte (accusa e difesa),

la cui controversia viene decisa da un organo super partes (giudice); il processo accusatorio è pubblico e orale; il rito

accusatorio, basato sul principio di non colpevolezza, tendenzialmente non dovrebbe tollerare misure coercitive prima

che la colpevolezza stessa sia provata e statuita in una sentenza definitiva; nel processo accusatorio le prove vengono

prodotte dalle parti a confronto delle proprie affermazioni processuali.

Il processo inquisitorio il giudice è contemporaneamente parte (accusa), ed è il giudice a ricercare ed acquisire di sua

iniziativa le prove che ritenga necessarie per la decisione; il processo inquisitorio è segreto e scritto.

Con la legislazione premiale non viene punito l’indagato che non collabora ma viene premiato quello che collabora.

E) Libertà di circolazione e soggiorno, libertà di espatrio ed emigrazione (art.16 Cost.)

L’art.16 Cost. prevede una serie di diritti soggettivi riconosciuti solo ai cittadini: la libertà di circolazione e di soggiorno nel

territorio nazionale, la libertà di lasciarlo, la libertà di espatrio e di rientrarvi, la libertà di rimpatrio e la libertà di

emigrazione, cioè di stabilirsi all’estero definitivamente per ragioni lavorative.

Vi è un stretto legame tra l’art.16 e l’art.13, infatti la libertà di spostarsi e di fissare la propria dimora dove si preferisca

attengono alla libertà personale.

La limitazione della libertà di circolazione deve essere prevista in via generale dalla legge per motivi di sicurezza e

sanità, mentre nell’art.13 la limitazione della libertà personale deve essere prevista dalla legge e disposta dall’autorità

giudiziaria con atto motivato. Rispetto all’art.13, nell’art.16 non è prevista la riserva di giurisdizione, ma la riserva di legge

è più intensa, poiché la legge può limitare la circolazione soltanto in via generale e per motivi di sanità e sicurezza, si

tratta dunque di una riserva rinforzata di legge.

Va chiarita la portata della riserva di legge posta dall’art.16. Innanzitutto, dal collegamento sistematico col successivo

art.120, comma 1, Cost., emerge che si tratta di una riserva di legge statale: infatti, nessuna Regione, neanche tra quelle

a Statuto speciale, può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e

delle cose tra le Regioni. In questo senso l’inciso “in via generale” non farebbe che confermare la necessità che la legge

limitativa della circolazione sia valida per tutti i cittadini italiani poiché collegata ad un dato presupposto oggettivo. Più in

particolare, presupposti oggettivi sono i motivi di sanità o sicurezza, i soli (assieme alle altre ragioni limitative

espressamente previste dalla stessa Costituzione) che possono legittimare la limitazione o la sospensione della libertà

dell’art.16, comma 1, Cost. da parte dell’autorità amministrativa in presenza di una legge. Dunque la riserva dell’art.16 è

rinforzata in quanto il legislatore, nel formulare la legge, è in parte vincolato pure quanto al suo contenuto. E nella

medesima direzione opera il limite negativo per cui nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche.

Il secondo comma dell’art.16 disciplina la libertà di espatrio, comprensiva tanto del diritto di uscire dal territorio nazionale

quanto di quello di rientrarvi. È possibile uscire liberamente dallo Stato purchè ciò sia consentito dalle leggi vigenti, le

quali possono limitare tale diritto solo in presenza di situazioni giuridiche costituzionalmente rilevanti che richiedano la

presenza dell’espatriano in Italia, quali, in particolare: l’adempimento degli obblighi militari; le esigenze di giustizia

(accertamento di responsabilità penali o esecuzione di pena, misura di sicurezza o di prevenzione); l’esistenza di vincoli

familiari collegati alla potestà genitoriale.

La principale differenza rispetto alle libertà del comma 1 risiede nel fatto che la riserva di legge è in questo caso

semplice e non più rinforzata: i motivi per limitare il diritto non sono elencati dalla Costituzione ma, anche se

costituzionalmente rilevanti, possono essere discrezionalmente individuati dal legislatore ordinario.

La libertà di espatriare, dal suo lato negativo, implica anche il diritto di non essere esiliato. L’esilio consiste

nell’allontanamento coattivo di un cittadino dal territorio dello Stato per motivi politici o di ordine pubblico.

Il diritto di rimpatrio è anch’esso libero ed incondizionato, la sua sussistenza presuppone la permanenza del rapporto di

cittadinanza.

L’ingresso del non cittadino nel territorio italiano prende il nome di diritto d’asilo.

L’art.35 Cost. prevede la libertà di emigrazione. Qui la riserva di legge è rinforzata in quanto il legislatore è abilitato ad

individuare limitazioni ulteriori rispetto a quelle previste per l’espatrio generale. L’art.35 inoltre prevede che la Repubblica

tuteli il lavoro italiano all’estero.

F) Libertà di riunione (art.17 Cost.)

L’art.17 riconosce ai cittadini la libertà di riunione, l’unica limitazione espressa è che la riunione stessa si svolga

pacificamente e senza armi.

Per riunione di intende il volontario radunarsi di più persone, previo accordo dei partecipanti o su invito dei promotori, in

un dato luogo per un tempo determinato, in vista di uno scopo comune, anche se temporaneo.

La libertà di riunione è riconosciuta testualmente si cittadini, e non anche agli stranieri ed agli apolidi.

La legge ordinaria 6 marzo 1998, n.40, in applicazione dell’art.10, comma 2, Cost., ha esteso anche agli stranieri, salvi i

limiti delle convenzioni internazionali e della legge stessa, il diritto di riunione, sulla base del principio che anche i non

cittadini regolarmente soggiornati in Italia godono in linea generale delle stesse libertà civili cui godono i cittadini. Il diritto

di riunione è individuale ma il suo esercizio è necessariamente collettivo.

In base alla formula dell’adunanza pacifica e senza armi è possibile sciogliere una riunione armata o non pacifica.

La riunione presuppone che il raduno dei cittadini avvenga in uno spazio determinato, di modo che sussista la vicinanza

materiale tra le persone che si dicono riunite.

In proposito, la Costituzione distingue le riunioni in luogo privato, o in luogo aperto al pubblico, dalle riunioni in luogo

pubblico. Per luogo privato si intende uno spazio chiuso o comunque delimitato di cui si abbia la disponibilità giuridica;

luogo aperto al pubblico è invece uno spazio chiuso o comunque delimitato nel quale chiunque possa entrare, purchè si

osservino certe condizioni; infine, pubblico si definisce il luogo aperto al libero accesso di tutti.

La riunione in luogo privato e quella in luogo aperto al pubblico beneficiano delle garanzie dell’inviolabilità, sono tutelate

e non è richiesto un preavviso alle autorità amministrativi competenti. Mentre le riunioni in luogo pubblico sono soggette

all’obbligo di preavviso, nel senso che è necessario informare del loro svolgimento l’autorità di pubblica sicurezza (nella

fattispecie il Questore) affinchè questa possa provvedere in tempo ad adottare le misure necessarie per uno svolgimento

della stessa senza pericoli per la sicurezza o l’incolumità pubblica. Soltanto qualora non sia possibile garantire tali

condizioni di svolgimento, l’autorità potrà vietare la riunione.

Il preavviso è una mera comunicazione con cui i promotori rendono noti all’autorità pubblica giorno, ora, luogo ed oggetto

della riunione. È un onere che fa capo ai promotori.

Le riunioni politiche se si svolgono in periodo elettorale non sono soggette all’onere del preavviso e la loro interruzione o

impedimento è considerato un reato. Inoltre sono le uniche ad essere assoggettate a vincoli temporali: sono vietate il

giorno prima ed il giorno stesso delle votazioni.

La riunione è una delle sedi privilegiate della libertà di manifestazione del pensiero, siccome al singolo sono vietate

manifestazioni del pensiero contrarie al buon costume, ne deriva che debbano essere vietate riunioni contrarie al buon

costume.

Una forma particolare di riunione è quella a scopo sindacale, la c.d. assemblea. Si tratta di una riunione che i lavoratori

possono svolgere nei locali della loro unità produttiva.

La libertà di radunarsi comprende in sé anche il suo aspetto negativo, cioè la libertà di avvalersi del diritto di non

radunarsi.

G) Libertà di associazione. Associazione religiosa, sindacale, politica (art.18 Cost.)

la libertà di associazione, come quella di riunione, è una libertà strumentale all’esercizio di altre libertà, per cui assume

spesso una rilevanza politica; tuttavia, diversamente dalla riunione, lo stare assieme associativo è caratterizzato dalla

presenza di un vincolo prevalentemente ideale, tanto che lo scopo comune che gli associati perseguono non implica la

necessaria compresenza di tutti i componenti nello stesso luogo (c.d. vincolo materiale), e ciò rende generalmente

l’associazione più stabile e duratura della riunione.

L’art.18 Cost. riconosce il diritto dei cittadini di associarsi liberamente per fini non vietati ai singoli dalla legge penale e

vieta le sole le sole associazioni segrete e quelle paramilitari, ossia che perseguono scopi politici attraverso strutturazioni

gerarchiche ed operative simili a quelle delle forze armate.

Per associazione deve intendersi, nel diritto costituzionale, qualsiasi formazione sociale istituita in vista di uno scopo.

Anche la libertà si associarsi, come quella di riunirsi, spetta soltanto ai cittadini.

Il legislatore prevede e regola la libertà associativa dei non cittadini in conformità delle norme e dei trattati internazionali.

Oltre che la libertà di associarsi, l’art.18 garantisce il diritto di non associarsi che implica anche il diritto di uscire da

un’associazione cui si sia aderito.

La libertà di associarsi comprende in sé la libertà di organizzarsi come meglio si crede in vista del raggiungimento del

fine non vietato dalla legge, nei limiti stabiliti dal medesimo art.18, che vieta associazioni segrete e paramilitari.

L’art.18 garantisce pure la libertà dell’individuo nell’associazione, nel senso che anche all’interno della struttura

associativa devono essere rispettate tutte le libertà costituzionali del singolo di cui egli beneficia al di fuori della

formazione sociale, nonché la libertà attraverso l’associazione, nel senso che la dimensione collettiva permetterebbe di

sviluppare meglio la personalità dei singoli ex art.2 e quindi tale dimensione superindividuale andrebbe tutelata quale

riflesso della libertà individuale.

Spesso si parla di libertà dell’associazione, nel senso che le libertà costituzionali spetterebbero pure all’associazione in

quanto tale.

Il secondo comma dell’art.18 vieta espressamente due tipi di associazioni: quelle segrete e quelle paramilitari. Si tratta, a

differenza della previsione del comma 1, afferente allo scopo (fine non vietato dalla legge penale), di limitazioni

strutturali, attenenti cioè all’organizzazione associativa. Il motivo pragmatico che ha indotto i Costituenti a vietare le

associazioni segrete sembra essere la preoccupazione che, sotto il velo della segretezza, non sia possibile verificare

quanto il fine perseguito cessi di essere lecito e divenga illecito. L’organizzazione paramilitare delle associazioni politiche

è invece proibita in quanto in un ordinamento democratico il confronto politico può svolgersi soltanto a condizione che

esso sia spontaneo, nel senso che non si abbia timore di subire conseguenze negative nell’aver manifestato la propria

opinione politica.

Il divieto di ricostruzione del partito fascista è di tipo ideologico.

L’art.19 tutela la manifestazione del pensiero religioso non soltanto se espressa in forma individuale, ma anche

quand’essa si svolge collettivamente. A differenza della libertà di associazione ex art.18, quella religiosa è una libertà

riconosciuta a tutti.

L’art.39 tutela la libertà sindacale. I sindacati registrati possono concludere accordi aventi contenuto normativo in materia

di lavoro con efficacia erga omnes. La registrazione può essere ottenuta a condizione che lo statuto preveda un

ordinamento interno a base democratica. Ciò significa che la registrazione porta con sé un controllo pubblico

sull’associazione sindacale. I sindacati preferirono rinunciare alla registrazione pur di non sottostare ai controlli pubblici

sulla loro organizzazione interna. La libertà di associazione sindacale è riconosciuta a tutti coloro che lavorano.

L’art.49 tutela la libertà di associarsi liberamente in partiti. La libertà associativa partitica si caratterizza per la finalità, che

è il concorso alla determinazione della politica nazionale, e per il metodo di azione, che deve essere democratico. La

libertà di associazione partitica ha come titolati i soli cittadini.

H) Libertà di manifestazione del pensiero (art.21 Cost.)

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero è riconosciuto a tutti, cittadini, stranieri e apolidi. Il suo oggetto

consiste nella facoltà di chiunque di diffondere verso una pluralità indeterminata di destinatari (mentre la libertà di

comunicazione i destinatari sono determinati) un messaggio, nei limiti stabiliti dalla Costituzione.

Il diritto manifestare il pensiero comprende il diritto al silenzio.

L’art.21 prevede il diritto di cronaca, ovvero il diritto giornalistico di riportare nei mezzi di diffusione la narrazione di fatti,

opinioni e commenti ritenuti dal giornalista stesso di interessi generale. L’art.21 cost. garantisce anche il diritto

all’informazione.

È testualmente riconosciuto il diritto di manifestare il pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.

L’art.21 si occupa anche della libertà della stampa la quale regge su diversi principi: divieto di controlli preventivi;

possibilità di procedere a sequestri, successivamente alla pubblicazione, in forza di previo atto motivato (obbligo di

motivazione) dell’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione) soltanto nelle ipotesi previste dalla legge sulla stampa

(riserva di legge), o nel caso di violazione delle norme sull’indicazione dei responsabili (riserva di legge rinforzata quanto

al contenuto); possibilità di stabilire con legge (riserva di legge) controlli sui mezzi di finanziamento della stampa

periodica; divieto di pubblicazioni contrarie al buon costume.

L’art.21 può andare incontro a limitazioni:

. limite del buon costume, il buon costume viene identificato col limite della pubblica decenza e col senso del pudore. Il

limite del buon costume non opera per alcune specifiche manifestazioni di pensiero, quali l’arte e la scienza

. limite dell’ingiuria e della diffamazione, ovvero quei comportamenti, pure astrattamente riconducibili ad una

manifestazioni di pensiero, che però finiscono per ledere la dignità, la reputazione e l’onore altrui. Anche la privacy può

costituire un limite indiretto alla manifestabilità del pensiero, se e nella misura in cui l’accesso a determinate informazioni

sia consentito solo alle pubbliche autorità

. limiti ulteriori sembrano ricavabili dalla disciplina dei segreti di Stato, giudiziari e di ufficio.

Declinazioni specifiche della libertà ex art.21 sono: la libertà religiosa, di ricerca scientifica, d’arte e di insegnamento.

I) Libertà religiosa (art.19 Cost.)

La libertà religiosa è una forma specifica di manifestazione di pensiero.

L’art.19 Cost. tutela il diritto soggettivo di professare la propria fede religiosa e di esercitarne il culto col solo limite del

buon costume: libertà di coscienza e libertà di culto. L’art.19 inoltre, tutela la manifestazione del pensiero religioso

espresso in forma sia individuale, sia associata, per cui esiste un diritto soggettivo del singolo nei confronti dello Stato, si

altri privati e pure nei confronti delle formazioni sociali, così come esiste un diritto soggettivo di tali formazioni verso lo

Stato, nonché verso gli altri soggetti collettivi. La libertà di coscienza comprende il diritto di cambiare idea religiosa,

senza subire per questo conseguenze negative.

L’art.19 comprende anche il diritto di propaganda religiosa. La propaganda consiste non solo nell’esposizione della

dottrina propugnata, ma anche nella critica e nella confutazione di altre dottrine, purchè nel rispetto di altri principi

costituzionali.

Mentre le intese con le confessioni acattoliche hanno nel diritto interno la forza della legge ordinaria rinforzata, quella

con la Chiesa cattolica ha valore costituzionale e può essere modificata, in assenza di accordo, solo attraverso il

procedimento di revisione costituzionale.

Le disposizioni legislative assicurano l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche di ogni ordine e

grado; prevedono l’istituto giuridico del matrimonio concordatario ed infine prevedono la protezione penale del

sentimento religioso.

L) Libertà di arte e scienza (art.33, comma 1, Cost.)

è una manifestazione specifica di pensiero. L’art.33 sancisce che l’arte e la scienza sono libero inoltre libero ne è

l’insegnamento.

L’arte e la scienza non sono sottoposte al limite del buon costume, sul presupposto che artistico e scientifico non sono

mai osceni, per cui sembrerebbe trattarsi di manifestazioni privilegiate.

Segnatamente l’art.9 Cost. sancisce che il compito pubblico è quello di mettere a disposizione dei cittadini risorse e

strutture rispettose della libertà degli studiosi, dei docenti e dei discenti.

M) Libertà d’insegnamento e scuola (art.33, commi 1 e 3, Cost.)

L’insegnamento è una forma di manifestazione di pensiero specifica consistente nell’attività di educazione e di istruzione

di altre persone in relazione ad un dato argomento. La libertà di insegnamento è quindi un diritto soggettivo assoluto del

docente, che egli può esercitare col solo limite del rispetto del diritto di manifestazione del pensiero dei discenti. Poiché

spesso l’insegnamento è rivolto a soggetti non adulti ma in fase di formazione psicofisica, le norme costituzionali in

materia giustificano le limitazioni derivanti dal buon costume.

La tutela della libertà d’insegnamento è poi completata dalla previsione del comma 3 dell’art.33 in cui si riconosce la

libertà dei privati d’istituire scuole.

Il comma 1 tutela la libertà nella scuola, ossia la libertà d’insegnamento, mentre il comma 3 tutela la libertà della scuola.

Che la facoltà d’istituire scuole sia riconosciuta anche ai privati dimostra che lo Stato non ha il monopolio

dell’insegnamento. Tuttavia la potestà statale detta le norme generali sull’istruzione, fermo restando un certo margine di

discrezionalità riconosciuto a ciascuna scuola, la c.d. autonomia didattica.

Al dovere dello Stato corrisponde un diritto di tutti ad ottenere dallo Stato il servizio dell’istruzione.

N) I diritti della personalità (art.22 Cost.)

L’art.22 Cost. tutela il diritto al mantenimento, e quindi vieta la privazione, della capacità giuridica, della cittadinanza e del

nome. Sono diritti soggettivi che creano uno status componente una sorta di sfera giuridica personale.

La perdita dei tre status non può avvenire per motivi politici, con ciò deve intendersi l’impossibilità per chiunque, anche

per il legislatore, di prevedere ipotesi di depotenziamento della suddetta sfera personale per ragioni connesse non

soltanto con interessi di gruppi politici interni, ma anche con la politica interna o internazionale dello Stato.

Nella categoria dogmatica dei diritti della personalità si fanno rientrare anche il diritto all’integrità fisica, all’onore, alla

riservatezza, all’immagine, all’identità personale.

O) Libertà di lingua: le minoranze linguistiche (art.6 Cost.)

Lo Stato ha il compito di tutelare le minoranze linguistiche dette comunità alloglotte.

Per minoranza linguistica si intende un gruppo più o meno numeroso di persone, tutte stanziate su una porzione

territoriale, situata all’interno del territorio nazionale, le quali comunicano tra loro prevalentemente con segni verbali e

scritti diversi dall’italiano. Le comunità linguistiche, come quelle familiari, sono formazioni cui si partecipa non

volontariamente ma necessariamente.

L’art.3 Cost. sancisce che è vietato dalla legge operare discriminazioni tra i cittadini basate sull’elemento linguistico. La

prescrizione dell’art.3 garantisce solo in negativo, cioè contro gli abusi, la libertà di lingua, cioè il diritto di esprimersi con

le strutture verbali e grammaticali apprese sin dalla nascita, ma di per sé non sarebbe sufficiente a preservare da

un’inferiorità di fatto tali minoranze alloglotte, che necessiterebbero perciò anche di una tutela in positivo, cioè

legislazione di favore. L’art.6 Cost. garantisce appunto una tutela positiva del genere, autorizzando il legislatore ordinario

a formulare leggi disuguali che contengano elementi che privilegino le minoranze linguistiche rispetto alla generalità dei

cittadini la cui lingua madre sia l’italiano.

Si è evidenziato che la tutela in positivo delle minoranze linguistiche deriva non tanto dall’art.6 Cost., quanto piuttosto

dalla disciplina ad hoc contenuta negli Statuti speciali di tre delle cinque regioni differenziate. Gli statuti speciali vengono

adottati con legge costituzionale, e quindi si tratta di fonti equiparate alla Costituzione, prevalenti su essa sulla base del

principio di specialità, per cui la validità di previsioni come la proporzionale etnica vigente nel Trentino Alto Adige è

legittimata direttamente dallo statuto di quella regione, senza aver bisogno di passare per l’art.6 Cost.

P) Le prestazioni personali e patrimoniali imposte (art.23 Cost.)

L’art.23 Cost. stabilisce che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta, se non in base alla

legge. L’inciso finale istituisce in materia di prestazioni personali e patrimoniali una riserva di legge relativa, poiché il

significato proprio della parole utilizzate non farebbe emergere la necessità che la legge disciplini integralmente la

materia, sembrando sufficiente una disciplina di principio, cioè un’indicazione dei criteri sufficienti ed adeguati a

delimitare la discrezionalità dell’autorità impositrice.

Le prestazioni personali riguardano l’obbligo di fornire attività materiali o servizi; la più importante di tali prestazioni, il

servizio militare obbligatori, è disciplinato da una disposizione ad hoc (art.52, comma 2, Cost.) ed è assoggettata ad una

riserva di legge assoluta (il servizio militare è obbligatorio nei limiti e nei modi di legge) e rinforzata (l’adempimento del

servizio non può incidere negativamente sul campo lavorativo o dei diritti politici). Per il resto, vale la disciplina generale

dell’art.23, che consente alla legge (non necessariamente statale, poiché è ben possibile l’imposizione su base regionale

di obblighi di facere) di prevedere discrezionalmente prestazioni personali positive.

Le prestazioni patrimoniali sono le imposizioni autoritative di prelievi di ricchezza, e quindi non soltanto le imposte e le

tasse, ma ogni tariffa comunque fissata in modo unilaterale, con l’unica eccezione delle espropriazioni e degli altri atti

ablatori reali.

L’art.53 Cost. disciplina specificamente una prestazione patrimoniale particolarmente importante, quella tributaria,

rispetto alla quale è stabilito che il concorso delle spese pubbliche deve avvenire in base alla capacità contributiva del

soggetto ed alla progressività del tributo. Tali enunciazioni specifiche caratterizzano ulteriormente la riserva relativa di

legge in materia tributaria rispetto a quella generale dell’art.23, poiché, col prevedere tali limiti di contenuto la rendono

rinforzata

Q) La condizione giuridica dello straniero (art.10, comma 2, Cost.)

Esistono diritti soggettivi, le c.d. libertà civili, riconosciuti dalla Costituzione soltanto a chi sia legato allo stato italiano dal

rapporto di cittadinanza (ad esempio, la libertà di associazione spetta solo ai cittadini), per cui non è infrequente che

l’uguaglianza di trattamento tra cittadini e non cittadini debba essere realizzata dal legislatore ordinario, che estende

anche ai non cittadini garanzie per essi formalmente non previste.

Nel far ciò, il legislatore ordinario è allo stesso tempo autorizzato e vincolato da una precisa disposizione costituzionale,

l’art.10, comma 2, Cost., il quale stabilisce che la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità

delle norme e dei trattati internazionali.

Si è cioè in presenza di una riserva di legge rinforzata poiché solo la legge può disciplinare la condizione giuridica di chi

non sia cittadino italiano e, nel farlo, deve rispettare le norme di diritto internazionale generale o speciale vigenti.

Va evidenziato che la condizione giuridica degli stranieri è diversamente regolata a seconda che si tratti di soggetti che

siano cittadini di stati aderenti all’unione europea, i c.d. cittadini comunitari, oppure di altri stati , i c.d. cittadini

extracomunitari. Le regole valevoli per i primi sono contenute nei Trattati istitutivi e nelle altre fonti comunitarie e vigono

nell’ordinamento italiano in virtù dell’espresso richiamo dell’art.117, comma 1, Cost. Si tratta di norme che parificano

sostanzialmente cittadini italiani e cittadini stranieri comunitari. Solo i cittadini comunitari possono liberamente

attraversare i confini dello Stato senza sottostare ad alcun controllo, se non per motivi di ordine pubblico o sicurezza

nazionale.

non per motivi di ordine pubblico o sicurezza nazionale.

I cittadini extracomunitari possono entrare in Itali per motivi di turismo, studio, lavoro, culto, famiglia, cura.

In presenza di ipotesi particolari (conflitti bellici, disastri naturali) è possibile, inoltre, adottare misure temporanee di

protezione degli stranieri.

Per entrare in Italia è necessario un passaporto munito di un visto, che può essere apposto al documento di circolazione

qualora sia comprovato il possesso di idonei mezzi di sussistenza per il periodo di soggiorno. Quando sussistono le

condizioni previste dalla legge, e non ostino motivi sanitari, di ordine pubblico o di sicurezza nazionale, viene rilasciato

un permesso di soggiorno di durata variabile o una carta di soggiorno valida a tempo indeterminato. Lo straniero

extracomunitario può essere espulso dal territorio dello Stato per diversi motivi tassativamente previsti dalla legge.

l’art.10, comma 3, Cost. riconosce allo straniero il diritto di asilo politico, ovvero il diritto ad entrare nel territorio italiano

quando nel suo paese di origine gli sia impedito l’esercizio delle libertà democratiche, ossia i diritti costituzionali

inviolabili.

Il diritto di asilo politico può essere territoriale, se esercitato sul territorio della Repubblica ed allora sarà regolato dalle

norme italiane, o extracomunitario, se esercitato presso le sedi diplomatiche italiane all’estero ed allora sarà regolato

dalle norme internazionali.

Lo straniero che, oltre ad essere privato delle libertà democratiche nel paese di origine, venga pure da questo perseguito

acquisisce lo status di rifugiato politico, la cui condizione è tutelata da alcune convenzioni internazionali ratificate con

legge ordinaria.

L’ultimo comma dell’art.10 vieta l’estradizione, cioè il trasferimento coattivo di una persona da uno Stato all’altro, per reati

politici. L’articolo in commento riguarda l’estradizione passiva, mentre l’estradizione attiva, cioè del cittadino italiano

verso un altro stato, è disciplinata dall’art.26 Cost. L’estradizione attiva rappresenta un esempio di limitazione alla libertà

di circolazione ex art.16, e la Costituzione stabilisce che non è ammissibile se connessa a reati politici, inoltre, deve

essere espressamente prevista da convenzioni internazionali, il che accentua la garanzia per il cittadino rispetto a quella

per lo straniero, e si desume dal sistema che il fatto per cui si concede l’estradizione deve essere previsto come reato

anche dalla legge italiana.

Deve ritenersi inammissibile pure l’estradizione per reati comuni sanzionati con la pena di morte.

L’espulsione invece consiste nell’allontanamento dal territorio dello Stato in caso di pericolo per la vita o per la libertà

personale dello straniero, per ordine del giudice a seguito di sentenza di condanna o negli altri casi previsti dalla legge.

R) La internazionalizzazione della tutela dei diritti dell’uomo

La configurazione interna dei diritti di libertà si è arricchita di una dimensione sovranazionale che ha portato la tutela di

tali diritti anche a livello dell’ordinamento internazionale. Infatti, il riconoscimento dei diritti dell’uomo, a sua volta,

presuppone l’accordo degli Stati. Tale accordo internazionale ha previsto l’istituzione di un organo giurisdizionale, la

corte europea dei diritti dell’uomo, cui possono accedere direttamente i singoli cittadini dei paesi sottoscritti, al fine di

ottenere un risarcimento dallo Stato che si renda inadempiente rispetto agli obblighi della Convenzione.

Le norme internazionali assumono, in virtù dell’art.117 Cost., una posizione sovraordinata rispetto alla legge ordinaria

S) Le situazioni soggettive di diritto comunitario

Le situazioni giuridiche soggettive di diritto comunitario hanno prodotto innovazioni del quadro normativo costituzionale.

Tali situazioni giuridiche rappresentano, nella quasi totalità dei casi, duplicazioni, o anche declinazioni specifiche, di diritti

previsti in via più generale nella Costituzione. Inoltre esse hanno contribuito in molti casi (soprattutto con riferimento alla

libertà di concorrenza) a ridisegnare le gerarchie e le priorità delle situazioni da proteggere, orientando la legislazione

interna e la prassi degli organi statali verso una determinata condotta tesa a privilegiare alcune situazioni a scapito di

altre.

Paradigmatica è, in proposito, la parabola del diritto di concorrenza e del principio del libero mercato, i quali sono valori

fondamentali in campo comunitario, ed hanno perciò avuto la capacità di orientare la prassi legislativa, amministrativa e

giurisdizionale interna, rendendo meno penetranti le clausole costituzionali incompatibili con essi

Il principio di uguaglianza ­> Oltre all’uguaglianza formale (art.3, comma 1), uguaglianza di fronte alla legge, è prevista

l’uguaglianza sostanziale(art.3, comma 2), intesa quale obiettivo di rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la

piena parificazione di tutti i cittadini nelle condizioni di esercizio dei diritti loro attribuiti sul piano formale.

I) Il principio di uguaglianza formale

. principio di uguaglianza e cittadinanza L’art.3, comma 1, Cost. si riferisce sol

ai cittadini in quanto tutti gli status, intesi come qualità giuridiche del soggetto costituenti il presupposto logico giuridico

per la titolarità di una serie di situazioni giuridiche soggettive, sono accessibili da parte di chiunque, però ciò non vale per

la cittadinanza italiana, la quale può essere acquisita esclusivamente tramite i meccanismi previsti nell’ordinamento.

Tuttavia l’applicazione del principio di uguaglianza agli stranieri od apolidi si può comunque pervenire in forza dell’art.10,

comma 2, Cost., là dove si stabilisce che la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle

norme e dei trattati internazionali. Trattati che acquisiscono una collocazione gerarchica sopraordinata a quella della

legge ordinaria e subordinata a quella della Costituzione.

il significato di “pari dignità sociale” Il comma 1 dell’art.3 proclama la pari dignità sociale. La condizione del cittadino

.

trova una complessa serie di manifestazioni, alcune delle quali, tuttavia, risultano già coperte dal principio di uguaglianza

di fronte alla legge, legge che, in forza del principio di legalità, condiziona sia l’attività dell’apparato amministrativo

pubblico, sia quella dell’ordine giudiziario. Pertanto, si può dedurre che col riferimento alla pari dignità sociale ci si sia

voluti rivolgere ad un altro ordine di relazioni, le quali non potranno che attenere alla sfera dell’autonomia privata.

Dunque la pari dignità sociale si riferisce ai rapporti tra privati mentre l’uguaglianza di fronte alla legge si riferisce ai

rapporti di diritto pubblico, precisamente all’attività legislativa.

. l’uguaglianza davanti alla legge Tale principio è rivolto al legislatore. L’attinenza del principio di uguaglianza all’attività

legislativa si ricava, sul piano sistematico, dalla ricostruzione del principio di legalità. Infatti, una volta acquisito che

l’attività amministrativa deve necessariamente trovare il proprio fondamento in una previa legge, ne discende che essa

trovi già tracciato dalla legge medesima il perimetro entro il quale deve sviluppare la sua azione pure sotto il profilo

dell’uguaglianza, la quale si specifica poi nel dovere d’imparzialità dei pubblici uffici. Ed identico discorso vale per la

sottoposizione alla legge del potere giudiziario (art.101 Cost.), dal momento che, qualora due fattispecie uguali siano

state trattate in modo diverso, in uno dei due casi il giudice non avrà applicato correttamente la disciplina legislativa, con

conseguente annullabilità della relativa decisione.

Una volta soddisfatto il requisito dell’uguale efficacia, il legislatore sarebbe autorizzato ad introdurre qualunque tipo di

disuguaglianza, a meno che non incontri uno dei limiti sanciti dal medesimo art.3, comma 1, quando vieta qualsiasi

distinzione in relazione al sesso, alla razza, alla lingua, alla religione, alle opinioni politiche nonché alle condizioni

personali e sociali, coerentemente col carattere libero dell’attività legislativa, il cui tratto peculiare consiste proprio nel

differenziare facendo discendere conseguenze diverse da situazioni e comportamenti diversi. Il controllo della Corte

Costituzionale, soggetto competente a sanzionare l’eventuale mancato rispetto del principio in questione, riguarda, ai

sensi dell’art.134 Cost., esclusivamente la legittimità costituzionale della legge, e cioè la sua conformità formale alla

Costituzione, e non il merito della stessa, e cioè l’opportunità o meno delle scelte compiute dai soggetti titolari della

funzione legislativa. E, nella medesima direzione, depone altresì la mancata previsione di un obbligo di motivazione delle

leggi, analogo a quello richiesto per le sentenze e gli atti amministrativi in evidente collegamento col fatto che essi sono

suscettibili di annullamento per vizi di contenuto.

Vi è il tentativo di forzare il dato letterale della Costituzione per consentire alla Corte Costituzionale di estendere il proprio

sindacato al merito delle leggi attraverso il criterio della ragionevolezza. Criterio in forza del quale il legislatore sarebbe

chiamato a salvaguardare la coerenza del sistema non approvando, sulla stessa fattispecie, leggi che comportino

trattamenti differenziati.

Il controllo di ragionevolezza si è affermato nella giurisprudenza costituzionale a in termini di adeguatezza,

proporzionalità ed idoneità.

La ragionevolezza è stata definita quale strumento di misurazione del grado di disuguaglianza che il legislatore ordinario

sarebbe autorizzato ad introdurre nel sistema, laddove un controllo di rigorosa legittimità costituzionale sembrerebbe

doversi limitare a verificare se una disuguaglianza, quale che essa sia, possa esserci o meno, in base ad una

determinata norma costituzionale.

Mentre il Parlamento risponde politicamente della qualità del proprio operato, e di quello del Governo in forza del

rapporto di fiducia, nei confronti del corpo elettorale, il quale può sanzionare elettoralmente il comportamento e le scelte

dei partiti di maggioranza e di minoranza, la Corte Costituzionale fa parte del circuito democratico soltanto in via

mediata, tenuto conto che i suoi componenti vengono eletti per un terzo dalle supreme magistrature, e cioè da un potere

non elettivo, per un terzo dal presidente della Repubblica, il quale non viene eletto dal corpo elettorale ma dal

Parlamento, e solo per un terzo dal Parlamento, che è diretta espressione del corpo elettorale. Pertanto la Corte si

connota per il fatto di essere ancorata da un legame debole alla sovranità popolare, che costituisce il fondamento di tutto

l’edificio repubblicano in virtù dell’art.1 Cost.

. Le distinzioni vietate L’art.3 comma 1, pone u esplicito divieto di distinzioni basate sul sesso, sulla razza, sulla lingua,

sulla religione, sulle opinioni politiche e sulle condizioni personali e sociali. Si tratta di limiti al contenuto delle leggi, le

quali non potranno tener conto delle caratteristiche in parola, pena la loro illegittimità costituzionale, a meno che le

differenze di trattamento eventualmente introdotte non trovino fondamento in altre disposizioni della Costituzione o di

altre leggi costituzionali.

Neppure in questa prospettiva l’eventuale controllo della Corte Costituzionale potrà spingersi fino alla valutazione

dell’opportunità delle scelte legislative, e quindi il suo giudizio dovrà essere rivolto solamente al risultato normativo,

restando escluse graduazioni dello stesso in considerazione del contesto e delle circostanze.

II) Il principio di uguaglianza sostanziale

Il comma 1 dell’art.3 è immediatamente produttivo di effetti giuridici, comportando l’illegittimità delle leggi che

introducano deroghe alla generale efficacia della legge nei confronti di tutti i cittadini, o distinzioni tra di essi non

consentite dal testo costituzionale. Si fissa qui un obiettivo per il legislatore, che resta poi libero di perseguirlo nei modi e

nei tempi da lui stesso prescelti senza che i diretti interessati, i cittadini ed i lavoratori, possano far valere un proprio

ipotetico diritto in tal senso trovando tutela presso il giudice.

Se il comma 2 dell’art.3 cost. fosse qualificato come norma giuridica in senso stretto sarebbe in aperta contraddizione

con le conclusioni raggiunte relativamente alla portata del comma 1 dell’art.3, poiché implicherebbe l’ammissibilità del

sindacato sul merito (ragionevolezza) delle scelte legislative da parte della Corte Costituzionale, che ben potrebbe

sanzionare un mancato intervento legislativo a fronte di una norma cogente che impone un facere ben preciso

(rimuovere gli ostacoli che di fatto limitano la libertà e l’uguaglianza dei cittadini), o un intervento fuori misura (se quanto

disposto dal legislatore risultasse insufficiente od ultroneo rispetto all’obiettivo della rimozione degli ostacoli di fatto).

Dunque il comma 2 dell’art.3 è una tipica norma programmatica od almeno una norma non pienamente giuridica.

Il primo comma impone l’uguaglianza davanti alla legge mentre il secondo comma persegue i fini specifici del pieno

sviluppo della persona umana e della partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale.

Il primo comma si propone di imporre una determinata struttura (l’uguaglianza davanti alla legge) all’intero diritto e si

rivolge a tutti i cittadini, mentre il secondo comma persegue i fini specifici del pieno sviluppo della persona umana e della

partecipazione dei lavoratori (di tutti i lavoratori, non di tutti i cittadini) all’organizzazione politica, economica e sociale,

trovando il suo fondamento nella convinzione che l’uguaglianza di fronte alla legge non sia sufficiente se permangono

disparità sociali troppo profonde.

Posto ciò, l’uguaglianza sostanziale ex art.3, comma 2, Cost., sembra allora consistere nella situazione di giustizia

sociale il cui livello minimo coincide con la sola uguaglianza formale e che dovrà comunque risultare compatibile con le

leggi dell’economia, attesa l’opzione per un sistema economico fondato sul mercato effettuata dalla Costituzione

repubblicana.

L’uguaglianza sostanziale svolge un ruolo ausiliario ed integrativo rispetto a quella formale.

Tra l’uguaglianza formale e quella sostanziale intercorre una differenza di grado, non di qualità, ed eliminare l’una

significherebbe rendere impossibile l’altra. Pertanto, l’uguaglianza sostanziale va perseguita negli spazi lasciati vuoti da

quella formale, avvalendosi, da un lato, delle norme costituzionali che consentono di derogare ai divieti di distinzioni

esplicitamente previsti dal comma 1 dell’art.3, e dall’altro, della generale libertà del legislatore di predisporre la disciplina

che egli ritenga più opportuna su qualunque materia, qualora a ciò non si oppongano specifiche regole superlegislative.

Le azioni positive sono misure dirette a promuovere condizioni di uguaglianza sostanziale in termini sia facoltizzanti (ad

esempio, tramite incentivi), sia obbligatori (specialmente nel settore pubblico), potendosi ulteriormente distinguere tra

azioni positive programmatiche, con le quali si mira a riformare le strutture implicanti determinate discriminazioni, ed

azioni positive forti, con le quali si intende rimediare ad una disuguaglianza con una disuguaglianza di segno contrario

(ad esempio, riservando nelle assunzioni una quota a specifiche categorie: disabili, donne, ecc).

I diritti sociali ­> Ad ogni diritto soggettivo corrisponde un obbligo posto in capo a soggetti passivi, il cui adempimento,

qualora non venga effettuato spontaneamente, può essere ottenuto coattivamente dal soggetto attivo, titolare del diritto,

attraverso l’apparato giudiziario e coercitivo dello Stato. Ma nel mondo dei diritti sociali si incontrano molte disposizioni

costituzionali alle quali non si riesce ad attribuire un simile effetto precettivo in quanto esse sono rivolte al legislatore, il

quale, una volta riconosciutane la libertà nella scelta dei fini da perseguire, non può essere destinatario di un vero e

proprio obbligo. Perciò, gli articoli relativi non contengono tanto un comando, quanto piuttosto un’indicazione

programmatica nei confronti del legislatore, il quale potrà poi scegliere se e come darvi seguito. Si tratta quindi di

formule, sul tipo di quella dell’art.4 Cost. concernente il diritto al lavoro, la quale rappresenta un modo retorico per

significare che tutti dovrebbero essere messi nelle condizioni di trovare un’occupazione, non essendo neppure

immaginabile che ci si possa rivolgere ad un giudice per ottenere la concreta attuazione, dal momento che le opportunità

di lavoro dipendono dagli andamenti più generali di un sistema economico incentrato sulla proprietà e sull’iniziativa

privata.

Dunque, in tutti questi casi, controparte dei diritti sociali è lo Stato, cui spetta di organizzare e di erogare una determinata

prestazione, senza che, per contro, il privato si possa avvalere di alcuna situazione giuridica soggettiva attiva al riguardo.

Ed a ciò il soggetto pubblico provvede, innanzitutto, tramite l’azione del potere legislativo (la c.d interpositio legislatoris),

il quale traduce i generici obiettivi fissati dalla Costituzione in autentici diritti soggettivi, aventi rango di legge ordinaria e

non costituzionale, esercitabili nei confronti di chi è incaricato di prestare i relativi servizi (quasi sempre la pubblica

amministrazione). In coerenza, si è parlato in proposito di diritti sociali condizionati, dal momento che il loro godimento

dipende dall’esistenza di un’organizzazione investita degli obblighi correlativi.

Esistono alcune ipotesi nelle quali la Costituzione configura un diritto sociale già completo in tutti i suoi aspetti, anche

sotto il profilo della sua azionabilità, e pertanto immediatamente esercitabile dai suoi titolari nei confronti di soggetti sia

pubblici, sia privati. Di qui la definizione di diritti sociali incondizionati, rispetto ai quali il giudice, in caso di conflitto tra le

parti, sarebbe chiamato soltanto a determinare il quantum della prestazione dovuta. L’esempio più ricorrente di tale

schema concettuale è quello del diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto ex

art.36 Cost.

Sia i diritti sociali incondizionati sia i diritti sociali condizionati, dopo che siano stati attuati dalla legge ordinaria sulla base

di norme programmatiche (le c.d formule o promesse), sono diritti soggettivi relativi, poiché si indirizzano ad un soggetto

passivo determinato (ad esempio, lo Stato o il datore di lavoro), mentre i diritti di libertà sono diritti soggettivi assoluti, in

quanto diretti ad una pluralità indeterminata di soggetti passivi (tutti i soggetti dell’ordinamento, a cominciare dallo Stato).

Tra le due categorie dei diritti sociali e dei diritti di libertà possono determinarsi contrasti, tenuto conto che esse

corrispondono a due logiche potenzialmente configgenti (uguaglianza sostanziale ed uguaglianza formale). In tale

eventualità, qualora si tratti di diritti sociali condizionati, essi troveranno attuazione tramite leggi ordinarie, le quali

saranno subordinate alle norme costituzionali in cui sono previsti diritti di libertà, talchè troverà applicazione il principio

gerarchico. Se venga in considerazione un diritto sociale incondizionato previsto da una disposizione costituzionale

immediatamente efficace la soluzione dovrà essere ricercata sul piano interpretativo, tenuto conto che antinomie

sembrano potersi profilare prevalentemente nei confronti delle libertà economiche, rispetto alle quali già la stessa

costituzione ha fissato i criteri e i limiti per la ricerca di una soluzione (legislativa volta per volta, giudiziaria caso per

caso).

Le singole figure costituzionali dei diritti sociali­>

I) I diritti sociali nella materia lavoro

Il diritto al lavoro è stato contemplato nell’ambito dei principi fondamentali e posto al centro di numerose disposizioni di

rango costituzionale. L’art.4 Cost. sancisce che la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le

condizioni che rendano effettivo questo diritto.

È pacifico che il diritto al lavoro, considerato l’archetipo dei diritti sociali, costituisca l’oggetto di due differenti tipologie di

norme, che valgono a delinearlo mediante la tipica dicotomia precetti programmatici/precetti direttamente azionabili.

Infatti, da un lato, fanno ad esso riferimento disposizioni di carattere generale e natura essenzialmente programmatica,

volte a promuoverne l’effettiva realizzazione e, nel contempo, a tracciare gli obiettivi (la pari dignità sociale, lo sviluppo

della persona umana e il progresso sociale) di una politica tesa alla piena occupazione; dall’altro, esso è variamente

richiamato da disposizioni che danno luogo a veri e propri diritti soggettivi e quindi a pretese direttamente azionabili

innanzi al giudice.

Pertanto, possiamo distinguere tra il diritto allo svolgimento di un’attività lavorativa, ovvero il diritto al lavoro in senso

stretto, al quale si riferisce l’art.4 Cost., paradigmatico esempio di norma di indirizzo, e i diritti del lavoratore, ossia di chi

ha già un posto di lavoro, come quelli alla retribuzione proporzionata o alle ferie, tendenzialmente tutelati anche e

soprattutto da norme immediatamente precettive (artt.35 e ss. Cost.)

1) Il diritto al lavoro Con diritto al lavoro si intende la pretesa allo svolgimento di un’attività lavorativa, cui corrisponde, in

maniera speculare l’obbligo per lo Stato per lo stato di garantire a tutti un posto di lavoro.

È stato rilevato che già il solo fatto che l’art.4 Cost., nel sancire il diritto al lavoro, prescriva altresì che la Repubblica deve

promuovere le condizioni che rendono effettivo questo diritto, offre la conferma che non si tratta ancora di una concreta

situazione giuridica soggettiva attiva, bensì soltanto di una norma promozionale, che ha come naturale destinatario lo

Stato.

In realtà un vero e proprio diritto al lavoro non esiste, tant’è che la stessa Corte Costituzionale ha fin dalle prime

pronunce configurato il diritto sancito dall’art.4 Cost. soltanto come un mero invito al legislatore. Dunque, il diritto al

lavoro si estrinseca in una mera pretesa affinchè lo Stato adotti una politica di piena occupazione, pretesa che non si

traduce in un vincolo giuridico ma soltanto in un’aspirazione tutelabile per il tramite del giudizio politico.

Altro discorso è quello concernente la libertà di lavoro, intesa quale libertà di accesso al lavoro senza essere limitati da

ragioni che non siano costituzionalmente rilevanti, sia quale libertà di svolgere un’attività corrispondente alla propria

scelta ed alle proprie capacità professionali. Sotto questo profilo, si configurano veri e propri diritti soggettivi, gli unici

diritti soggettivi derivanti direttamente dall’art.4 della Costituzione.

Dall’art.4 il Giudice Costituzionale ha tratto un vero e proprio diritto soggettivo del lavoratore a che il licenziamento possa

aver luogo solo per giusta causa. In proposito è stata apprestata una tutela reale, implicante cioè la possibilità di

reintegrazione nel posto di lavoro, per i lavoratori illegittimamente licenziati nelle imprese che occupino più di 15

indipendenti.

2) I diritti del lavoratore Oltre alla promozione dell’accesso al lavoro, la Costituzione dedica alcune disposizioni a coloro

che già svolgono un’attività lavorativa, ed in particolare ai lavoratori dipendenti.

. formazione ed elevazione professionale dei lavoratori L’art.35, comma 2, Cost. sancisce che la Repubblica cura la

formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori, dando evidentemente luogo ad una norma non suscettibile di

immediata tutela giuridica. La disposizione, di natura essenzialmente programmatica, si rivolge infatti alla Repubblica e

l’intervento degli organi di governo si pone come necessaria premessa per rendere effettivamente operante il principio in

questione.

La formazione professionale si pone in streetta connessione con lo stesso art.4 Cost. poiché rappresenta uno strumento

di primaria importanza per l’inserimento nel mercato del lavoro; dall’altro, la riconducibilità dell’elevazione professionale

all’art.3, comma 2, Cost. impone di non limitare la portata della disposizione alla sola istruzione tecnica strettamente

necessaria.

. diritto ad una giusta retribuzione Per giusta retribuzione si intende una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità

del lavoro prestato e sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa (art.36 Cost.). La

giurisprudenza della Corte Costituzionale ha più volte precisato che, mentre la proporzionalità attiene ad un rapporto di

scambio tra datore e prestatore di lavoro, la sufficienza deve essere comunque garantita.

Il diritto alla giusta retribuzione è stato considerato immediatamente precettivo.

Si è ritenuto che la violazione dello stesso, direttamente accertabili dagli organi giurisdizionali, comporti la nullità degli

accordi o delle clausole contrattuali illegittime, con successiva determinazione da parte del giudice di quale sia, in

concreto, il livello di retribuzione da reputarsi, di volta in volta, proporzionato e sufficiente.

In proposito i contratti collettivi sono considerati quali canoni di riferimento per la definizione dei trattamenti retributivi

minimi e conseguentemente dotati, per questo limitato aspetto, d’efficacia erga omnes.

. diritto al riposo settimanale e alle ferie Entrambi i diritti sono unanimemente qualificati come diritti soggettivi irrinunciabili

ed inalienabili. La loro ratio è da individuarsi non solo nell’esigenza del recupero delle energie psico­fisiche spese nello

svolgimento dell’attività lavorativa, ma pure in quella di lasciare al lavoratore il tempo libero per coltivare i propri affetti ed

i propri interessi. Essi sembrano porsi in evidente correlazione, oltre che col diritto alla salute (art.32 Cost.), anche col

pieno sviluppo della persona e con la partecipazione di tutti i lavoratori alla vita politica, economica, sociale del Paese

(art.3, comma 2, Cost.).

Per quanto concerne il diritto al riposto settimanale la giurisprudenza ha stabilito che: devono essere godute 24 ore di

riposo ogni sei giorni di lavoro e le 24 ore non possono essere frazionate né sovrapposte al risposo giornaliero.

Per il diritto alle ferie la giurisprudenza ha stabilito che queste spettano al lavoratore in proporzione della durata del

rapporto di lavoro anche ove sia inferiore ad un anno, e che nel periodo di ferie è dovuta la stessa retribuzione prevista

durante il normale espletamento dell’attività lavorativa; in caso di mancato godimento delle ferie è dovuta un’indennità

sostitutiva.

. diritti particolari della donna e dei minori nel lavoro Ai sensi dell’art.37, comma 1, Cost., la donna lavoratrice ha gli stessi

diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire

l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata

protezione. Dunque la donna ha diritto a una retribuzione paritaria rispetto a quella dell’uomo, ad una determinazione

paritaria delle condizioni generali di lavoro, al riposo e alle ferie in conformità dell’art.36, ha poi diritti di libertà come la

libertà di scelta e di accesso nel posto di lavoro, specificata per i pubblici uffici dall’art.51 Cost.

Mentre il primo precetto, in quanto manifestazione del principio di uguaglianza formale, pone le basi per la tutela

antidiscriminatoria della donna lavoratrice, il secondo precetto, quale profanazione dell’uguaglianza sostanziale, è volto

ad assicurarne una tutela particolare e differenziata.

Inoltre è sancito il divieto di licenziamento durante il periodo di gravidanza.

L’art.37 Cost. dopo aver posto una riserva di legge per la determinazione del limite minimo di età per il lavoro salariato, al

comma 3 prescrive che la Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e che la stessa garantisca ad essa, a

parità di lavoro, parità di retribuzione.

. diritto di collaborazione alla gestione aziendale Secondo l’art.46 Cost., la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a

collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende. Si tratta di un diritto sociale non

immediatamente azionabile, oggetto di una norma programmatica contenete soltanto una direttiva d’azione per il

legislatore e per gli altri poteri.

II) I diritti sociali nella materia della previdenza e dell’assistenza sociale

L’art.38 Cost. prevede due differenti fattispecie: al comma 1 stabilisce che ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei

messi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all’assistenza sociale, sancendo così il principio dell’assistenza

sociale; al comma 2 prescrive invece che i lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle

loro esigenze di vita in caso di determinati eventi futuri, ponendo le basi per il sistema di previdenza sociale. Gli elementi

distintivi tra assistenza e previdenza sociale sono da individuare:

. nei soggetti: tutti i cittadini per quanto riguarda l’assistenza; i lavoratori soltanto per quanto concerne la previdenza

. nei presupposti: l’inabilità al lavoro e l’essere sprovvisti dei mezzi necessari per vivere condizionano il nascere del

rapporto giuridico assistenziale; gli eventi tipizzati dell’infortunio, della malattia, dell’invalidità, della vecchiaia e della

disoccupazione involontaria determinano il sorgere del rapporto giuridico­previdenziale

. nel contenuto finalistico delle due prestazioni: mentre il rapporto giuridico assistenziale impone allo Stato di provvedere

ai mezzi necessari per vivere (si fa riferimento soltanto al minimo esistenziale), il rapporto giuridico previdenziale impone

che ai lavoratori siano garantiti mezzi adeguati alle loro esigenze di vita (si allude al tenore di vita dei lavoratori)

. nelle modalità di finanziamento delle prestazioni: l’assistenza sociale fa leva sulla solidarietà collettiva mentre la

previdenza si basa sui contributi versati durante il periodo lavorativo.

La disposizione ha natura programmatica, caratterizzandosi per l’imposizione di obblighi non giudizialmente azionabili,

rispetto all’adempimento dei quali al legislatore viene lasciata la più ampia discrezionalità: l’art.38 Cost. si limita a

prefiggere obiettivi, senza indicare né alcun modello al quale l’azione statale deve conformarsi, né i parametri alla

stregua dei quali possano determinarsi le soglie minime dei bisogni da garantire.

Mentre la previdenza è materia esclusiva statale, l’assistenza è materia esclusiva delle Regioni però spetta pur sempre

alla legge statale la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono

essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

III) I diritti sociali nella materia della salute Ai sensi dell’art.32 la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto

dell’individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nel comma 1 dell’art.32 Cost. sono state individuate tre norme distinte:

. tutela della salute come diritto individuale Il diritto dell’individuo alla salute è tutelato dalla Costituzione sia come diritto

alla propria integrità psicofisica, sia come diritto a ricevere prestazioni sanitarie. Quanto al diritto alla propria integrità

psicofisica, dal punto di vista strutturale esso implica la titolarità di un bene (la salute) che non può essere in alcun modo

pregiudicato dal comportamento della totalità degli altri consociati, siano essi soggetti pubblici o privati, ai quali compete

lo speculare obbligo di astensione dall’arrecarvi danno. Esso è considerato un diritto soggettivo assoluto, in quanto tale

direttamente tutelabile innanzi al giudice nel caso di lesione.

Dalla lesione del diritto alla salute deriva il diritto al risarcimento del danno biologico.

Quanto al secondo aspetto della salute come diritto individuale, ossia al diritto sociale ad essere curati, esso costituisce

presupposto imprescindibile ed attuazione primaria all’integrità psicofisica dell’individuo, dando luogo ad una pretesa la

cui azionabilità è condizionata dall’intervento dello Stato, in primis dello Stato legislatore. All’attuazione di tale diritto

sociale, lo Stato ha provveduto mediante il Sistema sanitario nazionale.

. tutela della salute come interesse della collettività Anche sotto questo profilo, l’art.32 Cost. è una disposizione

programmatica da cui deriva un diritto sociale non direttamente azionabile, posto alla base degli interventi statali miranti

a garantire l’interesse alla salute della generalità dei consociati prima degli interessi del singolo individuo.

Il comma 2 della disposizione in esame sancisce la specialità e l’eccezionalità dei trattamenti sanitari obbligatori,

riservati alla legge e consentiti soltanto alla condizione che non siano violati i limiti imposti dal rispetto della persona

umana.

. salute come diritto degli indigenti a ricevere cure gratuite Si tratta di un’ulteriore norma programmatica che sancisce un

diritto sociale non tutelabile in sede giurisdizionale. Al soddisfacimento della relativa pretesa si è dato attuazione con la

creazione del Servizio sanitario nazionale. Le cure devono essere gratuite per chi sia provvisto di mezzi, ma lo Stato può

stabilirne l’onerosità per tutti gli altri soggetti e non occuparsi direttamente dell’assistenza sanitaria ma affidarne

l’espletamento ai privati, limitandosi a pagare le cure in luogo dell’indigente.

I principi ispiratori del Sistema sanitario nazionale sono l’indiscriminata gratuità e l’universalità dello stesso. La gratuità è

stata gradualmente sostituita da meccanismi di tassazione (si pensi alla tassa sul medico di famiglia, ai bollini per la

spesa sanitaria e infine agli attuali tickets) mentre all’universalità del servizio sembra affiancarsi il principio che debba

essere prestata direttamente dallo Stato soltanto l’assistenza sanitaria primaria e fondamentale, incentivandosi l’attività e

la libera iniziativa dei soggetti privati.

IV) I diritti sociali nella materia dell’istruzione

La Costituzione attribuisce un’importanza particolare all’istruzione e gli artt.33 e 34 Cost., (ai quali può essere accostato

l’art.9 Cost., ove si sancisce, più in generale, che la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca) pongono

in capo allo Stato una serie di prestazioni dirette in tal senso. Nell’ambito in questione si riscontra una variegata tipologia

di situazioni giuridiche soggettive attive, all’interno della quale si può enucleare un diritto di istruzione, specificato nella

libertà di insegnamento e nella libertà di istituire e gestire scuole e istituti e un diritto all’istruzione, scomponibile nella

libertà di scelta della scuola e nel diritto a ricevere un insegnamento. E mentre quest’ultimo può essere considerato un

diritto sociale nel senso proprio del termine, la struttura giuridica dei primi tre ne fa dei tipici diritti di libertà.

Dal diritto sociale a ricevere un insegnamento conseguono per i soggetti pubblici differenti compiti:

. istituzione da parte della Repubblica di scuole statali per tutti gli ordini e gradi (art.33, comma 2, Cost.) dalla quale, ove

si legge tale disposizione in collegamento con la prescrizione che la scuola è aperta a tutti (art.34, comma 1, Cost.)

deriva la pretesa di tutti gli individui a ricevere istruzione per ogni ordine e grado della scuola pubblica.

. istruzione obbligatoria relativamente alla quale si stabilisce che l’istruzione inferiore è obbligatoria e gratuita (art.34,

comma 2, Cost.) ponendo i necessari adempimenti a carico dello Stato e degli altri enti pubblici competenti.

Per la scuola non obbligatoria ben può prevedersi un contributo che, tuttavia, per la scuola pubblica, non può mai

tradursi in un prezzo quantitativamente vicino al costo reale. L’assetto delineato dalla Costituzione è volto ad assicurare a

tutti il massimo delle possibilità per accedere ai più alti gradi d’istruzione, indipendentemente dal reddito e dalle

condizioni personali e sociali, dando così attuazione al principio di uguaglianza sostanziale ex art.3, comma 2.

. misure a favore dei capaci e meritevoli i quali anche se privi di mezzi hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli

studi, diritto che la Repubblica rende effettivo con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono

essere attribuite per concorso (art.34, Cost. commi 2 e 3).

Sulla ripartizione della competenza legislativa tra Stato e Regioni, ferma restando la competenza esclusiva statale per le

norme generali sull’istruzione e sui livelli essenziali di prestazione da garantirsi su tutto il territorio nazionale, la materia

dell’istruzione è attribuita dallo stesso art.117, comma 3, Cost. alla competenza legislativa concorrente delle Regioni.

V) I diritti familiari

I diritti familiari sono:

. i diritti dell’individuo in quanto membro di quella peculiare formazione sociale chiamata famiglia (art.2 Cost.)

Il tenore letterale dell’art.29, comma 1, è identico a quello dell’art.2: in ambedue i casi la Repubblica riconosce, nel primo

caso i diritti della famiglia, nel secondo, i diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la sua

personalità. Se ne desume che la famiglia sia una species del genus delle formazioni sociali, ed anzi la più importante di

tutte, essendo quella nella quale necessariamente e con maggiore intensità si svolge la personalità del soggetto, tanto

che essa viene generalmente definita formazione sociale originaria o prima cellula della società

. i diritti della famiglia in quanto tale. Al riguardo l’art.29 Cost. statuisce al comma 1 che la Repubblica riconosce i diritti

della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. La definizione costituzionale di famiglia è quella di una

società, cioè un’entità plurisoggettiva e naturale. L’art.29 stabilisce che che l’istituto matrimoniale deve essere rispettoso

del generale principio di uguaglianza formale stabilito dell’art.3, comma 1, Cost.; istituendo una riserva di legge

rinforzata, in virtù della quale le eccezioni a tale principio possono essere introdotte soltanto con lo strumento della legge

e devono essere necessariamente finalizzate alla conservazione dell’unità familiare.

La famiglia legittima deve essere fondata sul matrimonio, è caratterizzata dalla presenza di un rapporto di coniugio, è

caratterizzata da uno o più rapporti di filazione che legano almeno uno dei coniugi con gli altri membri della famiglia che

non siano coniugi, è destinataria di aiuti pubblici finalizzati a garantire il diritto allo studio, costituisce presupposto per un

trattamento economico più favorevole del lavoratore in quanto la giusta retribuzione deve garantire un’esistenza libera e

dignitosa anche alla famiglia del lavoratore, costituisce presupposto per un trattamento lavorativo differenziato della

donna lavoratrice poiché le modalità della prestazione lavorativa devono essere tali da consentirle comunque di

adempiere alla sua essenziale funziona familiare.

La formazione sociale improntata al reciproco rispetto, alla fedeltà, alla non ingerenza dei terzi estranei, alla coesione ed

unità di gruppo, cui si aggiunge la presenza di un vincolo matrimoniale, è la sola manifestazione sociologica della

famiglia riconosciuta dall’ordinamento generale della Repubblica.

La famiglia di fatto esiste come dato sociologico ed è insopprimibile ma il diritto non può attribuirle quella rilevanza che la

Costituzione riconduce soltanto alla presenza di un matrimonio. Rientrano nella nozione la convivenza more uxorio. A

tale modello originario di famiglia di fatto eterosessuale si è accompagnato un modello di convivenza more uxorio

omosessuale.

Dal contenuto delle disposizioni costituzionali che si occupano dei familiari può notarsi che, per quanto concerne i

coniugi, la legge 19 maggio 1975, ha adeguato la legislazione ordinaria al principio di uguaglianza coniugale prescritto

dalla Costituzione, per cui: vi è il principio di libertà di scelta del proprio coniuge; è stata abolita la potestà maritale;

l’obbligo di fedeltà è reciproco, è stato abolito l’istituto della dote ed introdotto, quale regime patrimoniale normale della

famiglia, quello della comunione dei beni.

L’art.30, comma 1, Cost. stabilisce che è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati

fuori dal matrimonio. Si tratta di un obbligo funzionale, il mancato rispetto dell’officium causa la decadenza della potestà

che, in base al principio di parità dei genitori, non è più identificabile con la vecchia patria potestà ma con la potestà

genitoriale. Il fatto che sia precisato che tale obbligo funzionale vale anche per i figli nati fuori dal matrimonio implica la

parità dei figli.

Il comma successivo dell’art.30 Cost. prevede una riserva di legge finalizzata ad assicurare il diritto al mantenimento,

istruzione ed educazione in caso d’incapacità, giuridica o di fatto (fisica, economica, ecc) dei genitori, quindi trattasi di

riserva rinforzata.

Il comma 4 dell’art.30 stabilisce una riserva di legge semplice in materia di ricerca della paternità.

L’art.31 Cost. prevede infine un vero e proprio diritto sociale della famiglia, soprattutto quella numerosa, al sostegno

pubblico nella sua formazione e nell’adempimento dei suoi compiti (comma 1), costituendo il fondamento di alcuni

interventi legislativi attuati in favore della famiglia, ed in particolar modo della legge 29 luglio 1975, n.405, con la quale è

stato istituito il servizio di assistenza alla famiglia ed alla maternità, i c.d consultori familiari.

I diritti in materia economica­> Relativamente alla dimensione economica i Costituenti hanno previsto un livello

d’intervento pubblico molto più penetrante di quanto non sia consentito con riferimento alla sfera di autonomia

riconosciuta all’individuo.

A) Il diritto di proprietà (art.42 Cost.)

L’art.832 del codice civile italiano del 1942 stabilisce che il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo

pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.

Nella Costituzione italiana vengono contemplate diverse declinazioni del diritto di proprietà. Una delle più importanti

distinzioni operate direttamente dalla Costituzione è quella, contenuta nello stesso comma 1 dell’art.42 Cost., tra

proprietà pubblica (funzionalizzata all’interesse generale) e proprietà privata.

Gli enti pubblici possono essere proprietari sia col medesimo regime applicabile ai soggetti privati (relativamente alla

disponibilità dei beni, alla possibilità di alienarli, ecc: c.d patrimonio disponibile), sia in forza di un regime speciale,

nell’ambito del quale si individuano due tipologie di beni, e cioè quella dei beni demaniali e quella dei beni appartenenti

al patrimonio indisponibile. I primi sono fuori commercio, ossia sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a

favore di terzi, mentre per i secondi ci si limita ad escludere che possono essere sottratti alla loro destinazione (possano

essere alienati e possano divenire oggetto di diritti altrui, sebbene solo con le modalità stabilite dalla legge). Inoltre la

proprietà pubblica si divide in soggettiva, nella quale si ricomprendono i beni patrimoniali, considerati pubblici solo

perché acquistati da un soggetto pubblico, e in oggettiva per indicare i beni demaniali i quali, non potendo essere alienati

appartengono oggettivamente ad un soggetto pubblico.

L’invito rivolto al legislatore ordinario di riconoscere e garantire la proprietà privata contenuto nel comma 2 dell’art.42

Cost., in quanto già assolto, si risolverebbe in un divieto di eliminare dal nostro ordinamento la figura in parola, con

conseguente illegittimità costituzionale di una legge che avesse disposto in tal senso.

Il legislatore, oltre a riconoscere e a garantire la proprietà privata, è altresì chiamato a determinarne i modi di acquisto, il

godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. Il comma 2 dell’art.42

istituisce una riserva di legge in virtù della quale spetta esclusivamente al legislatore ordinario decidere come perseguire

l’obiettivo in questione. Si tratta di una norma di un significato meramente programmatico nei confronti del legislatore.

Il comma 3 dell’art.42 Cost. prevede espressamente che il limite più penetrante cui può andare incontro la proprietà è

l’espropriazione per motivi di interesse generale (cioè il trasferimento coattivo ad un soggetto pubblico di un determinato

bene privato) che può a aver luogo solo nei casi preveduti dalla legge e salvo indennizzo. Il che si risolve in una garanzia

di esistenza della proprietà stessa nella misura in cui, qualora la si tolga coattivamente, la si deve ricostruire in altra

forma col pagamento di una somma di denaro al proprietario espropriato.

Infine l’art.44 Cost. consente, per quanto concerne la proprietà agraria, l’introduzione (da parte della legge) obblighi e

vincoli più penetranti di quelli stabiliti dall’art.42 Cost. per la proprietà privata in generale al fine conseguire il razionale

sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali.

B) La libertà d’iniziativa e di attività economica (art.41 Cost.)

La libertà d’iniziativa economica privata dell’art.41, comma 1, attiene alla decisione di investire (in genere denaro) su un

determinato progetto che potrà riguardare il fenomeno dell’impresa.

Si tende ad escludere dalla portata del comma 1 il lavoro subordinato.

L’iniziativa economica privata viene qualificata dal comma 1 dell’art.41 Cost. in termini di diritto di libertà, in quanto tale in

tutto e per tutto assimilabile ai diritti di libertà tradizionali e, pertanto, allo stesso modo di quelli, non funzionalizzabile alla

realizzazione di interessi ultraindividuali nella misura in cui la figura della funzione risulta incompatibile con lo schema del

diritto soggettivo.

Il riconoscimento a tutti i privati del diritto d’iniziativa economica conduce ad un sistema economico incentrato sulla libera

concorrenza, come conferma pure il successivo art.43 Cost., ai sensi del quale le imprese in posizione di monopolio

possono essere trasferite, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato.

Viceversa, i commi 2 e 3 del medesimo art.41 Cost. sono dedicati all’esercizio concreto dell’attività economica e, mentre

il versante dell’iniziativa appare completamente esente da vincoli, si rinvengono in ordine allo svolgimento dell’iniziativa

una serie di limiti.

Il comma 2 stabilisce che l’attività economica non si può svolgere in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare

danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana ed il problema principale in proposito è se si debba ritenere estesa

anche all’applicazione dei limiti in questione la riserva di legge stabilita nel comma 3, quando si afferma che la legge

determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e

coordinata a fini sociali.

I controlli di cui al comma 3 possono servire anche per garantire che l’iniziativa economica non si svolga in contrasto con

l’utilità sociale.

I doveri concernenti il rispetto della sicurezza, della libertà e della dignità umana costituiscono le situazioni soggettive

passive di diritti costituzionalmente riconosciuti ed immediatamente azionabili erga omnes: le libertà civili (artt.13 e ss.) in

relazione al limite della libertà; il diritto ad un ambiente di lavoro salubre e quello alla tutela della salute psicofisica da

possibili inquinamenti (art.32) in relazione al limite della sicurezza; il diritto ad una retribuzione sufficiente per assicurare

un’esistenza dignitosa (art.36) in relazione al limite della dignità.

Per rendere concretamente operative simili disposizioni di tenore indeterminato sembra inevitabile l’intervento del

legislatore ( il c.d interpositio legislatoris), che le traduca in obblighi, cioè limiti più specifici, in capo a chi eserciti l’attività

economica, realizzandosi un risultato equivalente a quello determinato dalla previsione di una riserva di legge. Riserva di

legge che viene prevista nel comma 3 dell’art.41 Cost. per quanto concerne la determinazione dei programmi e dei

controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Alla luce del quadro così delineato sembra quindi di poter escludere che le situazioni ricavabili dai commi 2 e 3 dell’art.41

Cost. siano suscettibili di essere funzionalizzate all’interesse della collettività. Solo l’attività e l’iniziativa pubblica può

essere funzionalizzata, mentre all’attività privata dovrà essere lasciato un margine di manovra sufficiente a consentirle di

perseguire effettivamente interessi privati.

Di conseguenza, l’attività economica rappresenta l’esercizio di un diritto soggettivo costituzionalmente riconosciuto, che

non deve necessariamente essere esercitato in vista dell’utilità sociale o dei fini sociali oggetto della programmazione,

ma deve non essere in contrasto coi limiti sanciti nel comma 2 o stabiliti dal legislatore in forza del comma 3, limiti al di là

dei quali il soggetto privato resta libero di operare nel modo che ritenga più opportuno e conveniente.

C) Il diritto di sciopero (art.40 Cost.)

Il diritto di sciopero è il principale strumento di lotta sindacale contro l’impresa.

L’art.40 Cost. si limita a dire che il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano, per cui esso

istituisce una semplice riserva di legge, demandando integralmente alle fonti primarie i contenuti della relativa disciplina.

Se ne deduce che, così come detto per la proprietà privata, nessun argomento formale esclude che la concreta

disciplina legislativa possa anche conculcare completamente il diritto in questione.

Nello sciopero, così come in alcuni diritti di libertà, la titolarità del diritto è individuale mentre il suo esercizio è collettivo.

Il contenuto del diritto è rigido e intangibile dal legislatore ordinario, il quale potrà intervenire solo sui presupposti

d’esercizio dello sciopero.

La ratio dello sciopero sembra quella di ristabilire una parità sostanziale, ab origine assente, tra le parti contrattuali.

Dunque lo sciopero è un diritto proprio dei soli lavoratori subordinati, quelli dotati in partenza del minor potere

contrattuale; lo sciopero dei datori di lavoro, la c.d. serrata, è una facoltà, non un diritto, meramente lecita, non legittima;

il c.d. sciopero politico, cioè motivato da rivendicazioni non sindacali ma lato sensu politiche, non rispettando la ratio

dell’istituto previsto in Costituzione, è al pari della serrata, una facoltà lecita ma non legittima.

La differenza tra liceità e legittimità consiste nel fatto che la prima attiene all’ordinamento penale (per cui il

comportamento lecito non costituisce reato), la seconda all’ordinamento generale (per cui il comportamento, pur non

costituendo reato, ben può provocare reazioni negative dell’ordinamento). Ciò si traduce nel fatto che lo sciopero

sindacale non solo non è ostacolabile, ma nemmeno provoca al datore di lavoro un danno risarcibile, mentre la serrata o

lo sciopero politico espongono chi scioperi alla responsabilità risarcitoria.

I limiti del diritto di sciopero sono: l’obbligo del preavviso, l’indicazione preventiva della durata delle astensioni e il rispetto

delle misure atte a garantire l’erogazione delle prestazioni indispensabili.

L’autorità amministrativa ha il potere di ordinare agli scioperanti d’astenersi allo sciopero. La mancata ottemperanza alle

prescrizioni contenute nell’atto di precettazione espone i lavoratori a sanzioni amministrative pecuniarie e disciplinari.

L’ordinanza deve essere preceduta da un invito a desistere e da un tentativo di conciliazione. Solo successivamente

l’organo competente, il Presidente del Consiglio dei ministri o il Prefetto, potrà emanare il provvedimento, finalizzato a

garantire le prestazioni indispensabili e non necessariamente risolventesi in un atto meramente inibitorio dello sciopero.

I diritti politici ­> I diritti politici sono volti a garantire la pretesa dei cittadini di partecipare alla vita politica della comunità

statale, concorrendo, direttamente o in via mediata, alla formazione della volontà dello Stato.

Sono titolari dei diritti politici solo i cittadini. Ma in seguito all’adesione del nostro ordinamento a quello comunitario ed

all’apertura nei confronti di quello internazionale, l’elettorato attivo (ovvero l’idoneità ad esprimere il voto) e passivo

(ossia l’idoneità ad essere eletti), limitatamente a ciò che concerne le elezioni amministrative, sono stati estesi a tutti gli

stranieri residenti in Italia, siano essi appartenenti o meno alla Comunità Europea; inoltre non è sempre vero che tutti i

cittadini sono titolari di diritti politici, potendo esserne, in via eccezionale, privati. Ciò si verifica in conseguenza della

perdita della capacità di agire per infermità mentale, in presenza di sentenza penale di condanna comportante la pena

accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici, in seguito a un’indegnità morale dalla quale l’ordinamento faccia

discendere la sospensione dai diritti pubblici.

Tramite i diritti politici viene accordata piena attuazione al principio di sovranità popolare sancito dall’art.1, comma 2,

Cost.

A) Il diritto al voto (art.48 Cost.)

Il diritto di voto è lo strumento attraverso il quale il popolo sceglie i propri rappresentanti politici e ne giudica l’operato.

Per quanto riguarda la titolarità del diritto di voto, il comma 1 dell’art.48 Cost., enunciando che sono elettori tutti i

cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età, sancisce il principio di universalità del voto.

Per l’esercizio del diritto di voto sono necessari due requisiti: quello della cittadinanza e quello della maggiore età.

Quanto alla maggiore età, occorre però fare presente l’importante deroga prevista dall’art.58, comma 1, Cost., che

consente di votare per il Senato soltanto agli elettori che abbiano superato il 25esimo anno di età; quanto alla

cittadinanza, si deve invece rilevare che, in conformità con la progressiva estensione del suffragio ed allo specifico fine di

garantire l’effettiva possibilità di voto a tutti i cittadini italiani, anche a quelli residenti all’estero, con legge cost. 17

gennaio 2000 n.1 è stata istituita una circoscrizione Estero per l’elezione delle Camere, alla quale sono assegnati seggi

nel numero stabilito da apposita legge costituzionale. Ed ulteriori limitazioni sono previste dallo stesso art.48 Cost. in tre

diverse ipotesi per capacità civile, per effetto di sentenza penale irrevocabile e nei casi di indegnità morale indicati dalla

legge.

La Carta Costituzionale delinea poi i caratteri del voto, il quale, sempre secondo l’art.48, è non solo universale, ma

anche personale, eguale, libero e segreto.

. la personalità sta ad indicare che il voto deve essere espresso direttamente da chi ne ha la titolarità, con conseguente

inammissibilità di deleghe, il c.d. voto per procura. La legge elettorale per la Camera dei deputati esclude, inoltre, la

possibilità del voto per corrispondenza, anche se a ciò non ostano impedimenti di rango costituzionale, sempre che

siano tenute ferme le garanzie di libertà e segretezza, giacchè una simile modalità non è tale da inficiare, di per sé, la

possibilità dell’elettore di compiere personalmente la propria scelta. Analogamente, neppure l’opportunità riconosciuta

agli elettori fisicamente inabili di farsi accompagnare da parenti o persone di loro fiducia all’interno dei seggi, il c.d voto

assistito, costituisce una deroga al requisito della personalità. Infatti, non si verifica una sostituzione di volontà,

riconducibile all’istituto della rappresentanza, ma soltanto un mero aiuto materiale che consente all’inabile di trasmettere

la propria volontà.

. l’uguaglianza del voto si ricollega direttamente all’art.3, comma 1, Cost. e da essa derivano due conseguenze diverse

ma reciprocamente complementari: per un verso, nessuno può essere titolare di più voti; per altro verso, tutti i voti

devono avere il medesimo peso. Perciò, non sono costituzionalmente ammissibili né il voto multiplo, né quello plurimo.

_ la libertà del voto è garantita dalla Costituzione affinchè la decisione elettorale sia presa in assenza di coercizioni o

condizionamenti tesi a viziare le scelte degli elettori. A questo principio vanno ricondotte le numerose disposizioni penali

dirette a punire chi con violenza minaccia o inganna o abusando del proprio ufficio determina taluno ad esercitare il

diritto di voto in senso difforme dalla sua volontà; le norme recanti la disciplina dei casi di ineleggibilità basata

essenzialmente sulla comune ratio di prevenire il rischio che coloro i quali, in virtù della posizione professionale o della

carica ricoperta, sono in grado di esercitare pressioni sugli stessi elettori possono influenzarne indebitamente il voto;

infine, le disposizioni che regolamentano la campagna elettorale, attraverso le quali si è creato di mantenere entro i limiti

tollerabili il tentativo di condizionare l’orientamento del corpo elettorale

. Strettamente legata alla libertà, la segretezza ne costituisce il più efficiente strumento di garanzia, tanto da risultare ad

essa inscindibilmente connessa, tant’è vero che, quando si è voluta limitare la prima, si è diminuita la seconda.

Ai sensi dell’art.48 Cost., il diritto di voto è infine un dovere civico.

B) Il diritto di associarsi liberamente in partiti (art.49 Cost.)

Il diritto di associarsi liberamente in partiti è strettamente legato al diritto di voto e quindi alla natura democratico­

rappresentativa del sistema tracciato dalla nostra Carta Costituzionale.

Un ruolo di primo piano nelle elezioni è svolto dai partiti politici. Ad essi si devono la selezione dei candidati, la disciplina

degli eletti ed infine il raccordo tra questi e gli elettori.

I partiti politici formano oggetto di varie disposizioni costituzionali. In particolare, oltre al fondamentale art.49, occorre

richiamare gli artt.72 e 82, i quali si riferiscono ai gruppi parlamentari che, a ben vedere, non rappresentano altro che la

proiezione dei partiti all’interno delle assemblee parlamentari, e l’art.98, che al fine di garantire il buon andamento e

l’imparzialità della pubblica amministrazione, lascia aperta la possibilità di porre limitazioni al diritto d’iscrizione ai partiti

per determinate categorie di dipendenti pubblici. Ma ai partiti attengono, più o meno direttamente, anche altre

fondamentali disposizioni di rango costituzionale, come l’art.2, con la menzione delle formazioni sociali ove si svolge la

personalità dell’uomo; ed ancora gli artt.21, 17, 18, i quali tutelando, rispettivamente, la libertà di manifestazione del

pensiero, di riunione e d’associazione, riverberano effetti anche sulla disciplina dei partiti, che si presentano come mezzi

per esercitare le proprie opinioni, come occasione d’incontro per lo svolgimento del dibattito politico, come particolari

forme di associazioni.

Quanto alla natura giuridica, i partiti politici sono organizzazioni private e, più specificamente, associazioni non

riconosciute o di fatto, i cui rapporti esterni sono regolati dagli artt.36­42 c.c. Pertanto, da un lato, essi sono privi di

personalità giuridica e dispongono di una limitata autonomia patrimoniale, ma dall’altro lato, non vanno soggetti ai

controlli ed alle ingerenze statali connessi al riconoscimento della personalità giuridica. Proprio per consentire ai partiti la

massima libertà d’azione ed il migliore assolvimento dei loro compiti, essi sono stati posti dalla Costituzione al di fuori

dello Stato, in primis mediante la preservazione della loro qualità di soggetti non pubblici ma privati sprovvisti di

personalità giuridica.

Titolari del diritto di associarsi in partiti sono i cittadini, per cui sancendo non la libertà dei partiti ma quella dei cittadini di

associarsi in partiti, si pone l’accento sull’aspetto della partecipazione dei singoli individui alla vita politica del Paese,

facendo così risaltare la strumentalità del sistema partitico rispetto all’esercizio della sovranità popolare.

L’art.98 Cost. consente però al legislatore di limitare il diritto d’iscrizione ai partiti politici per magistrati, militari di carriera

in servizio attivo, funzionari ed agenti di polizia ed, infine, rappresentanti diplomatici e consolari all’estero. Dette

limitazioni sono attualmente ristrette al personale dell’amministrazione della pubblica sicurezza.

La libertà di associarsi in partiti assume un triplice ordine di significati, essendo i cittadini liberi di aderire ai partiti politici

già esistenti; di non aderire a partiti politici, diversamente da quanto previsto per il diritto di voto che per contro è dovere

civico; di dare vita, ex novo, a partiti politici. Ciò implica, di per sè che il sistema tracciato dai Costituenti sia di tipo

pluralistico, dal momento che consentire a tutti i cittadini di divenire potenziali fondatori di partiti politici, significa

presupporre e favorire la costituzione della più vasta tipologia di formazioni politiche, le quali potranno essere espressioni

di diverse ideologie e di diversi interessi.

Questa prescrizione dell’art.49 Cost. non è tuttavia esente da eccezioni. In primo luogo un’espressa deroga è prevista

dalla XII disposizione finale, in forza della quale è vietata la riorganizzazione in qualsiasi forma del disciolto partito

fascista. In secondo luogo, l’art.18 Cost. vieta le associazioni che perseguano fini politici mediante organizzazioni di

carattere militare, ma anche qui sembra di poter escludere l’esistenza di un limite ideologico, poiché ad essere vietati

sono soltanto quei partiti politici che si diano struttura paramilitare non rinnegando l’uso della forza armata come modus

operandi. Si tratta, piuttosto, di un obbligo di metodo conforme ad un altro fondamentale enunciato dell’art.49 della

Costituzione, ove si sancisce che i partiti concorrono a determinare la politica nazionale con metodo democratico, e cioè

rispettando il gioco dell’alternanza tra minoranza e maggioranza, per cui chi è oggi minoranza può diventare

maggioranza alle prossime elezioni politiche. Vale a dire, il dibattito politico deve svolgersi nel pieno rispetto delle regole

e delle dinamiche democratiche.

Il fenomeno del finanziamento pubblico dei partiti si fonda sulla considerazione che essi non sono in grado di

autofinanziarsi con le sole contribuzioni degli iscritti e quindi dovrebbero inevitabilmente ricorrere a mezzi di

finanziamento alternativi, esponendosi al rischio di condizionamenti da parte dei finanziatori.

C) Il diritto d’accesso ai pubblici uffici ed alle carice elettive (art.51 Cost.)

L’importanza del diritto d’accesso ai pubblici uffici ed alle cariche elettive può essere facilmente compresa considerando

lo stretto legame che lo associa al diritto di voto.

Al diritto di voto (elettorato attivo) corrisponde, specularmente, il diritto di essere eletti (elettorato passivo).

La prima proposizione del comma 1 dell’art.51 Cost. è improntata al principio d’uguaglianza e sancisce, innanzitutto, il

principio della parità formale (ricollegabile al comma 1 dell’art.3 Cost.) di tutti i cittadini relativamente all’accesso agli

uffici pubblici ed alle cariche elettive, ponendo a garanzia di tale enunciazione una riserva di legge. Parità che il comma

2 dell’art.51 consente d’estendere anche ai cittadini italiano non appartenenti alla Repubblica.

Viceversa, si ricollega al comma 2 dell’art.3 Cost. la seconda proposizione dell’art.51 Cost., proposizione secondo la

quale la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini.

Sempre al principio di uguaglianza sostanziale è ispirato il comma 3 dell’art.51 Cost. quando afferma che chi è chiamato

a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto

di lavoro.

Si è voluto infatti assicurare l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale

del Paese di cui al comma 2 dell’art.3 Cost., essendo peraltro anche interesse della collettività che siano poste in essere

le condizioni materiali affinchè chi ricopra cariche elettive svolga al meglio le proprie funzioni.

D) Il diritto di petizione (art.50 Cost.)

Il diritto di petizione rientra tra quegli strumenti di esercizio diretto della sovranità popolare (come l’iniziativa legislativa

popolare ed il referendum) che si discostano dalla democrazia indiretta o rappresentativa.

L’art.50 stabilisce che tutti i cittadini possono rivolgere petizioni alle Camere per chiedere provvedimenti legislativi o

esporre comuni necessità. In particolare:

. titolari del diritto di petizione sono, analogamente a quanto vale per gli altri diritti politici, i cittadini

. oggetto di petizione può essere o la richiesta di provvedimenti legislativi, o l’esposizione di comuni necessità. Sono

quindi da escludersi petizioni aventi ad oggetto interessi particolari o meri reclami nei confronti dell’operato dei pubblici

poteri

. controparte del diritto di petizione sono le Camere, i regolamenti delle quali ne disciplinano le modalità di presentazione

e d’esame, sebbene né per la Camera dei deputati, né per il Senato, viga l’obbligo di pronunciarsi sul merito delle

stesse, profilandosi anzi per il Senato la possibilità, ove non si ritenga si prenderla in considerazione, di procedere

direttamente all’archiviazione (art.141 reg. Senato)

I nuovi diritti­> Si parla in proposito di un processo di specificazione che si andrebbe oggi ad affiancare a quello di

positivizzazione, generalizzazione ed internazionalizzazione. Specificazione che coinvolgerebbe tanto il profilo della

titolarità (diritti della donna, diritti derivanti da una condizione fisica, diritti del bambino, diritti dei portatori di handicap,

diritti derivanti dalla situazione nella quale si trovano le persone coinvolte in determinati rapporti, diritti del consumatore,

diritti dell’utente di servizi pubblici statali), quanto il contenuto (ecco dunque i diritti di quarta generazione, che avrebbero

il loro principio animatore nel valore della solidarietà: diritti relativi all’ambiente ed alla natura, diritto allo sviluppo e diritto

alla pace, diritto alla casa, alla riservatezza, all’immagine, all’onore ed alla reputazione, all’identità personale, all’identità

sessuale, all’integrità psichica, alla mente, ai dati, ad essere informati, ecc).

Si profila una categoria dai contorni indefiniti ed indefinibili che si muove nell’ambito dei diritti sociali intesi quali diritti

condizionati all’interpositio legislatoris. La Costituziona infatti non disciplina in via diretta o indiretta qualsiasi materia, ma

anzi ne lascia alcune scoperte riconoscendo l’importanza della mediazione legislativa.

Dunque i nuovi diritti non rimangono privi di tutela ma al loro riconoscimento si deve pervenire attraverso procedure di

misurazione, controllo e gerarchizzazione degli stessi.

È stato rimarcato che i nuovi diritti, non di rado, risultano antagonisti tra di loro e nei confronti dei diritti tradizionali

formalizzati dalla Costituzione, tenuto conto che all’affermazione di un diritto consegue, in genere, il sorgere di un

obbligo in capo a qualcun altro. Ad esempio, il nuovo diritto alla riservatezza interferisce col diritto di cronaca ex art.21

Cost. od ancora, il diritto alla vita del nascituro si contrappone al diritto all’aborto della madre, sebbene siano entrambi

ricavati dall’art.13 Cost.

Le singole figure dei doveri costituzionali ­> Nell’ambito delle situazioni giuridiche passive è possibile discernere tra

obblighi e doveri, dove i primi fanno capo a soggetti determinati e si riferiscono a pretese i cui titolari sono altrettanto

specifici e determinati, mentre i secondi si rivolgono a, e al contempo sono posti a beneficio di, una pluralità

indeterminata di persone. In particolare, alcuni doveri, data la loro importanza ed il rilievo per l’intera collettività, sono

previsti dalla stessa Carta Costituzionale, ove rappresentano una diretta profanazione del principio solidaristico, che

viene enunciato nel fondamentale art.2 Cost., in virtù del quale la Repubblica richiede l’adempimento dei doveri

inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Quella dei doveri costituzionali è una categoria chiusa,

comprensiva dei soli doveri espressamente positivizzati nella Costituzione, e cioè il dovere di fedeltà alla Repubblica, a

quello di difendere la Patria, quello d’istruzione e quello di concorrere alle spese pubbliche.

A) Il dovere di fedeltà alla Repubblica (art.54 Cost.)

L’art.54, comma 1, Cost. stabilisce che tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la

Costituzione e le leggi.

Il vincolo di essere fedeli alla Repubblica ed il rispetto del diritto oggettivo si trovano in un rapporto di contenente a

contenuto, dove il primo si caratterizza per una portata più lata e comprensiva, mentre il secondo corrisponderebbe alla

logica esigenza, propria di qualsiasi ordinamento giuridico, di essere effettivamente rispettato dai suoi componenti, pena

la sua stessa inesistenza, e quindi sussisterebbe anche in assenza di un’espressa previsione normativa.

Possono essere dal legislatore vietati solo quegli atti che si traducano in azioni di materiale infedeltà allo Stato.

Maggiori limitazioni sono ammissibili nei confronti dei funzionari pubblici, verso i quali il dovere di fedeltà assume

connotati più pregnanti. Infatti, il comma 2 dell’art.54 Cost., che parla di disciplina ed onore nell’adempimento delle

funzioni pubbliche, pare delineare una fedeltà più intensa di quella cui sono tenuti gli altri cittadini, ossia un fedeltà

qualificata. E, pur dovendosi comunque escludere vincoli di tipo ideologico, possono profilarsi tutta una serie di

conseguenze giuridiche, in parte oggetti di apposita disciplina costituzionale (si pensi, ad esempio, alla responsabilità del

Presidente della Repubblica ex art.90 Cost.), in parte derivanti dalle disposizioni legislative

attraverso le quali può essere sanzionato, anche penalmente, l’indisciplinato od indecoroso

esercizio di funzioni pubbliche. Coerentemente, proprio al fine d’incrementare la coesione tra

funzionari pubblici e Stato, l’art.54 richiede, nei casi stabiliti da

la legge, la prestazione del giuramento, espressamente previsto da altre disposizioni costituzionali

solo per il Presidente della Repubblica, per il Presidente del Consiglio dei Ministri, per i singoli

ministri ed, infine, per i giudici della Corte Costituzionale.

B) Il dovere di difendere la Patria (art.52 Cost.)

L’art.52 Cost. sancisce che la difesa della Patria è sacro dovere del cittadino.

Il dovere di difendere la Patria grava su tutti i cittadini, siano essi civili o militari, e può assumere anche

varie forme,

clandestine o straordinarie (si pensi alla lotta partigiana). Evidentemente però la tipica modalità attraverso cui la difesa

della Patria viene posta in essere è mediante l’azione delle Forza armate, il cui ordinamento si informa allo spirito

democratico della Repubblica (art.52, comma 3). In particolare, viene in considerazione sotto tale profilo il servizio

militare, tanto quello di leva, quanto quello prestato in sede di eventuale richiamo alle armi. Ed il servizio militare

costituisce appunto l’oggetto della previsione del comma 2 dell’art.52 Cost., il quale istituisce all’uopo una riserva di

legge per quanto concerne la determinazione dei limiti e dei modi della sua obbligatorietà, precisando, nel contempo,

che il suo adempimento non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino, né l’esercizio dei diritti politici.

Relativamente alla ratio dei precetti appena esaminati, è evidente come tanto la riserva di legge, quanto il mantenimento

del posto di lavoro, quanto infine l’adeguamento dell’ordinamento delle Forze armate allo spirito democratico della

Repubblica, siano tutte forme di garanzia assicurate dalla Costituzione al cittadino nello svolgimento del servizio militare,

il quale, per sua natura, implica uno stato di soggezione e limiti più o meno intensi all’esercizio dei diritti di libertà.

C) Il diritto di istruzione (art.34 Cost.)

L’art.34 Cost. stabilisce che l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita, individuando

così soltanto un limite minimo, che peraltro il legislatore ha recentemente innalzato.

D) Il dovere di concorrere alle spese pubbliche (art.53 Cost.)

Il dovere di concorrere alle spese pubbliche, come quello di istruzione, viene ricondotto tra i doveri di solidarietà

economica e sociale e, nonostante sia collocato nel Titolo dedicato ai rapporti politici, non concerne soltanto i cittadini,

ma grava su tutti coloro che percepiscono un reddito all’interno del territorio italiano. In particolare, il potere

d’imposizione pubblica deve essere esercitato nel rispetto della riserva di legge prescritta dell’art.23 Cost., in ragione

della capacità contributiva dei singoli individui e secondo il parametro della progressività.

. la capacità contributiva consiste nella concreta possibilità, per il soggetto gravato, di adempiere al dovere di solidarietà

in questione. Pertanto, l’espressione “tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità

contributiva” (art.53, comma 1, Cost.) significa che l’entità dell’imposta non deve essere tale da impedire al contribuente

di sopportarne il peso economico, con la conseguenza che il legislatore deve avere di mira la proporzionalità tra

imposizione fiscale e capacità contributiva, la quale diviene, in tal modo, fondamento e limite dell’azione tributaria.

. la progressività di cui al comma 2 dell’art.53 Cost. integra il criterio della proporzionalità, nel senso che, man mano che

si progredisce verso fasce di reddito più elevate, gli oneri contributivi vengono aumentati non solo proporzionalmente,

ma in misura più che proporzionale, e cioè progressiva. Le aliquote delle imposte devono essere tanto più alte quanto

più alto è il reddito imponibile e ciò si riconnette, evidentemente, al principio di uguaglianza sostanziale (art.3, comma 2,

Cost.), svolgendo il sistema impositivo una funzione perequativa fra i diversi contribuenti.

LE FORME DI GOVERNO

La separazione dei poteri, la sovranità popolare, l’indirizzo politico ­>

A) La separazione dei poteri

Quando si parla di “separazione dei poteri” senza ulteriori specificazioni si intende far riferimento alla teoria, attribuibile a

Montesquieu, secondo la quale le funzioni legislativa, esecutiva e giurisdizionali (Poteri) dello Stato sono distribuite fra

distinti centri di potere, rispettivamente detti Parlamento, Governo ed Ordine giudiziario.

La separazione orizzontale o funzionale dei poteri è la divisione o separazione dei poteri sovrani e quindi originari. La

separazione verticale o territoriale dei poteri attiene ai fenomeni del decentramento e dell’autonomia in base ai quali

l’esercizio dei poteri viene distribuito su più livelli territoriali, coerentemente con le esigenze della popolazione, in modo

da garantire il più immediato ed efficiente soddisfacimento.

La ratio della formula organizzativa dei poteri statali è quella di evitare degenerazioni autoritarie o dispotiche, è infatti

sconsigliabile che tutto il potere legale risulti concentrato in un’unica persona e in un unico apparato, confusione dei

poteri, com’era invece tipico dell’esperienza dello Stato assoluto.

La ratio della separazione dei poteri è l’impossibilità di un cumulo integrale di due qualsiasi delle funzioni fondamentali in

capo allo stesso organo, non potendosi però arrivare ad escludere qualsiasi reciproca interferenza.

Si possono individuare tre possibili significati della formula “separazione dei poteri”:

. distinzione, ovvero separazione dei poteri come constatazione del fatto che gli Stati sono soliti distribuire al loro interno

il potere sovrano

. bilanciamento, ovvero separazione dei poteri come tecnica atta a consentire che nessun organo costituzionale sia mai

in grado di prevalere sugli altri, pur non potendosi escludere reciproche interferenze

. specializzazione, per cui ciascun degli organi costituenti fa soltanto una cosa

La critica fondamentale alla dottrina della separazione dei poteri si incentra sulla persistente attualità della tripartizione in

legislativo, esecutivo e giudiziario dei poteri, intesi in senso sia soggettivo (organi), sia oggettivo (funzioni). In altri

termini, da un lato, si constata, sul piano positivo, sia l’esistenza di organi costituzionali in numero superiore a tre (si

pensi al caso italiano, al Presidente della Repubblica ed alla Corte Costituzionale), sia l’emersione di funzioni statali

ulteriori rispetto alle classiche tre (si pensi in particolare alla funzione di indirizzo politico ed alla stessa ripartizione

verticale delle funzioni fondamentali tra Stato ed enti territoriali substatali). Poi sul piano logico, l’unica differenziazione

pensabile ed ineliminabile è quella tra creazione (legis­latio) ed applicazione (legis­exsecutivo) di una norma con una

logica priorità della prima rispetto alla seconda: ogni altra articolazione (ad iniziare da quella tra amministrazione e

giurisdizione) ha valore semplicemente positivo ma proprio per questo relativo e vale quindi sul piano teorico ma non su

quello dottrinale. Dunque la tradizionale articolazione dei poteri appare ad un tempo, sul piano concettuale

eccessivamente ampia (i momenti del potere sono solo due) e sul piano positivo troppo limitati (le funzioni e gli organi

sono ben più di tre).

Il fondamento positivo della separazione funzionale dei poteri è rintracciabile nel combinato disposto degli artt.3, 70 e

102, comma 1, Cost. Riguardo alla separazione organica, invece, il riferimento più importante si rinviene nell’art.104,

comma1, Cost., in cui si oppone la magistratura ad ogni altro potere. Tale risultanza testuale è implicitamente confermata

dalla stessa struttura della Parte II della Carta fondamentale, in cui si disciplinano, nell’ordine: il Parlamento (Titolo I), il

Presidente della Repubblica (Titolo II), il Governo (Titolo III), la Magistratura (Titolo IV), le Regioni, le Province, i Comuni

(Titolo V), la Corte Costituzionale (Titolo VI).

Emerge con evidenza che in questa Parte della Costituzione vi sono sei Titoli (e dunque almeno sei apparati, sei Poteri)

a fronte di tre sole funzioni.

Il testo costituzionale ha affiancato ai Poteri tradizionali, altri Poteri, per cui la critica all’aspetto organico coinvolgerà la

teoria, ma non la dottrina della separazione dei poteri.

L’art.70 Cost. dispone che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere e l’art.102, comma 1,

Cost. precisa, specularmente, che la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle

norme sull’ordinamento giudiziario. L’art.104, comma 1, Cost. definisce la magistratura ordine autonomo ed indipendente

da ogni altro potere.

Dal combinato disposto degli artt.102, comma 1, e 104, comma 1, Cost. si ricava una chiara riserva di funzione

giurisdizionale in capo alla magistratura giudicante.

La separazione dei poteri non tollera una confusione tra funzione legislativa e funzione giurisdizionale.

La funzione legislativa designa l’attività consistente nel fare le leggi, tale attività è esercitata collettivamente dalle due

Camere (art.70), ciò significa che si chiamano leggi gli atti, cioè i prodotti dell’attività, del Parlamento.

L’art.3, comma 1, Cost. sancisce che tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge. Tale enunciato prima ancora che un

principio è una regola, e più precisamente una prescrizione che la Costituzione rivolge al titolare della funzione

legislativa affinchè i suoi atti siano strutturati in modo da non realizzare disparità di trattamento (per lo meno in

riferimento a sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali) tra i destinatari dei comandi

adottati con legge. E l’unico modo per non incorrere nelle suddette disparità è che il comando sia formulato in modo

generale, sia cioè indirizzato a tutti.

Dunque sancendo che la funzione legislativa è l’attività parlamentare consistente nel porre comandi generali, può

ottenersi specularmente una definizione formale della funzione giurisdizionale, identificabile con l’attività giudiziaria

consistente nel porre comandi non generali ma singolari. Inoltre, mentre provvedimenti giurisdizionali devono essere

motivati, i provvedimenti legislativi non devono essere motivati.

Il senso e la portata della separazione dei poteri, intesa come dottrina, nel diritto italiano odierno, sono:

. dal punto di vista funzionale, i poteri giuridici restano tre, ma soltanto per due di essi (quello giurisdizionale e quello

legislativo) è prescritta una separazione assoluta

. il fatto che in Costituzione non sia menzionata la funzione amministrativa avvalora l’ipotesi che si tratti di una funzione

residuale

. stante, poi, la subordinazione anche dei giudici (oltre che degli amministratori) alla legge (art.101, comma 2, Cost.), si

spiega come la separazione tra amministrazione e giurisdizione sia un effetto indiretto della separazione tra quest’ultima

e la legislazione

. cosa, questa, che trova conferma anche sotto il profilo organico, laddove la magistrature viene costituita in ordine

indipendente ed autonomo dall’art.104, realizzando pertanto un’ipotesi di vera e propria riserva di funzione

giurisdizionale e, quindi, di separazione specializzata

. viceversa, le mutue interferenze tra i Poteri politici (Legislativo ed Esecutivo) inducono ad optare per una strutturazione

dei loro rapporti nei termini meno rigorosi di un bilanciamento non specializzato, sebbene sia da precisare che, in virtù

del disposto dell’art.70 Cost., mentre le incursioni del Governo nella funzione legislativa sono tassative, quelle del

Parlamento nella funzione esecutivo­amministrativa sono virtualmente illimitate

. per quanto concerne, infine, le figure menzionate nella Parte II della Costituzione ulteriori rispetto alle tre

originariamente previste nella ricostruzione montesquieuiana (Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale, Regioni

ed Enti locali), esse troveranno posto nel sistema, a seconda dei due casi, in relazione alle funzioni legislativa,

esecutivo­amministrativa o giurisdizionali.

B) La sovranità popolare

L’art.1, comma 2, Cost. dispone che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della

Costituzione. La locuzione “sovranità popolare” può essere intesa in vari significati:

. che lo Stato è democratico e quindi al popolo bisogna riconoscere il massimo possibile di poteri diretti

. che lo Stato deve essere dotato in un sistema elettorale per le scelte dei governanti, il c.d. principio rappresentativo

. si tratta di espressione a sé, del tutto distinta da quelle attinente alla sovranità in senso proprio, la quale ultima delinea

una posizione di supremazia giuridica spettante al Governo, e cioè allo Stato­apparato.

La stessa Costituzione distingue testualmente tra titolarità ed esercizio della sovranità, per cui è ben possibile

un’interpretazione del dettato costituzionale che tenga assieme le locuzioni “sovranità del popolo” e “sovranità dello

Stato” e conseguentemente la separazione dei poteri: titolare della sovranità è il popolo, ma l’esercizio di essa è dalla

Costituzione stessa demandato ai Poteri costituiti (ad iniziare dal Parlamento), i quali operano in regime di separazione

funzionale, piuttosto che di confusione.

La Costituzione risulta formalmente posta al di sopra del popolo sovrano che dunque può essere al tempo stesso

sovrano e sottoposto alla Costituzione. Per questo si parla di sovranità limitata.

C) L’indirizzo politico

La funzione di indirizzo politico sembra tale in un senso diverso da quello delle funzioni tradizionali. Ad esempio, la legge

è un’espressione di funzione legislativa ma non potrebbe non dirsi, nel contempo, espressione della funzione d’indirizzo

politico, ove per indirizzo politico si intenda la manifestazione di volontà armonica e coerente di uno o più soggetti in

funzione del conseguimento di un fine politico. È indubbio che la legge sia l’atto d’indirizzo politico per eccellenza, e

quindi è altrettanto giusto dire che la legge è atto d’indirizzo politico, quanto che sia espressione di funzione legislativa.

Ne deriva che la medesima parola “funzione” deve designare, nel caso della funzione legislativa ed in quello della

funzione d’indirizzo politico, due cose distinte. Più precisamente, nel primo caso, così come a proposito delle funzioni

esecutivo­amministrativa e giurisdizionale, si allude ad un concetto tecnico­formale di funzione, ossia all’attività di un

dato organo (Parlamento) che culmini in un dato atto tipico (legge), a prescindere dagli effetti che quell’atto

concretamente realizza; viceversa, quando si colloca il sintagma “funzione” accanto ad “indirizzo politico”, ma anche

accanto a “controllo”, si utilizza un concetto empirico­sostanziale di funzione, intesa quale attività che realizzi un dato

scopo o risultato. Ma tale secondo significato non è giuridico.

La funzione di controllo e la funzione d’indirizzo politico sono, dal punto di vista tecnico­giuridico, pseudo funzioni, utili

all’interprete per inquadrare certi fenomeni e formulare su di essi dei giudizi di valore, ma da non assimilarsi in nessun

modo alle tre funzioni in senso proprio.

È proprio utilizzando il criterio discretivo della titolarità della funzione d’indirizzo politico che risulta possibile classificare

le forme di governo.

La funzione locale è espressione della divisione dei poteri sovrani su base territoriale, essa descrive il fenomeno della

dislocazione dei poteri sul territorio, consentendo di misurare il grado di tale distribuzione: è in base ad esso, ad

esempio, che si distinguono gli Stati unitari da quelli federali. La funzione locale altro non può significare se non attività

svolta dagli enti locali, ovvero attività collegata a poteri non sovrani o, al massimo, a porzioni di poteri sovrani.

La forma di governo ­> Le forme di governo vengono generalmente distinte sulla base della distribuzione tra gli organi

supremi della funzione d’indirizzo politico, ovvero di quella attività di direzione dello Stato la quale, dopo l’avvento dello

Stato di diritto, è sempre distribuita fra più organi, identificati sinteticamente nel c.d gubernaculum.

La comparazione fra i diversi modelli storici consente d’individuare alcune categorie generali: la forma di governo

costituzionale pura (monarchica o repubblicana, in questo secondo caso detta presidenziale), la forma di governo

costituzionale parlamentare (anche questa monarchica o repubblicana), la forma di governo costituzionale direttoriale

(necessariamente repubblicana).

Tutte le forme di governo del mondo occidentale sono caratterizzate da una struttura di potere non autocratica; che

comunque la differenza tra ordinamento monarchico e ordinamento repubblicano non è tale da incidere sui caratteri

propri della forma di governo.

Dunque la distinzione tra monarchia e repubblica, più che all’individuazione delle forme di governo, è utile al fine

d’individuare delle sottocategorie all’interno delle singole forme di governo democratiche.

Nell’ambito della forma di governo parlamentare, si può ulteriormente distinguere in base al diverso assetto del sistema

dei partiti fra sistemi bipartitici (in cui cioè la scena politica è dominata dalla presenza di due soli partiti politici), sistemi a

pluripartitismo temperato ed a pluripartitismo estremo. Sempre relativamente alla forma di governo parlamentare, si

distingue fra sistemi dell’alternanza (modello inglese) e sistemi consociativi (cui viene ricondotta la forma di governo

italiana).

Il governo costituzionale puro­> La caratteristica essenziale della forma di governo costituzionale puro è che in essa la

funzione d’indirizzo politico spetta prevalentemente al Capo dello Stato. Nel suo ambito si distingue fra la variante

monarchica e la variante repubblicana.

La variante monarchica è quella propria degli esordi del costituzionalismo moderno (Inghilterra fino a poco prima della

fine del XVIII secolo). Si tratta della forma di governo che segna la transizione fra lo Stato assoluto ed il primo avvento

del governo parlamentare e che oggi non trova più alcuna attuazione. In essa il Capo dello Stato era un organo non

democratico, nel senso che all’origine del suo potere non c’è un’investitura popolare, e quindi si tratta di una forma di

governo incompatibile coi fondamenti della democrazia moderna, i quali impongono, viceversa, che l’attività d’indirizzo

politico venga svolta dagli organi attraverso cui si esprime la sovranità popolare.

La variante repubblicana, a cui si dà il nome di presidenzialismo, è caratterizzata dall’elezione popolare diretta, o come

se diretta, del Capo dello Stato per una durata fissa di tempo; il fatto che il Parlamento non possa né insediare né

abbattere il governo; il carattere monocratico dell’Esecutivo, che esclude qualsiasi autorità duale o sdoppiata tra il

presidente ed i suoi ministri, mantenendo comunque il primo un ruolo sovraordinato. L’indirizzo politico si concentra,

quindi, sulla persona del Capo dello Stato, in quanto Capo del Governo, nonché leader del partito di maggioranza,

designato in maniera diretta all’interno del corpo elettorale e di conseguenza democraticamente legittimato.

L’esempio più compiuto del modello istituzionale in oggetto è quello realizzato negli Stati Uniti con la Costituzione del

1787.

Nell’ordinamento statunitense viene realizzato il principio di separazione dei poteri. I costituenti americani individuano,

relativamente alla funzione di governo, due nuclei istituzionali: la Camera ed il Senato, che insieme formano il Potere

legislativo, ed il Presidente della Repubblica, che esprime il Potere esecutivo (per quanto riguarda invece il Potere

giudiziario, che costituisce il terzo polo della separazione dei poteri, occorre un ragionamento distinto, in ragione

dell’appartenenza del sistema americano alla cultura giuridica del common law). Ai diversi organi così individuati

vengono poi riconnesse tre differenti basi elettorali, allo scopo di sottolineare l’autonomia anche dal punto di vista degli

interessi che ciascuno di essi è chiamato a rappresentare.

In tal modo, la separazione dei poteri è intesa nel suo doppio versante: quello istituzionale e quello d’interesse.

La separazione dei poteri così tracciata è tuttavia mitigata da un secondo e concorrente principio: quello dei checks and

bilance, attraverso il quale si è voluto trasformare in senso cooperativo la natura conflittuale insita nello schema

originario. Significativa, al riguardo, è la facoltà riconosciuta al Presidente di apporre il proprio veto alle leggi del

congresso nel caso le ritenga costituzionalmente improprie, rinviandole con le sue obiezioni. In tal caso esse, per entrare

in vigore, dovranno essere riapprovate con una maggioranza di due terzi da entrambe le Camere.

Dall’altro lato, il Legislativo dispone, a sua volta, dei mezzi per condizionare in larga misura l’azione dell’Esecutivo. Il

Congresso può, innanzitutto, utilizzare lo strumento della legge, che il Governo è comunque tenuto a rispettare.

Un altro strumento di cui dispone il Congresso per influenzare la politica dell’Esecutivo è costituito dalla possibilità di

sottoporre il Presidente alla procedura di impeachment, attivabile là dove esso si renda responsabile di corruzione,

tradimento o altri gravi reati. In tal caso, la Camera può (a maggioranza dei due terzi) mettere in Stato d’accusa il

Presidente, che verrà arrestato e rimosso dall’incarico qualora sia reputato colpevole dei due terzi dei Senatori,

operando il Senato come giuria, mentre il Presidente della Corte Suprema presiede in veste di giudice.

Infine, un certo rilievo hanno assunto nei rapporti tra Congresso e Presidente i poteri d’inchiesta (non espressamente

previsti dalla Costituzione) che il Legislativo ha progressivamente assunto nei confronti dell’attività posta in essere

dall’Esecutivo. Poteri riconosciuti dalla stessa Corte Suprema, sia pure con i limiti imposti dalla sicurezza nazionale.

Alla luce dello schema appena delineato è perciò improprio parlare di forma di governo presidenziale ed appare

preferibile la definizione di governo duale o governo separato, in quanto più consona a rappresentare l’equilibrio tra i

poteri stabilito nella Costituzione americana: la Convenzione del 1787 avrebbe dovuto creare un sistema di poteri

separati. Non fece nulla di simile. Creò invece un sistema di separated institutions sharing power. Anzi, nella formula

originaria, tra Congresso e Presidente viene senza dubbio attribuita una posizione di preminenza al primo, in coerenza

con le caratteristiche dei regimi liberali e rappresentativi.

E, nonostante un articolo complesso di vicende storico­politiche abbia determinato un progressivo rafforzamento

dell’Esecutivo, tutto ciò non ha condotto, pure in seguito al carattere rigido della Carta Costituzionale, ad abbandonare

definitivamente il modello iniziale, che ha invece dimostrato di sapersi adattare alle nuove esigenze via via emerse.

In particolare, la crescita dell’Esecutivo non ha intaccato alcuni principi cardine come quello della non delegazione, in

base al quale uno dei presupposti di fondo del diritto costituzionale americano consiste nel ritenere che il potere di

emanare leggi, è attribuito al solo Congresso. L’attività dell’Esecutivo (in primis, quella di tipo regolamentare) è legittima

solo se trova fondamento in una legge del Congresso.

Ma il vero banco di prova per chiarire quale sia il valore della legge nell’ordinamento statunitense è costituito dalla

verifica sullo spazio di manovra attribuito al Potere giudiziario, che è conferito ad una Corte Suprema e a quelle Corti di

grado inferiore che il Congresso potrà di volta in volta creare e costituire.

Gli Stati Uniti appartengono alla tradizione giuridica di common law, nella quale i giudici svolgono un ruolo non

paragonabile a quello ad essi assegnato nei sistemi di civil law (ad esempio, la Francia, l’Italia e la Germania). Anche

nella gerarchia delle fonti del common law al vertice si rinvengono gli atti di legislazione diretta, costituzionali. Di

conseguenza, negli Stati Uniti, la Costituzione, le leggi formali (statutes) e le norme amministrative (statutory

instruments), quando sono pertinenti al caso, prevalgono sulla common law, alla quale resta di fatto il compito di

riempirne i vuoti.

Nella prospettiva appena descritta si colloca pure l’attività della Corte Suprema, che costituisce l’espressione più alta del

Potere giudiziario. Essa oltre ad essere titolare di una giurisdizione ordinaria in materia di conflitto tra Stati, funge da

tribunale di ultima istanza sia per le sentenze delle corti d’appello federali, sia per quelle delle Corti Supreme statali.

Inoltre esercita una funzione di controllo sulle altre corti del sistema giudiziario federale. Sovraintende alle corti federali di

livello inferiore al fine di assicurare il corretto esercizio della giustizia. Ed appunto nella sua qualità di vertice della

piramide giudiziaria la Corte è chiamata a decidere questioni della più diversa natura.

In particolare, l’arma più incisiva di cui la Corte dispone per imporsi quale potere dello Stato risiede nella possibilità di

dire l’ultima parola relativamente al judicial review, e cioè per quanto concerne l’ortodossia costituzionale delle leggi

emanate dal Congresso, disapplicandole quando l’esito del giudizio risulti negativo.

Il Potere giudiziario (e la Corte Suprema al massimo grado) può quindi contare su un’articolata gamma di strumenti da

utilizzare per far sentire il proprio peso ma il Potere legislativo resta comunque il vero centro dell’ordinamento.

Innanzitutto, le corti non possono intervenire a loro piacimento nell’arena della politica, ma è necessario che sia sorto un

caso od una controversia. In secondo luogo, il Congresso può condizionare all’origine il grado d’influenza esercitabile dai

giudici sulla vita politica. Discorso, questo, che vale a maggior ragione per la Corte Suprema, i cui componenti sono

nominati (in un numero, a sua volta, rimesso alla valutazione discrezionale del Legislatore) da altri organi dello Stato e

possono essere destituiti con procedura di impeachment ed a seguito di condanna.

Inoltre, per attribuire efficacia alle sentenze della Corte Suprema, è indispensabile l’intervento di altri soggetti, soprattutto

dell’Esecutivo.

Del resto, qualora il Congresso o gli Stati non condividano la lettura della Carta Costituzionale offerta dalla Corte,

possono emendare le disposizioni controverse.

Allo stesso modo, le leggi che la Corte interpreta in modo non gradito al Congresso possono essere riscritte ed uno

statute può sostituire qualsiasi precedente di common law che sembri anacronistico, severo od ingiusto.

Il governo costituzionale parlamentare­> Nella forma di governo costituzionale parlamentare, l’indirizzo politico fa capo al

complesso Governo (costituito da un Primo ministro o Capo del Governo e da un certo numero di ministri, preposti ai

singoli dicasteri) e Parlamento. Escluso da tale sfera è il Capo dello Stato, che è anzi soggetto politicamente

irresponsabile.

Per ciò che concerne il Capo dello Stato, la sua sostanziale irresponsabilità, direttamente correlata all’esclusione dello

stesso dall’attività di indirizzo politico, è garantita dalla controfirma ministeriale (istituto giuridico tipico della forma di

governo parlamentare), attraverso la quale i ministri assumono la responsabilità politica (nei confronti del Parlamento e

dell’opinione pubblica) oltre che giuridica (e cioè innanzi ai giudici penali e civili) degli atti presidenziali.

Per quanto attiene agli organi che partecipano alla determinazione dell’indirizzo politico, ovvero a Governo e Parlamento,

i loro rapporti sono regolati e coordinati dall’istituto della fiducia parlamentare (istituto giuridico tipico della forma di

governo parlamentare), in virtù del quale l’Esecutivo è concepito come un’emanazione permanente dell’organo titolare

del potere legislativo. Dunque il soggetto titolare della funzione esecutiva, al contrario di quanto avviene nella forma di

governo presidenziale, non gode di diretta legittimazione popolare, ma viene investito, mediante un apposito voto

formale, dal Parlamento; inoltre la fiducia parlamentare deve permanere nel corso di tutta la vita del Governo,

rappresentandone la condizione necessaria e sufficiente di esistenza. Ciò significa che il Governo non solo, per poter

esercitare regolarmente le proprie funzioni, dovrà ottenere la fiducia del Parlamento ma anche che, ove quest’ultimo in

seguito provveda a sfiduciarlo, il Governo sarà tenuto a presentare le proprie dimissioni. Il necessario mantenimento del

rapporto fiduciario tra i due organi costituenti il c.d. gubernaculum dovrà necessariamente comportare la presenza di

strumenti volti a consentire, da un lato, al Parlamento la possibilità di revocare, in ogni momento, la fiducia in precedenza

accordata e, dall’altro lato, al Governo la facoltà di verificare, a sua discrezione, la permanenza del sostegno

parlamentare, prospettando le proprie dimissioni nell’eventualità di un voto negativo anche su una singola questione. Nel

primo caso saremo in presenza di una mozione di sfiducia, che viene presentata, oltre che votata, dal Parlamento; nel

secondo, di una questione di fiducia, la quale sarà votata sempre dal Parlamento, ma dovrà essere posta dal Governo

stesso. In entrambe le ipotesi, ove venisse formalmente accertata la sopravvenuta perdita dell’appoggio parlamentare, si

avrà la caduta del Governo.

Dal rapporto di fiducia conseguono un punto di forza ed uno di debolezza della forma di governo parlamentare. Da un

lato, infatti, la derivazione e la responsabilità politica del Governo nei confronti del Parlamento implica la necessità di

coordinamento, l’uniformità di indirizzo e la coerenza del programma politica tra Legislativo ed Esecutivo. E ciò a

differenza di quanto avviene nella forma di governo presidenziale, ove il modo particolarmente rigido in cui viene intesa

la separazione dei poteri, unito all’indipendenza del Governo dal Parlamento, possono comportare la mancanza di

coesione tra Presidente e Potere legislativo, fino a condurre all’assunzione di posizioni antitetiche ed alla conseguente

paralisi del sistema. Dall’altro lato, tuttavia, proprio la stretta interdipendenza tra Parlamento e Governo, nonché la

possibilità per il Parlamento di far cadere, in ogni momento il Governo, rendono indeterminabile la durata in carica di

quest’ultimo, che può essere in ogni momento sfiduciato da un’apposita deliberazione parlamentare. La permanenza in

carica del Governo è cioè sostanzialmente rimessa alla scelta discrezionale del Parlamento, con la conseguenza di una

tendenziale instabilità dello stesso. In tal senso, quindi, l’istituto della fiducia incide pure sulla separazione dei poteri,

tenuto conto che alla concezione dell’Esecutivo come emanazione permanente del Legislativo non può che conseguire

una sostanziale uniformità politica del gubernaculum, a cui corrisponde, in maniera direttamente proporzionale, una

minor rigidità della separazione tra i due Poteri che lo costituiscono. Basti pensare che i membri del Governo

rappresentano la medesima coalizione di partiti che raggiungono la maggioranza in Parlamento.

Dunque gli elementi caratterizzanti la forma di governo parlamentare sono:

. la continuità dell’indirizzo politico da parte dell’endiadi Governo­Parlamento (c.d. gubernaculum)

. il rapporto di fiducia che intercorre tra questi due organi

. l’esclusione del Capo dello Stato dalla funzione di suprema direzione del paese, cui si accompagna la sostanziale

irresponsabilità politica dello stesso formalmente sancita dalla controfirma ministeriale.

. il Capo dello Stato la forma di governo parlamentare avrebbe struttura ternaria e non binaria poiché accanto a

Parlamento e Governo è necessariamente presente un altro organo: il Capo dello Stato, il quale svolge un ruolo

indispensabile per superare i momenti di crisi, evitando la paralisi del sistema mediante la nomina del nuovo Governo in

luogo di quello dimissionario o, nei casi più gravi, ricorrendo allo scioglimento anticipato del Parlamento o di un suo

ramo. Dunque il Capo dello Stato è in grado di assicurare continuità al vertice dell’organizzazione statale.

Il Capo dello Stato non partecipa alla determinazione dell’indirizzo politico, tale esclusione discenderebbe dalla carenza

di legittimazione, infatti il Capo dello Stato non viene eletto dal popolo ma da un organo rappresentativo del popolo.

La carica del Capo dello Stato è inamovibile, esso partecipa in sede di promulgazione alla funzione legislativa con

l’eventuale ulteriore prerogativa del rinvio al Parlamento degli atti legislativi da promulgare.

. i partiti politici L’influenza che le organizzazioni partitiche esercitano sulla forma di governo è tale che parte della

dottrina è giunta a sostituire o ad aggiungere al criterio dell’indirizzo politico quello del numero e della struttura interna

dei partiti. Così, si è accostato al governo presidenziale quello parlamentare bipartitico e parlamentare pluripartitico intesi

quali autonome forme di governo o, analogamente, si è distinto fra forma di governo parlamentare a bipartitismo rigido, a

multipartitismo temperato ed infine a multipartitismo estremo. Tuttavia, le classificazioni basate sulle organizzazioni

partitiche non sembrano rilevanti in un’ottica giuridica, poiché basate su criteri di mero fatto non tipizzati dall’ordinamento

giuridico. Il termine “forma di Governo”, infatti, designa l’aspetto strutturale e formale del modo in cui è distribuito

l’indirizzo politico, mentre i partiti politici attengono piuttosto al contesto politico­sociale sotteso a tale struttura formale.

Dunque il sistema partitico non è un elemento costitutivo e fondamentale dello schema di governo parlamentare ma non

può nemmeno essere incluso tra le varianti istituzionali dello stesso.

Nel caso in cui il sistema elettorale maggioritario ed uninominale determinino l’avvento di un sistema bipartitico, molto

probabilmente la maggioranza parlamentare sarà costituita da un solo partito, come avviene, ad esempio, in Inghilterra.

Il Governo, in quanto espressione di una maggioranza così configurata, sarà pertanto tendenzialmente compatto e

stabile, potendo andare in crisi soltanto in presenza di una spaccatura all’interno del partito maggioritario.

Relativamente all’Europa occidentale si è parlato di “governo di partiti”.

Nell’ipotesi in cui sia presente un ampio numero di forze politiche, il Governo difficilmente sarà formato da una sola di

esse, ma sarà più verosimilmente un Governo di coalizione e, conseguentemente, si rivelerà meno compatto e più

instabile.

. il primo ministro. Il ruolo e le funzioni del Primo ministro all’interno dell’Esecutivo, nonché i suoi rapporti con i singoli

ministri, sono direttamente connessi alla tipologia del sistema partitico. Evidentemente, qualora, come in Inghilterra,

l’adozione di un sistema elettorale maggioritario ed uninominale porti alla formazione di due blocchi contrapposti,

attribuendo a quello vincente una solida maggioranza parlamentare , verrà non solo garantita la stabilità, ma si

consentirà al Capo del Governo di esercitare poteri molto penetranti. Il Primo Ministro, in tal caso, non solo potrà contare

su un’ampia e solida maggioranza, ma dato che sarà, di regola, anche il leader del partito vincitore alle elezioni, godrà di

fatto anche di una legittimazione popolare (pseudo)diretta. Sicchè, i suoi poteri saranno tali da permettergli di influenzare

i, ed al limite di prevalere sui, singoli ministri. Viceversa, in presenza di un Governo di coalizione, il Presidente del

Consiglio difficilmente avrà l’effettivo potere di determinare l’indirizzo politico governativo, ma sarà titolare soltanto di

funzioni di coordinamento, fungendo da mediatore dei conflitti immanenti tra le varie forze che compongono la coalizione

di maggioranza.

. Correttivi della forma di governo parlamentare. Vi sono alcune varianti che hanno l’effetto di correggere il modello

parlamentare puro. In particolare, ci si riferisce all’eventuale introduzione di un organo di giustizia costituzionale o di

istituti di democrazia diretta quali il referendum, entrambi peraltro previsti dalla Costituzione italiana.

La presenza di un organo col compito di controllare il rispetto della Costituzione rigida da parte del Potere legislativo

ordinario non sembra determinante per la classificazione delle varie forme di governo, come dimostra il fatto che può

esservi, oppure mancare, in tutte le tipologie di forme di governo.

Il referendum rappresenta lo strumento posto a disposizione del corpo elettorale per opporsi alle scelte del legislatore

(referendum abrogativo) o per concorrere direttamente alla determinazione dell’indirizzo politico (referendum costitutivo)

Il governo costituzionale parlamentare in Inghilterra e nell’Europa continentale ­> La monarchia parlamentare si affermò

in Inghilterra nella seconda metà del 18 secolo, secondo un modello che, seppur in tempi successivi e con modalità

anche notevolmente differenti, è stato recepito in gran parte dell’Europa continentale, giungendo fino ai giorni nostri.

L’estromissione del Sovrano dal circuito politico ed il rapporto fiduciario tra Esecutivo e Legislativo sono gli elementi

identificativi della forma di governo parlamentare. Tuttavia, la forma di governo parlamentare inglese ha subito

un’evoluzione ulteriore, che l’ha portata ad esiti affatto diversi da quelli dell’Europa continentale. In un primo tempo,

infatti, la figura del Primo Ministro ha preso ad emergere e a differenziarsi nettamente da quella degli altri ministri,

assumendo un’importanza crescente; a ciò si è aggiunta, in un secondo momento, una notevole accentuazione del ruolo

del Governo, tanto che si parla di Governo di Gabinetto.

Tendenzialmente, il Governo è quindi estremamente stabile, gode di una maggioranza compatta e le crisi sono eventi

rari; il Premier, in quanto leader del partito vincitore della competizione elettorale, è gerarchicamente sovraordinato agli

altri ministri, che gli sono legati da un vincolo di dipendenza (basti pensare che, oltre che nominati su sua proposta,

possono pure venire revocati da quest’ultimo); per di più, è al Premier che è rimesso il fondamentale potere di

scioglimento della Camera dei Comuni, essendo così garantita alla maggioranza la scelta del momento politicamente più

vantaggioso per le elezioni.

Quanto ai rapporti tra Parlamento e Governo, la fiducia iniziale si risolve evidentemente in una mera formalità, in quanto

è, praticamente, la diretta conseguenza del voto popolare, così come sporadici sono i casi in cui il Parlamento respinga

una proposta governativa: occorre in proposito tenere presente che Legislativo ed Esecutivo sono estremamente

omogenei, in quanto espressione del medesimo partito di maggioranza, tant’è che generalmente si parla, in proposito, di

Parlamento con funzioni non decisorie ma ratificatorie. In conclusione, sembra possibile affermare che se, inizialmente, il

cuore del potere politico si era spostato dal re al Parlamento, in seguito esso è passato dal Parlamento al Governo. E ciò

a differenza di quant’è avvenuto nel resto d’Europa, dove si è registrata una crescita del ruolo parlamentare.

Nell’Europa continentale, infatti, la diffusione della forma di governo parlamentare ha avuto luogo non solo attraverso un

percorso molto più lungo e tormentato, ma anche con esiti solo in parte analoghi all’esperienza inglese.

I tratti fondamentali della forma di governo in esame sono:

. razionalizzazione: l’ordinamento inglese ha matrice consuetudinaria; ciò si traduce, guardando alla forma di governo,

nell’assenza di una sua razionalizzazione mediante espresse regole scritte di rango costituzionale. Al contrario,

relativamente all’Europa continentale, si parla di forme di governo parlamentari razionalizzate, per mettere in rilievo il

fatto che, in tali contesti, la materia in discorso fu oggetto di una specifica disciplina costituzionale. Questa

razionalizzazione ha evidentemente lo scopo di vincolare l’esercizio dei poteri supremi al rispetto delle norme giuridiche,

. ruolo del Parlamento: nel continente fu dato riscontrare una notevole accentuazione del ruolo del Parlamento.

Accentuazione che si tradusse nella preminenza della legge tra le fonti del diritto (principio di legalità) tipica dello Stato di

diritto liberale.

In altre parole, alla centralità governativa nello Stato di diritto inglese corrisponde quella parlamentare nello Stato di

diritto continentale.

. multipartitismo: In Inghilterra alla solidità del Governo concorre la presenza di sole due grandi aggregazioni politiche.

Viceversa, l’Europa continentale pare da sempre caratterizzata da una maggiore articolazione politica e sociale, che ha

portato a sistemi contrassegnati da un multipartitismo temprato, se non estremo. Nel primo caso, una certa stabilità

dell’Esecutivo è in qualche modo garantita dalla creazione di alleanze stabili che pongono capo a governi di ampia

coalizione; nella seconda ipotesi, viceversa, la scarsa coesione, l’estrema frammentazione e, quindi, la marcata

eterogeneità delle coalizioni di governo sono all’origine di un’altrettanto marca instabilità degli esecutivi.

L’esperienza italiana rientra nella tipologia del multipartitismo estremo.

Cenni sugli ordinamenti francese, tedesco e svizzero ­> Il punto debole della nostra forma di governo è rappresentato

dalla scarsa coesione e dall’instabilità dell’Esecutivo. Del resto, problemi analoghi a quelli sollevati dalla Costituzione

italiana del 1948 sono stati affrontati pure in numerosi altri ordinamenti, che hanno tentato, a loro volta, di ovviare alle

degenerazioni assemblearistiche spesso riscontrabili nelle forme parlamentari pure. Più specificamente, da una parte, si

è cercato di impedire che un’esasperata frammentazione degli interessi rappresentati condannasse i Parlamenti alla

paralisi e, dall’altra si è cercato di rendere gli Esecutivi più autonomi dal Potere legislativo, allo scopo di conferire loro

maggiore stabilità.

In tal senso pare opportuno soffermare l’attenzione sul c.d semipresidenzialismo e sul c.d. cancellierato, riservando poi

alcune considerazioni alla forma di governo direttoriale adottata in Svizzera.

A) Semipresidenzialismo. La soluzione semipresidenziale si caratterizza per il fatto di porsi in un ideale punto intermedio

tra presidenzialismo e parlamentarismo. Come nel presidenzialismo, infatti, il Presidente viene eletto dal popolo

(generalmente in via indiretta), ma deve condividere il potere esecutivo con un Primo Ministro legato al Parlamento da un

rapporto di fiducia secondo il modello del parlamentarismo.

Il semipresidenzialismo si caratterizza per il fatto di ripartire il potere esecutivo tra un Primo Ministro ed un Presidente

della Repubblica, che dispone quindi di uno spazio di manovra molto più ampio di quanto non accada nei sistemi

parlamentari. Ed appunto il rafforzamento del ruolo del Presidente, rispetto al precedente regime parlamentare,

instaurato dalla Costituzione del 1946 era l’obiettivo principale dei Costituenti francesi. È dal Capo dello Stato che deve

promanare il potere esecutivo. Il Capo dello Stato è posto al di sopra dei partiti, è eletto da un Collegio che comprende il

Parlamento, ma molto più largo e composto in maniera da fare di lui nello stesso tempo il presidente dell’Unione

francese e quello della Repubblica.

In una prospettiva del genere, da un lato, si punta a ridurre e razionalizzare il peso del Parlamento, composto dal Senato

e dall’Assemblea Nazionale, la quale continua, peraltro, a ricoprire un ruolo di assoluta preminenza, essendo l’unica ad

esercitare il controllo politico sul Governo e potendo prendere, su richiesta di questo, una decisione definitiva per quanto

riguarda la formazione delle leggi quando vi sia perdurante conflitto con l’altra Camera. In particolare, sotto il profilo della

razionalizzazione della vita parlamentare, giova porre l’accento sul passaggio dal sistema elettivo proporzionale ad uno

maggioritario con doppio turno per l’elezione dell’Assemblea nazionale. Sistema che favorì una rapida bipolarizzazione

della scena politica e consentì all’Esecutivo di fare riferimento a maggioranze più coese e perciò più solide.

Dall’altro lato, furono accresciuti i poteri del Capo dello Stato che, oltre ad avere numerose competenze nel campo della

politica estera e militare e la facoltà di adottare provvedimenti eccezionali in situazioni di grave emergenza, è chiamato a

nominare il Primo Ministro, presiede il Consiglio dei Ministri, può sottoporre a referendum, su proposta del Governo o

delle due Camere, ogni progetto di legge relativo all’organizzazione istituzionale ed è abilitato a sciogliere il Parlamento

dopo aver consultato il Primo Ministro ed i Presidenti dell’Assemblea Nazionale e del Senato, purchè sia trascorso

almeno un anno dall’ultima tornata elettorale.

Nonostante un simile complesso di prerogative, tuttavia, va rilevato che i principali poteri attribuiti alla Presidenza dalla

Carta Costituzionale hanno carattere discontinuo. Non si tratta di prerogative ordinarie ma di poteri eccezionali che

possono essere utilizzati soltanto di rado. Per cui la maggior parte di essi non sono poteri di decisione. Tendono invece

ad impedire una decisione o a sottoporre la decisione al popolo francese. In realtà, quindi, il ruolo forte che oggi ricopre il

Presidente discende, più che dalle previsioni costituzionali, dalla legittimazione popolare connessa con la sua elezione

diretta da parte dei cittadini tramite un sistema elettorale a doppio turno analogo a quello previsto per l’elezione

dell’Assemblea Nazionale, anche se in questo caso solo due candidati possono passare alla seconda fase.

Emerge comunque da tale quadro un notevole indebolimento del Legislativo rispetto allo schema classico delle

democrazie parlamentari (si pensi alla possibilità, riconosciuta al Capo dello Stato, di sciogliere le Camere o di

scavalcare il Parlamento indicendo un referendum). Indebolimento che viene ulteriormente accentuato attraverso le

norme poste per quanto riguarda il Governo.

In primo luogo, si deve rilevare che non è previsto alcun voto di fiducia nel momento in cui il Governo si costituisce.

L’Assemblea, infatti, dispone soltanto dello strumento della sfiducia ed anzi, qualora il Governo ponga la fiducia su un

determinato testo di legge, questo si considera approvato se entro 24 ore non viene presentata una mozione di sfiducia.

Invece di dimostrare che la maggioranza esiste, occorre dimostrare che essa non esiste più perché ve ne è un’altra che

la può sostituire. Inoltre, il Governo può richiedere che l’Assemblea si pronunci mediante un solo voto su tutto o parte di

un testo in discussione con gli emendamenti da esso proposti od accettati (c.d. voto bloccato), impedendo così lo

svolgimento di qualsiasi ulteriore dibattito parlamentare.

A tutto ciò si aggiunge poi il disposto dell’art.34, per il quale solo le materie ivi espressamente indicate possono essere

regolate con legge, mentre per il resto vige una riserva assoluta a favore della potestà regolamentare governativa.

Discorso, questo, che per molti versi affievolisce la tradizionale presunzione di competenza normativa generale delle

Camere, rischiando di trasformare il classico rapporto fra legge e regolamento da rapporto di gerarchia in mero rapporto

di competenza, con tutto quanto ne consegue sotto il profilo del principio di legalità.

Nonostante la compatibilità del sistema francese col principio di legalità, non si deve però dimenticare che il Parlamento

continua a disporre di una serie di strumenti per mezzo dei quali è in grado di riaffermare la propria supremazia

sull’Esecutivo.

Relativamente al Presidente, le due assemblee possono, nell’ipotesi di alto tradimenti, avviare la procedura di messa in

stato d’accusa, sottoponendo il Capo dello Stato al giudizio di un’Alta Corte composta da membri eletti per metà

dall’Assemblea Nazionale e per metà dal Senato. Inoltre, giova sottolineare che alcune tra le più significative prerogative

presidenziali incontrano tutta una serie di limiti che ne diminuiscono la forza d’impatto nell’ambito delle dinamiche

istituzionali. Basti pensare, ad esempio, che il referendum può riguardare solo ogni progetto di legge concernente

l’organizzazione dei pubblici poteri, comportante l’approvazione di un accordo delle Comunità o tendente ad autorizzare

la ratifica di un trattato che resta, in ogni caso, subordinato ad una previa proposta del Governo oppure delle due

Assemblee. Allo stesso modo, l’eventuale scioglimento delle Camere deve essere preceduto dalla consultazione del

Primo Ministro e dei Presidenti delle Camere e, comunque, non si può verificare prima di un anno dalla data

d’insediamento del Parlamento in carica.

Relativamente al Governo, invece, il fatto che l’Assemblea possa sempre approvare la sfiducia è, a sua volta, un solido

baluardo a difesa del carattere parlamentare dell’ordinamento. Carattere che risulta accentuato al massimo grado

quando la maggioranza che sostiene il Governo non coincide con quella che ha espresso il Presidente della Repubblica.

In tal caso, infatti, si verifica la c.d. coabitazione, nell’ambito della quale il Presidente può contare solo sui poteri ad esso

espressamente conferiti dalla Costituzione ed è costretto a nominare un Primo Ministro appartenente ad un’area politica

diversa dalla sua, con la conseguenza che il peso dell’Esecutivo nel suo complesso diminuisce nella misura in cui il

Governo, in forza del rapporto di fiducia con l’Assemblea, risulterà maggiormente attratto nella sfera del Legislativo.

B) Cancellierato. È la forma di governo tipica della Germania, definita nei termini di un sistema parlamentare

razionalizzato, con ciò intendendo fare riferimento al fatto che la posizione di rilievo ricoperta dal Cancelliere (e cioè dal

Primo Ministro) non fa uscire l’ordinamento tedesco dagli argini del parlamentarismo. Il Bundestag (la Camera Federale,

alla quale si affianca, ma ad un livello nettamente sotto ordinato, il Bundesrat, o Consiglio Federale, comporto dai

rappresentanti degli Stati federati) attribuisce la fiducia solo al Cancelliere e non anche ai singoli ministri, i quali,

pertanto, nell’eventualità che il Capo del Governo venga sfiduciato dal Parlamento, sono destinati a cadere insieme a lui.

E, sempre da tale punto di vista, va altresì evidenziato che il Cancelliere determina le direttive politiche generali e ne

assume la responsabilità.

La centralità del Bundestag rispetto alla vita politico­istituzionale risulta giustificata dal fatto che si tratta dell’unica

Camera veramente rappresentativa dell’elettorato nazionale. Mentre il Bundesrat è un organo di secondo grado formato

da 45 membri designati dai governi dei Lander, il Bundestag è eletto a suffragio universale diretto.

Nella direzione di un rafforzamento del Governo rispetto al Legislativo depone invece l’istituto della sfiducia costruttiva, in

base al quale il Bundestag può chiedere le dimissioni del Cancelliere soltanto quando è in grado di indicare il suo

successore. Diversamente, nell’ipotesi che sia il Cancelliere a porre la questione di fiducia non ottenendola nell’arco di

48 ore, su proposta dello stesso, il Presidente della Repubblica può, entro 21 giorni, sciogliere la Camera Federale ed

indire le elezioni, a meno che questa non raggiunga la maggioranza assoluta su un nuovo candidato.

Inoltre se la questione di fiducia viene rigettata, il Cancelliere potrà, in alternativa alla procedura di scioglimento,

richiedere al Presidente della Repubblica di proclamare lo stato di emergenza legislativa relativamente ad un

determinato progetto di legge dichiarato urgente. In tal caso, e per un periodo di 6 mesi, il voto favorevole del Bundesrat

sarà sufficiente per trasformare in legge non solo il progetto in questione, ma anche altre disposizioni legislative che il

Governo consideri necessarie.

Tuttavia questi rilievi non sono sufficienti a mettere in dubbio l’appartenenza del sistema tedesco alla categoria del

parlamentarismo. In proposito, va in primo luogo osservato che i singoli ministri, pur dovendo restare nei limiti delle

direttive poste dal Cancelliere, ai sensi del medesimo articolo dirigono autonomamente e sotto la propria responsabilità

gli affari di loro competenza. Il Cancelliere, sulla base della Costituzione dispone di poteri non trascurabili, ma che

trovano il loro limite nella posizione sempre più importante che i partiti occupano nella costituzione delle coalizioni e nella

determinazione delle politiche governative. Egli si trova limitato nelle sue prerogative dalla dichiarazione di politica

generale fatta davanti al Bundestag, essa stessa condizionata dall’accordo di coalizione concluso dai partiti di governo.

Infine, in virtù della Costituzione che accorda una grande indipendenza ai ministri nella direzione dei loro ministeri (sia

per le scelte politiche che per l’organizzazione del dipartimento), il Cancelliere non può intervenire che quando le opzioni

perseguite dal ministro si rivelano non conformi agli orientamenti generali del governo.

In secondo luogo, non si può non concludere che il Parlamento rimane il punto di riferimento centrale di tutto il panorama

politico. Il Cancelliere, infatti, può sempre essere deposto attraverso il voto di sfiducia e lo stato di emergenza legislativa

non è invocabile più di una volta nel corso di una legislatura e ha una durata determinata a priori (6 mesi).

C) Forme di governo direttoriale. È la forma di governo tipica della Svizzera, dove ha trovato la sua unica applicazione

stabile.

Nel modello in questione il potere legislativo spetta al Consiglio Nazionale (costituito da 200 membri eletti secondo un

sistema proporzionale su base cantonale) ed al Consiglio degli Stati (costituito da 46 membri, 2 per ogni Cantone ed 1

per ognuno dei 3 Mezzi­Cantoni, in genere selezionati a suffragio diretto), che insieme compongono l’Assemblea

Federale.

A differenza di quanto accade in Francia e in Germania, il Parlamento svizzero di caratterizza per il ruolo equivalente

riconosciuto alle due Camere.

Il potere esecutivo viene invece esercitato da un Consiglio Federale formato da 7 membri, designati ogni 4 anni

dall’Assemblea Federale. Lo stesso Consiglio Federale svolge poi collegialmente anche le funzioni di Capo dello Stato,

nonostante ogni anno uno dei suoi componenti, chiamato dall’Assemblea a ricoprire la carica di Presidente (per una sola

volta e senza poter essere immediatamente rieletto), assuma pure la carica di Presidente della Confederazione

Svizzera.

Non sussiste alcun rapporto di fiducia tra il Legislativo e l’Esecutivo, il quale, dopo essere stato eletto, non può essere

rimosso dall’Assemblea fino alla sua scadenza dopo 4 anni. Si realizza così, in modo piuttosto netto, il principio di

separazione dei poteri, come conferma pure il fatto che il Consiglio Federale non ha alcuna possibilità di sciogliere

anticipatamente le Camere.

Nonostante tale rigida separazione, però, l’Assemblea dispone di tutta una serie di strumenti per condizionare l’azione

del Consiglio Federale. Innanzitutto, ne elegge i componenti e può rivolgere loro interpellanze, mozioni (ad esempio, per

invitarli a presentare disegni di legge) e postulati (sollecitandoli a prendere in esame determinati problemi). Inoltre, il

Consiglio Federale deve presentare ogni anno un rapporto di gestione sull’attività svolta, che costituisce per il Legislativo

un’opportunità di controllo e verifica sull’operato dell’Esecutivo. Ma nell’ipotesi in cui si verificasse una situazione di

disaccordo, l’Assemblea potrebbe rendere molto complicato il lavoro del Consiglio Federale non approvando il bilancio o

respingendo i progetti di legge da esso presentati. Discorso, questo, che dimostrando l’assoluta supremazia della legge

nell’ambito dell’ordinamento, conferma la piena vigenza del principio di legalità anche nella forma di governo direttoriale.

L’ORGANIZZAZIONE DELLA REPUBBLICA

L’organo e l’ufficio ­> Per quanto concerne l’ordinamento della Repubblica, il primo quesito da porre riguarda il significato

da attribuire in questa sedes materiae al vocabolo “ordinamento”, il quale può essere inteso in almeno due accezioni

differenti. Nell’una, ordinamento equivale a sistema normativo; nell’altra invece si stabilisce un’equivalenza tra

l’ordinamento e l’organizzazione (in senso sociologico) che pone e da rispettare le norme giuridiche.

Nel caso di specie, ovvero nella Parte II della Costituzione italiana, l’espressione è utilizzata nel secondo significato,

intendendo fare riferimento alla disciplina relativa all’insieme delle istituzioni nelle quali si articola la Repubblica italiana.

In questa chiave, quindi, ordinamento ed organizzazione potrebbero essere considerato espressioni sinonime.

La stessa espressione “organizzazione repubblicana” rappresenta una sintesi verbale che cerca di tenere assieme

oggetti disomogenei: dagli uffici ministeriali a quelli giudiziari; dagli apparati statali a quelli regionali; dagli enti pubblici

territoriali a quelli ad autonomia funzionale.

Già in questa primissima approssimazione restano escluse dal concetto di organizzazione pubblica tutte quelle attività le

quali, pur dotate di rilevanza pubblicistica, non vengono svolte direttamente dai pubblici poteri, bensì a vario titolo dai

privati.

Essendo quindi “organizzazione repubblicana” una locuzione compromissoria, essa deve essere spiegata e, nel farlo,

conviene scomporla, considerando separatamente il sostantivo “organizzazione” e l’aggettivo “repubblicana”.

La parte sostantiva (organizzazione) è quella più problematica, etimologicamente, è chiara la sua derivazione da

“organo”. “Organizzazione” indica, quindi, almeno in primissima approssimazione, una pluralità di organi, e riconosce in

tale pluralità un determinato ordine, e quindi un caratteristico disporsi degli stessi organi. Bisogna però chiarire cosa

significa “organo” e quali sono gli organi; e cosa significa “ordine” o “disposizione” della pluralità di organi considerato (e

quante varianti ne esistano).

L’organo dal significato letterale della metafora è l’apparato che svolge una funzione. Spostandosi dal piano metaforico a

quello normativo, con “apparato” si intende un ufficio o complesso di uffici, cioè una struttura, fisicamente percepibile e

dotata, sulla base di precise norme positive, di poteri, facoltà e risorse materiali, il tutto finalizzato all’assolvimento di un

compito (cioè all’esplicazione di un’attività giuridicamente rilevante); questa “attività giuridicamente rilevante” viene

spesso denominata “funzione” dell’organo.

Nel nostro sistema, retto dal principio di legalità, è evidente che l’individuazione di organi e funzioni dovrà avvenire sulla

base di quanto statuito negli atti legislativi; va inoltre da sé che, all’atto di isolare gli organi costituzionali (di livello

costituzionale) e le funzioni costituzionali (di livello costituzionale) il punto di riferimento essenziale sarà rappresentato

dal testo della Costituzione, nonché dalle altre fonti poste sul medesimo livello supremo dell’ordinamento giuridico (c.d

ordinamento costituzionale).

Una volta delimitato il catalogo degli organi e delle funzioni costituzionali sarà poi possibile, sempre sulla base di quanto

prescritto dalle disposizioni costituzionali, ricostruire i modelli organizzativi che presiedono all’articolazione dei rapporti

tra i diversi organi, segnano i confini delle rispettive funzioni, ovvero stabiliscono l’esercizio congiunto di una o più di

esse. Quest’ultima attività ricostruttiva attiene all’ordine o disposizione degli organi e delle funzioni all’interno del sistema

giuridico considerato, e completa il senso giuridico del termine organizzazione: con questo vocabolo si intende dunque

l’insieme degli uffici che svolgono attività riconducibili alle persone giuridiche pubbliche e, nel contempo, dato che

diverse funzioni possono tra loro entrare in conflitto o in relazione, lo specifico modo in cui le disposizioni costituzionali

prevedono e disciplinano l’insorgere e la soluzione di eventuali conflitti e le modalità di azione congiunta, complessa e

coordinata dei diversi uffici.

Per quanto concerne il significato dell’aggettivo “repubblicana” che accede al sostantivo “organizzazione, prima della

legge cost. 18 ottobre 2001, n.3, era possibile, ed anzi frequente, identificare la Repubblica italiana con lo Stato italiano,

oggi ciò è precluso dalla riscrittura dell’art.114 Cost., a mente del quale la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle

Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato, nel vecchio art.114 Cost., invece la Repubblica si ripartiva

in Comuni, Province e Regioni, senza menzione dello Stato, inteso quindi quale sinonimo di Repubblica. Ne consegue

che mentre sino al 2001 l’organizzazione repubblicana coincideva con quella statale, oggi quest’ultima rappresenta solo

una componente dell’organizzazione pubblica complessivamente intesa. Ecco perché l’organizzazione dei pubblici poteri

è repubblicana e non soltanto statale.

Le funzioni e gli interessi ­> Mentre in tema di situazioni giuridiche soggettive attive si era adoperato il termine funzione

(o potestà) per designare un potere il cui esercizio fosse finalizzato alla tutela di un interesse altrui (ed è ciò che di norma

fanno, per l’appunto, le persone giuridiche pubbliche), analizzando la separazione dei poteri si era invece notato come il

termine servisse a descrivere sinteticamente un’attività, ossia la produzione continuativa e stabile di un certo tipo di atti

giuridici dotati dei medesimi contrassegni formali (leggi, sentenze, provvedimenti, ecc).

Rispetto al ragionamento che si sta adesso sviluppando non risultano recepibili in toto né la definizione tecnico­formale

(dato che i contrassegni formali degli atti sono indicati dal diritto positivo), né quella empirico­sostanziale, che utilizza il

più ristretto concetto di “potere” in luogo di quello più lato di “attività”. Al contrario, ibridando le due definizioni

summenzionate, se ne potrà ottenere una terza “operativa”, e cioè utile alla progressione del ragionamento. Tale

definizione operativa chiama “funzione dell’organo” l’attività (e non solo il potere) da questo (organo) posta in essere in

vista della soddisfazione dell’interesse della persona giuridica pubblica cui l’organo stesso fa riferimento.

Esistono almeno due modi di classificare le funzioni. Un primo sistema fa leva sul profilo soggettivo della funzione, e cioè

sull’apparato che svolge una certa attività, nonché sulla tipologia degli atti giuridici prodotti: in tal senso, si dice ad

esempio che l’organo­Parlamento esercita la funzione legislativa (art.70 Cost.). Ma esiste anche una classificazione

ordinale delle funzioni, tale per cui si evidenzia l’ordine in cui certe attività devono essere logicamente svolte. E così

sono funzioni ordinali le attività conoscitive (raccolta degli elementi utili alla decisione); decisorie (discussione, votazione,

adozione della decisione); attuative della decisione (pubblicazioni e notificazioni); consultive e di controllo (il controllo è il

proprium della funzione giurisdizionale, che però al suo interno si articola, a sua volta, in un’attività conoscitiva, detta

istruttoria, in un’attività decisoria, detta pronuncia, ed infine in una attuativa, detta di pubblicazione o notificazione della

decisione). Le funzioni ordinali consultiva e di controllo emergono allorquando nell’iter decisionale si tratti di acquisire

opinioni qualificare (attività consultiva), ovvero successivamente alla decisione, sia prevista una possibilità di riesame

dell’atto finale in punto di legittimità o di merito (attività di controllo): si pensi, ad esempio, all’attività consultiva e

giurisdizionale (vale a dire, di controllo) svolta dal Consiglio di Stato (art.103 Cost.).

Rappresentano funzioni costituzionali (di livello costituzionale) quelle attività, poste in essere da organi a loro volta

definibili costituzionali, nell’interesse dello Stato, delle Regioni e, più in generale, di una persona giuridica pubblica

anch’essa per lo meno menzionata in un atto­fonte di livello costituzionale.

Il concetto di funzione e di organo evidenzia una caratteristica saliente dell’azione pubblica, ovvero la sua continuità,

dato che l’agire dei soggetti pubblici, di massima, non tollera vuoti.

Attraverso questa complessa definizione, viene in linea di conto un nuovo concetto­chiave, quello di interesse, che

costituisce il presupposto logico­fattuale del termine “funzione”.

Se con interesse può infatti intendersi la propensione verso l’utilità materiale (c.d. bene) al cui ottenimento tende l’attività

posta in essere dal soggetto incaricato del suo perseguimento; e se può altresì dirsi che le organizzazioni (in generale, e

pubbliche in particolare) vengono istituite da gruppi (nel caso delle organizzazioni pubbliche, generalmente articolati su

base territoriale), ossia da una pluralità di soggetti i quali abbiano un obiettivo o un’esigenza comune; allora è possibile

concludere che la funzione risulta essere nient’altro che l’attività posta in essere dall’organizzazione, o meglio dai suoi

organi, per realizzare tale obiettivo o soddisfare tale esigenza. Non solo, le organizzazioni sono entità esponenziali degli

interessi dei gruppi di cui sono emanazione, e quindi sono centri di interessi.

Vi sono diverse possibili relazioni tra organizzazioni e gruppi. Tali rapporti sarebbero:

. esponenziale in senso stretto, nel quale l’organizzazione è diretta e necessaria emanazione del gruppo (ad esempio, la

Repubblica italiana)

. di democrazia diretta, nel quale il gruppo coincide con l’organizzazione, costituita evidentemente in forma assembleare

(si pensi alle assemblee dei soci delle società commerciali). La differenza col modello precedente sta nell’esistenza di

una componente volontaristica che è invece assente nell’organizzazione esponenziale: il gruppo non sceglie l’ente

esponenziale al quale appartenere, ma può scegliere l’ente di democrazia diretta. Si aggiunge che organizzazioni

esponenziali ed organizzazioni di democrazia diretta tendono a sovrapporsi

. informale aperto, tendente a realizzare, anziché un’azione in vista del perseguimento dell’interesse del gruppo, una

strategia (comunque discontinua) d’impulso, controllo, sollecitazione verso il potere governante (si pensi alle

associazioni di consumatori)

. di rappresentanza, in base al quale ciascun gruppo elegge propri rappresentanti a titolari di un ufficio appartenente

all’ente esponenziale (ad esempio, i parlamentari, eletti al Parlamento, organo legislativo della Repubblica italiana)

. di rappresentatività, in cui la designazione del titolare di un dato ufficio non è rimessa direttamente al gruppo costituito

in corpo eligente, ma è frutto di una scelta di altri organi od uffici (si pensi all’elezione del Presidente della Repubblica

italiana, od anche ai rappresentanti delle categorie produttive che compongono il CNEL).

Assodato che nelle scienze politiche e sociologiche, dalle quali ha scaturigine il concetto di interesse, è un dato acquisito

che ciascun gruppo individua i propri scopi e le proprie esigenze con un libero atto di volontà, ne discende che le

organizzazioni pubbliche sono quelle finalizzate al perseguimento di interessi pubblici, ovvero, secondo la più diffusa

opinione, degli interessi dell’intera collettività considerata (gruppo).

Gli interessi si distinguono in:

. individuali, e cioè propri di un singolo soggetto (persona fisica, ma anche persona giuridica: si pensi ad una società per

azioni con finalità lucrativa) e quindi tradizionalmente definiti anche interessi privati

. pubblici, a loro volta scomponibili in interessi pubblici generali ed interessi pubblici locali, a seconda della dimensione

territoriale del gruppo che li assume come propri. Gli interessi pubblici vengono individuati sulla base di una valutazione

politica, ed appunto per questo vengono contrapposti agli interessi privati

. superindividuali collettivi, e cioè propri di una pluralità di soggetti, tutti appartenenti ad una medesima categoria in

senso sociologico (consumatori, lavoratori subordinati, membri di una confessione religiosa, ecc), individuata su base

non territoriale; caratteristica di tale tipologia di interesse è quella di presentare una duplice dimensione, pubblica e

privata, come si può vedere con particolare chiarezza nel caso dell’interesse sindacale di cui si fa menzione nell’art.39,

comma 1, Cost.

. superindividuali diffusi, anch’essi imputabili ad una pluralità di soggetti e per molti versi analoghi a quelli collettivi, ma

che se ne distinguono sotto il profilo oggettivo, attenendo gli interessi diffusi ad un bene non suscettibile di fruizione

differenziata (per esempio, l’ambiente, ricavato in via interpretativa dall’art.9 Cost.)

Se però non sussiste alcun elemento ontologico per caratterizzare l’interesse, rilevando esclusivamente la cifra

volontaristica che lo individua e determina, allora bisogna concludere che un interesse è pubblico o privato a condizione

che un ente a sua volta qualificato come pubblico o privato lo assuma come proprio.

Stante l’impossibilità di ricostruire il concetto­teorico generale di funzione a partire da quello di interesse, deriva la

necessità di sovrapporre alla definizione sostanziale data a proposito della potestà (esercizio di un potere nell’interesse

altrui) quella formale che utilizza i dati positivi, ed in particolare gli elementi desumibili dai testi normativi, ad iniziare dalla

Costituzione. Ne risulta quindi confermata la bontà della scelta metodologica di individuare ed analizzare le funzioni

costituzionali sulla base dei contrassegni formali degli atti che ne siano espressione tipica, iniziando dal nomen juris,

passando per l’individuazione dell’organo che li emana, per il procedimento formativo, per il regime di efficacia, e finendo

con la disciplina della caducazione degli effetti di quelli, fra gli atti espressione della funzione, che risultino invalidi o

inopportuni.

Dunque se l’indagine vuole basarsi sul concetto formale di funzione, e se si intende limitare lo sguardo alle funzioni

costituzionali si dovranno ricercare nel testo costituzionale le prescrizioni che espressamente parlino di funzione in senso

tecinco­formale.

Ebbene, una volta espunte locuzioni come quella di “funzione sociale” di cui all’art.42, comma 2, Cost., in cui il vocabolo

sembra utilizzato in un senso atecnico quale sinonimo di finalità verso la quale orientare l’istituto della proprietà privata, o

quelle di funzione “presidenziale” ex art.86, comma 1, Cost. e funzione “amministrativa” dell’art.118, comma 1, Cost., che

paiono invece meri sinonimi di “attribuzione” o “competenza”, si noterà che la Costituzione menziona espressamente

due sole funzioni in senso proprio: quella legislativa (art.70 Cost.) e quella giurisdizionale (art.102, comma 1, Cost.).

Siccome, poi, non tutti gli atti provenienti da soggetti pubblici sono evidentemente scrivibili alla tipologia delle leggi o

delle sentenze, occorre postulare una funzione “di chiusura”, composita e complessa, che è quella esecutivo­

amministrativa in senso proprio.

In conclusione, sotto il profilo funzionale, può dirsi che esistono in Costituzione almeno tre tipologie di attività che i

soggetti pubblici svolgono nell’interesse dei cittadini: fare leggi, fare le sentenze e fare atti amministrativi; così come, dal

punto di vista organico, emerge invece, sempre dalla Carta fondamentale, che vi sono numerosi apparati, e cioè uffici e

complessi di uffici, incaricati di svolgere, in via esclusiva o più spesso in compartecipazione con altri, una o più attività,

ovviamente nel rispetto della separazione dei poteri che implica logicamente il divieto di cumulo integrale di tutte le

funzioni in un unico apparato.

E, con specifico riguardo al diritto italiano, si richiama ulteriormente, il divieto di reciproca interferenza del Parlamento

nella funzione giurisdizionale e dell’Ordine giudiziario nella funzione legislativa.

Siccome tali apparati, da un lato, spesso svolgono attività imputabili a funzioni diverse e, dall’altro, non di rado devono

condividere con altre strutture la titolarità e l’esercizio di una più funzioni, o più esattamente parti di esse, si dà la

possibilità che nel concreto insorgono contrasti tra i diversi uffici in ordine alle modalità di svolgimento del compito loro

affidato dalle fonti normative (in primis, per quanto qui rileva, le fonti costituzionali).

L’esercizio congiunto, o comunque condiviso, di un certo tipo di attività implichi ipso facto il sorgere di un rapporto tra i

diversi apparati, rapporto che potrà articolarsi in vario modo, a seconda delle fasi della produzione dell’atto rispetto alla

quale sussista competenza, e dei ruoli rispettivamente rivestiti in ordine alla produzione dell’effetto giuridico finale

dell’atto.

Ciascun ordinamento si dà regole sia per prevenire i contrasti, dividendo il lavoro in modo tale che si sappia a chi spetta

l’ultima parola (c.d. rapporti organizzativi), sia per dirimere l’eventuale controversia una volta che questa sia già insorta.

L’ordinamento italiano nell’art.134 Cost. stabilisce che la Corte costituzionale giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri

dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni.

Dato che le regole del secondo tipo, concernendo un contrasto che è per definizione già divenuto attuale, implicano che

taluno dei soggetti coinvolti non abbia seguito tutte le regole previste dall’ordinamento (che per definizione è completo e

coerente), ne discende che si verterà, per tali ipotesi, in un ambito più specifico, quello della giustizia, costituzionale od

amministrativa a seconda dei casi e del livello del conflitto. Viceversa le regole del primo gruppo sono tese a prevenire i

contrasti (o più genericamente a regolare i rapporti) e risolverli in via non giurisdizionale (c.d. rapporti organizzativi stricto

sensu), in modo che tutte le attività pubbliche siano svolte in maniera coordinata, cioè non contraddittoria.

Un’altra distinzione è quella tra conflitti, e più in generale rapporti, interorganici e conflitti (rapporti) intersoggettivi. In

effetti, ciascun organo compone, o fa parte di, una figura soggettiva maggiore (organo od ente), dotata di personalità

giuridica. Vi sono molti organi che hanno una soggettività giuridica autonoma, ma non si tratta di un predicato necessario

dell’organo in quanto tale. Il Parlamento è organo dello Stato dotato di una propria soggettività giuridica, ma non tutte le

sue articolazioni interne vantano la medesimo prerogativa. Dello Stato poi fanno certamente parte organi come il

Parlamento, ma anche organi privi di soggettività giuridica. Ma conflitti possono darsi sia tra organi interni di un dato

ente, sia tra enti: l’art.134 Cost. è un chiaro esempio dell’esistenza di tale duplice livello di conflitto (relazione), dato che

contempla un’ipotesi di conflitto interorganico (tra Poteri dello Stato) ed una di conflitto intersoggettivo (tra Stato e

Regioni, e tra Regioni).

I rapporti organizzativi: teoria e dogmatica –> Sotto il profilo teorico, le relazioni logicamente ammissibili tra diversi

apparati che condividano l’esercizio di una certa attività di rilevanza pubblica. Nel primo caso, la relazione dovrà essere

ricostruita nei termini della separazione, o addirittura dell’indipendenza, di un apparato rispetto all’altro, in quanto

apparati equiordinati; nel secondo caso, invece, si aprono numerose possibilità, che vanno dal minimum del controllo

negativo al maximum della relazione gerarchica, in quanto apparati rispettivamente sovraordinato e subordinato.

Può rilevarsi che, limitatamente agli organi costituzionali della Repubblica italiana, informati al principio organizzativo

della separazione dei poteri, le relazioni intersoggettive tenderanno ad avvicinarsi maggiormente al polo della

separazione/indipendenza (si pensi, in primo luogo, al “non­rapporto” che dovrebbe sussistere tra attività legislativa ed

attività giurisdizionale). Tuttavia, soprattutto nell’ambito della funzione amministrativa, e più in generale in materia di

rapporti interorganici in senso stretto (cioè di rapporti intercorrenti tra organi appartenenti al medesimo apparato) si

incontreranno forme di relazione più varie.

In tal guida, si potranno incontrare, innanzitutto, formule organizzative di accentramento o decentramento, a seconda di

come una data attività di rilevanza pubblica venga articolata sul territorio.

In particolare, un’attività è accentrata quando la decisione finale è rimessa ad uffici centrali di vertice, mentre è

decentrata in base al quantum di potere decisionale riconosciuto agli uffici periferici. L’introduzione del parametro

quantitativo nella fattispecie del decentramento ingenera una complicazione nella sistemazione teorica e dogmatica della

figura in discorso. Segnatamente, mentre esiste un solo tipo di accentramento (si pensi alla funzione legislativa statale,

accentrata nel Parlamento ex art.70 Cost.), esistono almeno due gradi di decentramento, quello burocratico (o

decentramento di uffici: come nel caso della distribuzione della funzione giurisdizionale sulla base di circoscrizioni

territoriali chiamate “tribunali”) e quello istituzionale (si pensi alla funzione legislativa complessivamente intesa, ripartita

tra Stato e Regioni, ex combinato disposto artt.117,70 e 121, comma 2, Cost.). Queste seconda tipologia di

decentramento è già stata analizzata col nome di autonomia, per cui, anche al fine di evitare confusioni terminologiche,

con il termine “decentramento”, in questa sede si intenderà esclusivamente quello burocratico, tipico della forma di Stato

decentrato, e caratterizzato dall’esistenza di un potere decisionale in capo agli uffici periferici dell’apparato titolare della

funzione, in modo da realizzare il precetto costituzionale dell’art.5 Cost., che prevede, in particolare, che la Repubblica

italiana attui nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo.

Mentre con “decentramento” deve intendersi un certo modo di distribuire l’esercizio di un’attività sul territorio, rimanendo

però la titolarità della medesima attività accentrata, l’autonomia evidenzia invece proprio la frammentazione della

titolarità e non del solo esercizio di una data funzione pubblica.

Una variante del decentramento burocratico è costituita dalla deconcentrazione, che consiste in una distribuzione della

funzione non determinata in riferimento alla sola fase decisionale, bensì anche guardando alle altre fasi ordinali, quali

l’istruttoria, le consultazioni, l’attuazione.

Al di là all’articolazione territoriale di una data attività di interesse pubblico (per la quale il riferimento normativo principale

nell’ordinamento italiano è rappresentato dall’art.5 Cost.), possono considerarsi sei modelli fondamentali di relazione

interorganica:

. gerarchia Essa è la più antica formula organizzativa, ed il suo nucleo essenziale consiste nella posizione di

sovraordinazione di un organo o di un ente rispetto ad un altro, ambedue dotati, almeno in parte, della medesima

competenza. La comune sfera d’attribuzione consente infatti all’apparato superiore d’ingerirsi a sua discrezione e con

massima latitudine di poteri nell’azione dell’apparato sotto ordinato; e così, la supremazia gerarchica implica

l’attribuzione (logico­)formale di poteri d’indirizzo, direzione, programmazione, controllo, risoluzione di conflitti,

delegazione, sostituzione, sino ad arrivare alla diretta avocazione a sé del compito non svolto (o svolto in maniera

reputata non soddisfacente) dall’organo inferiore. Un esempio ovvio dell’applicazione di tale schema relazionale è quello

delle strutture militari, ma non mancano prove traibili da altre branche del diritto, ad iniziare da quello costituzionale: si

pensi alla gerarchia intercorrente tra il ministro e l’apparato burocratico (dicastero) di sua competenza (art.95 Cost.).

. direzione. Si tratta di una relazione organizzativa già compresa all’interno della gerarchia. La potestà di direzione

presuppone anch’essa una situazione di sovra/sotto ordinazione, ed istituisce a favore dell’ente/organo sovraordinato

una serie di poteri, peraltro meno intensi di quelli caratteristici della relazione gerarchica. In particolare, l’ente/organo in

posizione direttiva non impone comportamenti, ma si limita ad indicare obiettivi da raggiungere; ne discende che

difettano, in linea di principio, poteri di sostituzione ed avocazione e che lo stesso potere di controllo si riduce, dato che,

stante il maggior ambito d’autonomia operativa riconosciuto all’ente/organo inferiore, l’attività di verifica potrà svolgersi

solo ad intervalli di tempo predeterminati od in occasione di eventi prestabiliti (il che implica, tra l’altro, che generalmente

il giudizio verterà non su singoli atti, quanto piuttosto sull’attività globalmente svolta nel periodo considerato). Un

esempio di rapporto interorganico direttivo nel diritto costituzionale italiano, (quasi di gerarchia impropria), è quello che

lega il Parlamento al Governo; esso ha fondamento nel rapporto di fiducia di cui all’art.94, comma 1, Cost.

Uno degli elementi più vistosi, utile a discriminare una relazione gerarchica da una direttiva è costituito dalla presenza di

una motivazione negli atti adottati, rispettivamente, dall’organo superiore ed inferiore. Infatti la gerarchia non contempla

la possibilità da parte dell’inferiore di sottrarsi al comando del superiore; e la motivazione riguarda le ragioni che

inducevano l’organo sovraordinato a sconfessare l’operato dell’organo inferiore; l’atto motivato è dunque quello

proveniente dal soggetto sovraordinato. Viceversa, all’interno del rapporto di direzione, dato che l’atto dell’organo

superiore impone solo il raggiungimento di obbiettivi, restando però nella esclusiva disponibilità dell’organo inferiore la

selezione dei tempi e dei modi di realizzazione degli stessi obiettivi, eventuali motivazioni per una condotta difforme da

quanto raccomandato dall’organo dirigente dovranno emergere dall’atto dell’organo inferiore che abbia ritenuto di non

doversi attenere alle istruzioni ricevute.

. coordinamento. Esso è lo scopo cui tendere riguardo all’espletamento delle attività pubbliche. In un senso più specifico,

però, “coordinamento” è altresì una peculiare relazione organizzativa, caratterizzata sia dalla posizione di

equiordinazione degli organi interessati, sia dal nesso ordinale che lega le funzioni di rispettiva competenza, nel senso

che l’attività dell’uno (organo) è presupposto dell’attività dell’altro. L’organo di coordinamento ha pertanto il compito di

armonizzare l’azione dei vari apparati, emanando direttive e vigilando sulla loro attuazione. Esempi di organo di

coordinamento sono la figura del Presidente del Consiglio dei ministri, che promuove e coordina l’attività dei singoli

ministri (art.95, comma 1, Cost.), e quella del Comitato interministeriale dei prezzi che coordina il lavoro dei comitati

provinciali riguardo alla determinazione dei prezzi delle merci di più largo consumo.

Anche il coordinamento, come la direzione, si realizza dunque essenzialmente tramite l’emanazione di direttive. La

differenza tra le due figure consiste però nella diversa posizione assunta dagli organi interessati: mentre nel rapporto di

direzione, pur sempre ancorato ad una sovra/sotto ordinazione, sopravvive ancora il binomio potestà (di chi dirige)

soggezione (di chi è diretto), nel caso del coordinamento, il cui tratto caratterizzante è invece l’equiordinazione degli

uffici, non è dato parlare né di potere né di soggezione, dato che la direttiva di coordinamento è suscettibile soltanto di

spontanea adesione da parte dei destinatari. Ne deriva che l’organo coordinante non ha alcun potere giuridico per

imporre la sua volontà all’organo coordinato, e tuttavia la vicenda si svolge quindi su di un piano politico.

. controllo. Si tratta in primo luogo di una funzione ordinale che si esplica successivamente alla decisione. Attraverso la

potestà di controllo, un organo controllante verifica che la decisione adottata da un altro organo controllato sia conforme

al diritto (legittimità) o adeguata alla situazione di fatto (merito).

Recenti elaborazioni aggiungono un terzo tipo di controllo, il c.d controllo di gestione, finalizzato a valutare il rapporto tra

economicità ed efficienza dell’attività svolta rispetto all’obbiettivo prefissato ed al risultato effettivamente raggiunto.

La relazione organizzativa omonima instaura un rapporto di potestà­soggezione tra soggetto controllante e soggetto

controllato, quantunque non si tratti né di gerarchia in senso proprio, e nemmeno di direzione, dato che in nessun caso

l’organo controllante può interferire sul contenuto della decisione, ma solo sui suoi effetti, caducandoli. L’esempio

principale a livello di funzioni costituzionali di tale tipo di rapporto è quello che instaura con tutti i soggetti

dell’ordinamento il magistrato esercente la funzione giurisdizionale ex art.102, comma 1, Cost., e ancor più

specificamente, il giudizio di legittimità costituzionale sugli atti legislativi del Parlamento, del Governo e dei Consigli

regionali svolto dalla Corte Costituzionale (art.134 Cost.).

Esistono svariate tipologie il controllo, a seconda del soggetto e dell’oggetto dello stesso controllo; quanto al soggetto, si

distinguono controlli interni (svolti da un ufficio della medesima struttura) ed esterni (svolti da uffici di altro appartato);

quanto all’oggetto, la distinzione corre tra controlli su atti e controlli su comportamenti.

Rispetto al tempus, si distinguono anche controlli preventivi e controlli successivi.

Tuttavia, se si tien ferma la scansione ordinale delle attività pubbliche, è evidente che controlli in senso proprio saranno

quelli successivi, mentre i controlli preventivi andranno ascritti più correttamente alle attività ordinali conoscitive od

attuative.

Infine, esistono specifiche figure di controllo, quali la vigilanza e la tutela. La prima consiste in un controllo di legittimità di

un atto; la seconda, al contrario, in un controllo di merito di un atto. In nessun dei due casi, però, come nel modello

generale, l’organo controllante va ad incidere sul contenuto dell’atto, dato che, in caso di accertamento negativo,

nell’ipotesi di vigilanza si arriverà all’annullamento dell’atto, mentre nell’ipotesi della tutela si avrà o un rifiuto

d’approvazione o una richiesta di riesame dell’atto controllato.

. delegazione di funzioni. Oltre alle relazioni permanenti esistono anche relazioni organizzative occasionali, ossia limitate

ad un certo lasso di tempo od al compimento di un atto. La figura della delegazione rientra per l’appunto in questa

seconda classe di rapporti organizzativi e consiste nel trasferimento di una data attività dall’organo titolare ad un alto, pur

rimanendo il primo sempre titolare della funzione medesima e potendo esercitare comunque poteri di direzione e

controllo (ivi compresa la revoca ad libitum della delega stessa), come avviene tipicamente nella delegazione legislativa

ex art.76 Cost. e nella delegazione di potestà regolamentare dallo Stato alle Regioni nelle materie di competenza

esclusiva statale (art.117, comma 6, Cost.).

. utilizzazione d’uffici Si instaura tale rapporto organizzativo allorquando il soggetto titolare di una funzione, anziché

utilizzare, per l’esercizio della sua attività strutture proprie, si serve di uffici appartenenti ad altri organi od enti (c.d.

avvalimento). Evidentemente, a seconda che per tale utilizzazione sia necessario o meno il consenso dell’apparato che

“presti” le sue strutture, si concluderà per l’esistenza di un rapporto di equiordinazione, ovvero di sovra/sotto ordinazione

tra i soggetti interessati. Tale modulo organizzativo è riscontrabile soprattutto nel caso dell’ordinamento comunitario, che

per la realizzazione dei suoi obbiettivi si avvale con larghezza degli apparati degli Stati membri. In Italia, uno dei tanti

esempi che può farsi in proposito concerne la legge 10 ottobre 1990, n.287, istitutiva dell’Autorità garante della

concorrenza e del mercato (Antitrust), che ha il compito specifico di assicurare, all’interno dell’ordinamento italiano, il

rispetto delle regole del libero mercato dettate soprattutto a livello europeo.

I pubblici poteri nella Costituzione: organi costituzionali ed organi di rilevanza costituzionale ­> In base al testo della

Costituzione italiana sono organi costituzionali:

. Il Parlamento (artt.55 e ss.), comprese le sue articolazioni interne, la Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica

(art.55, comma 1), il Parlamento in seduca comune (art.55, comma 2), i singoli deputati (art.56) e senatori (art.58), le

figure del Presidente della Camera e di quello del Senato, nonché del rispettivo Ufficio di presidenza (art.62), le

commissioni, ad iniziare da quelle d’inchiesta (art.82)

. Il Presidente della Repubblica (artt.83 e ss.), anche quale Capo del Consiglio supremo di difesa (art.87, comma 9)

. Il Governo (Presidente del Consiglio dei ministri, Consiglio dei ministri, Ministri: artt.92 e ss.), ivi compreso in particolare

il Ministro della giustizia (artt.107 e 110).

. La Magistratura (artt.101 e ss., anche se letteralmente la Costituzione parla di “ordine”: art.104, comma 1), ivi compresi

gli organi di giustizia amministrativa (art.103, comma 1) ed i tribunali militari (art.103, comma 3), il Consiglio superiore

della magistratura (artt.104­105), la Corte di cassazione (art.111), il suo primo Presidente ed il Procuratore generale

(art.104, comma 3) ed il magistrato del Pubblico ministero (art.112)

. La Pubblica amministrazione (artt.97­98)

. Gli organi ausiliari, e cioè il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL art.99), il Consiglio di Stato e la Corte

dei Conti (art.100), questi ultimi due svolgenti altresì funzioni giurisdizionali (art.103, commi 1 e 2)

. Le Regioni (artt.114 e ss.), ordinarie e speciali (art.116), ivi comprese le loro articolazioni interne, quali il Presidente, il

Consiglio e la Giunta (artt.121 e ss.)

. Le Province, i Comuni e le Città Metropolitane (artt.114 e ss)

. La Corte costituzionale (artt.134 e ss.) e il suo Presidente (art.135, comma 5)

Gli organi costituzionali, cioè menzionati nella Costituzione e quindi svolgenti un’attività costituzionale non possono in

linea di principio essere modificati o soppressi se non attraverso un procedimento formale di revisione ex art.138 Cost.

LA CORTE COSTITUZIONALE

Modelli di giustizia costituzionale e garanzia della Costituzione ­> Il carattere supremo della Costituzione implica che alle

norme costituzionali debbano conformarsi tutte le norme sottordinate, ad iniziare da quelle legislative.

Nel sistema giuridico italiano la Corte Costituzionale è quell’organo costituzionale che svolge la funzione di controllo sul

rispetto della suddetta conformità a Costituzione di tutto l’ordinamento giuridico, a garanzia dello stesso principio di

rigidità della Costituzione del 1948.

In virtù della sua evidente connessione col principio di legalità, anche costituzionale, risulta agevole comprendere come

la giustizia costituzionale si sia gradualmente diffusa negli Stati democratici contemporanei, dei quali anzi rappresenta

un attributo pressoché irrinunciabile.

Una presenza così capillare del controllo di legittimità costituzionale in Stati distanti non solo dal punto di vista

geografico, ma anche e soprattutto per quanto riguarda il substrato economico, sociale e politico rende plausibile

l’esistenza di una molteplicità di modelli di giustizia costituzionale.

A) La prima suddivisione fra modelli astratti a venire in linea di conto è quella tra sindacati di natura giurisdizionale e

sindacati di natura politica. Tra i primi vengono collocati quello che si caratterizzano per modalità di funzionamento

processuali, e per modalità di organizzazione giudiziali; alla seconda tipologia, appartengono invece i controlli di

costituzionalità compiuti in forme diverse da quelle processuali e compiuti da autorità non giurisdizionali.

B) Meno problematica è la distinzione tra sistemi diffusi ed accentrati. Nei sistemi diffusi, che trovano il loro paradigma

nel modello di giustizia costituzionale degli Stati Uniti d’America, il controllo di legittimità degli atti normativi viene

effettuato da tutti i giudici comuni, nei vari gradi del processo, e dalla Corte Suprema in ultima istanza. Un sistema di

questo tipo garantisce tanto la piena superiorità della Costituzione, con l’immediata disapplicazione delle leggi ritenute

incostituzionali, quanto la natura essenzialmente giurisdizionale del controllo dal momento che non solo le leggi vengono

sindacate dai normali organi giurisdizionali e secondo le tipiche forme processuali, ma inoltre, in ossequio al principio di

separazione dei poteri, questi giudici si limitano alla disapplicazione della legge nel caso concreto, senza pervenire alla

sua dichiarazione d’invalidità. Per contro, nei sistemi accentrati, che trovano il loro prototipo nel modello austriaco, il

controllo di costituzionalità della legge viene effettuata da organi istituiti ad hoc, che possono dichiarare l’invalidità della

disposizione costituzionalmente illegittima, espungendola definitivamente dall’ordinamento, con effetti ex nunc

(irretroattivi) od ex tunc (retroattivi).

C) Si distingue poi un controllo preventivo da uno successivo. Nel caso del controllo preventivo, l’impugnazione e la

pronuncia hanno luogo prima che l’atto sottoposto a controllo entri in vigore, ossia prima che esplichi i suoi effetti, per cui

in definitiva, il controllo preventivo si estrinseca all’interno del procedimento formativo dell’atto stesso. Nel caso del

controllo successivo, oggetto del controllo sono atti normativi già vigenti nell’ordinamento, cioè perfetti ed efficaci.

D) Un’ulteriore distinzione è quella tra sistemi di ricorso in via principale o diretta o d’azione e sistemi di ricorso in via

incidentale o indiretta o di eccezione. Si ha ricorso in via principale quando i soggetti legittimati a proporre la questione di

legittimità costituzionale possono adire direttamente l’organo che svolge il controllo di costituzionalità, a prescindere dalla

circostanza che l’atto impugnato abbia trovato o meno una concreta applicazione (si parla pertanto anche di

procedimento astratto); si è in presenza, invece di un ricorso in via incidentale quando la questione viene sollevata

incidenter tantum, come eccezione, nel corso di un processo davanti ad un giudice comune presso il quale l’atto deve

trovare applicazione (in questo caso il ricorso è dominato concreto)

E) Per ciò che concerne gli effetti delle pronunce sulla legittimità costituzionale, è infine possibile distinguere controlli con

efficacia inter partes, cioè limitata alla controversia che ha dato origine al sindacato di costituzionalità, e controlli con

effetti erga omnes, cioè nei confronti di tutti i soggetti destinatari dell’atto normativo oggetto di sindacato, ovvero di tutto

l’ordinamento giuridico.

Il sistema di giustizia costituzionale accolto nella Costituzione italiana si caratterizza per la sua natura:

. Giurisdizionale. Ciò trova conferma non solo nella dottrina dominante, ma anche e soprattutto nella dizione utilizzata

dalla stessa Costituzione, che parla di giudici e di giudizi di costituzionalità.

Le norme sulla base delle quali la Corte prende le sue decisioni sono di rango costituzionale, mentre l’oggetto del

giudizio è rappresentato dalle leggi e dagli atti aventi forza di legge, ossia da fonti primarie, in quanto tali promananti da

organi posti al vertice dell’organizzazione statale: funzione e peculiarità della Corte costituzionale è pertanto quella di

incidere direttamente sull’esercizio della funzione legislativa, ossia su fonti del diritto di rango primario.

. Accentrata in quanto l’Assemblea costituente scelse di affidare il controllo di legittimità costituzionale ad un apposito

tribunale, la Corte costituzionale, specializzato e differenziato tanto dagli organi politico­rappresentativi, quanto dal

potere giudiziario comune; cionondimeno rimane distribuita tra più soggetti la legittimazione a ricorrere alla Corte, poiché

tutti i giudici comuni, le Regioni ed il Governo (per contro dello Stato) possono adire la Corte al fine di sollecitarne

l’intervento; si parla, quindi, di sistema misto, almeno in considerazione del carattere diffuso dell’iniziativa.

. Successiva. Il sindacato di costituzionalità viene svolto su atti già perfetti ed efficaci. L’art.127 prevede, infatti, il potere,

tanto del Governo quanto delle Regioni, di promuovere il ricorso innanzi alla Corte Costituzionale entro 60 giorni dalla

pubblicazione della legge o dell’atto ad essa equiparato.

Prima della riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione attuata con legge cost.18 ottobre 2001, n.3, per converso,

il ricorso dello Stato contro leggi regionali era preventivo, avvenendo prima dell’entrata in vigore dell’atto sindacato e per

il tramite del controllo che veniva sistematicamente effettuato su tutte le leggi Regionali da parte del Commissario del

Governo.

. in via principale ed in via incidentale. La nostra Corte Costituzionale può essere adita attraverso entrambe le tipologie

di ricorso: quello principale avviene, in via diretta, soltanto ad opera dello Stato o delle Regioni; quello incidentale è

attivato, invece, su impulso delle parti di un processo o ex officio, dal giudice investito della controversia (giudice a quo)

all’interno di un processo (civile, penale od amministrativo), dopo che siano stati valutati dallo stesso giudice a quo

sussistenti i requisiti della rilevanza (ossia della pregiudizialità della questione per la definizione del giudizio, nel senso

che la normativa impugnata deve essere applicata nella controversia, determinandone l’esito) e della non manifesta

infondatezza della questione (ossia della sussistenza di un fumus boni juris cioè di un almeno apparente serietà delle

ragioni e delle censure giuridiche mosse contro la disciplina contestata) .

Per altro verso, quanto al contenuto delle pronunce della Corte costituzionale, si distinguono sentenze di rigetto, con le

quali la questione viene respinta, e sentenze di accoglimento, con le quali la questione viene accolta, e di conseguenza

viene dichiarata l’illegittimità totale o parziale dell’atto o degli atti impugnati.

Vi sono diversi regimi di efficacia delle pronunce della Corte Costituzionale:

_ rispetto ai destinatari (sentenze di rigetto efficaci inter partes e sentenze di accoglimento efficaci erga omnes)

_ rispetto al tempus (le pronunce di rigetto producono effetti limitati alla preclusione, ex nunc, della riproponibilità della

questione di legittimità per i medesimi motivi rispetto ai quali la stessa era stata rigettata, mentre quelle di accoglimento

determinano la caducazione della disposizione impugnativa anche ex tunc, col solo limite dei rapporti esauriti)

Dunque il controllo di legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge voluto dall’Assemblea

Costituente è di natura giurisdizionale, accentrato, successivo e può essere esercitato in seguito ad un ricorso tanto in

via principale quanto in via incidentale.

Le fonti normative in tema di giustizia costituzionale –> La Carta fondamentale dedica al Giudice delle leggi una

disciplina particolarmente dettagliata. Il dibattito che si svolse in seno all’Assemblea costituente, se portò all’accordo sui

tratti fondamentali della materia, lasciò però molti nodi irrisolti, specie circa le modalità di accesso e di funzionamento del

giudice costituzionale, relativamente ai quali si preferì rinviare alla normazione futura. Ne deriva che la giustizia


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Riassunto per l'esame di diritto costituzionale, basato su appunti personali e su studio autonomo del testo consigliato dal docente Vignudelli, "Diritto costituzionale", giappichelli editore, ultima edizione.
I riassunti sono completi, dettagliati e suddivisi per paragrafi.
Il riassunto tratta i seguenti temi:
- nozioni generali;
- stato e forme di stato;
- fonti del diritto;
- situazioni giuridiche soggettive;
- forme di governo;
- l'organizzazione della repubblica;
- la corte costituzionale;


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giurisprudenzariassunti di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Vignudelli Aljs.

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