Riassunto esame diritto costituzionale, Vignudelli, libro consigliato Diritto costituzionale, Giappichelli editore

Nozioni generali

Nuzione di diritto

Il diritto è un fenomeno sociale. Dove esiste la società, lì esiste pure il diritto. Aristotele definisce l’uomo un animale sociale, ma a tale tendenza socievole si contrappone quella egoistica che spinge gli uomini a soddisfare i propri bisogni anche a scapito degli altri consociati. Dunque la funzione del diritto è quella di impedire la disgregazione della società, tramite l’incoraggiamento di comportamenti considerati buoni e la disincentivazione di quelli considerati cattivi. Il diritto è regola e insieme di regole, è uno strumento di misurazione del fatto. Si tratta di una regola positiva, cioè posta dagli uomini e non recepita da una realtà metafisica. Prescrive non di essere ma di dover essere.

Il giusnaturalismo

Il postulato fondamentale del giusnaturalismo è dato dalla convinzione che così come vi è un ordine naturale del mondo fisico (di cui sono espressione le leggi della fisica), così vi sarebbe un ordine naturale dei rapporti umani (di cui sono espressione le leggi del diritto naturale valide in ogni luogo e in ogni tempo). Tali leggi del diritto naturale proprio perché universalmente valide, dovrebbero essere giuste, imparziali, adeguate ed eque. Pertanto il diritto positivo prodotto da un legislatore, da un giudice o da una comunità, qualora contrastante col diritto naturale, risulterebbe ingiusto e quindi invalido, perdendo lo stesso carattere della sua giuridicità.

L’approccio del giusnaturalismo è l’assolutismo filosofico che consiste nella convinzione che, rispetto ad un dato problema, esiste una sola risposta vera, e che qualunque altra risposta diversa da quella considerata vera rappresenti un errore da eliminare perché dannoso. Da tale visione estrema detta giusnaturalismo ontologico si distinguono due versioni moderate di giusnaturalismo: il giusnaturalismo fenomenologico e il giusnaturalismo deontologico. Quello fenomenologico sancisce la necessità del legame tra il diritto positivo e la natura della cosa che esso va a disciplinare, dunque a differenza del giusnaturalismo ontologico ammette che il diritto naturale non può non essere immutabile in quanto storicizzato. Quello deontologico collega la validità del diritto positivo al rispetto e alla realizzazione dei valori etico-sociali di una società ritenendo pertanto ingiusto un diritto positivo che non realizzi tali scopi.

Il giuspositivismo

L’approccio giuspositivistico si pone di fronte alla giustizia, alla natura della cosa, ai valori, in una posizione neutrale e non considera il diritto positivo in termini di giustizia ma solamente in termini di validità. Non esiste altro diritto che non sia quello positivo. Il positivismo applica al fenomeno giuridico il metodo scientifico. Il positivismo in quanto filosofia non ritiene che sia possibile studiare un fenomeno sociale avulso dal proprio contesto, per cui il diritto sarebbe un fenomeno osservabile esclusivamente in chiave sociologica. Il positivismo giuridico ritiene possibile uno studio scientifico del diritto come fenomeno a sé.

Per il positivismo non vi sarebbe un diritto naturale, valido in ogni luogo e in ogni tempo, ma esisterebbero soltanto i concreti diritti positivi, validi in un dato luogo ed in un dato tempo. Con il giuspositivismo ci si colloca sul terreno del relativismo filosofico, il quale si basa sulla convinzione che rispetto ad un dato problema non esiste alcuna risposta sicuramente vera, ma che qualunque risposta sia potenzialmente vera.

Il normativismo

Il normativismo ritiene la norma un prius, logico ed effettivo, rispetto alla realtà che essa deve disciplinare. Il normativismo vede il diritto come un fenomeno autonomo che non si limita a descrivere ma qualifica i fatti e prescrive un comportamento ai soggetti, collegando al comportamento opposto delle conseguenze negative che prendono il nome di sanzioni. Inoltre, la dimensione propria del diritto viene individuata nel dover essere e non nell’essere, ed il principio di funzionamento del diritto in quello di imputazione.

Quindi una norma può solo essere valida o invalida, ossia esistere o meno nell’ordinamento giuridico. Tale concetto di validità fonda la caratteristica costruzione normativistica dell’ordinamento giuridico per livelli gerarchici, per cui ogni norma giuridica trova il suo fondamento in una norma superiore. Da ciò deriva che la norma superiore è uno schema che regola in parte il contenuto della norma inferiore lasciandole però uno spazio di autodeterminazione; inoltre la costituzione per gradi postula, per non sfociare in un regressus ad infinitum, l’esistenza di una norma di chiusura detta norma fondamentale, la quale oltre a fondare la validità di tutto l’ordinamento detta le regole prime per la produzione di tutte le altre norme.

Il diritto nell’ottica normativistica è dunque un fenomeno autonomo, in quanto governato dal principio di imputazione, e di indole prescrittiva, si attua tramite un procedimento di progressiva specificazione che procede dall’alto verso il basso, attraverso schemi normativi sempre più concreti, sino ad arrivare nell’ultimo gradino della scala gerarchica, a quelle prescrizioni normative individuali che sono la sentenza giudiziaria, il provvedimento amministrativo ed il negozio giuridico.

Il decisionismo

Per i giuristi sostanziali e decisionisti il diritto nasce esclusivamente dalla decisione del detentore del potere sovrano. Quando si è in presenza di uno stato di eccezione, ossia non riconducibile all’ipotesi generale, allora emerge il momento giuridico per eccellenza, il momento fondativo del diritto stesso, cioè la decisione del sovrano, da rispettarsi non perché giusta ma perché proveniente dal sovrano. Il decisionismo non ammette la discussione in quanto non è considerata un valore ma un disvalore.

Il realismo

Il realismo giuridico è l’approccio in cui il momento decisorio viene individuato in capo ad un soggetto diverso dal sovrano, ossia in capo al giudice. È diritto solo quello statuito in una sentenza. Il giudice è un soggetto che decide e come il sovrano decide nello stato di eccezione, dunque la decisione giudiziale interviene qualora il diritto è stato violato. Compito del giudice, come del sovrano, è ristabilire l’ordine con la giusta decisione, per questo il diritto coincide col comportamento dei giudici.

L'istituzionalismo

Il concetto di diritto viene ricondotto a quello di società, il quale a sua volta deve comprendere in sé il concetto di ordine sociale. All’interno di tale dimensione ontologica la norma si limita ad essere uno degli elementi tra quelli che determinano l’ordine sociale, mentre punto centrale e decisivo è quello di definire cosa debba intendersi e che caratteristiche debba avere l’istituzione. La norma viene recepita dall’istituzionalista non nella sua dimensione singolare e strutturale, bensì in quella organica e funzionale dell’ordinamento giuridico considerato. Mentre il normativista studia la norma, l’istituzionalista studia l’ordinamento. Il normativismo studia la struttura della norma al fine di poter costruire un ordinamento mentre l’istituzionalista studia l’ordinamento per ricavarne norme. L’istituzione è dunque ogni ente o corpo sociale chiuso, fermo e permanente che sia manifestazione della natura sociale dell’uomo.

Dunque la teoria normativa analizza le strutture del diritto, cioè le norme, mentre quella istituzionale guarderebbe alla funzione del diritto, funzione identificabile con la giustizia.

La norma giuridica

Le regole di cui si compone il diritto inteso quale dover essere sono denominate norme giuridiche e vengono comunemente ricondotte alla categoria delle proposizioni prescrittive in cui figurano comandi formulati in modo espresso da una determinata autorità ed azioni volte ad indirizzare e condizionare il comportamento umano. Le norme giuridiche sono imperativi negativi diretti ad impedire un comportamento, sono imperativi impersonali in quanto non provengono da un soggetto attivo determinato, sono imperativi ipotetici poiché prevedono una condizione al verificarsi della quale collegano una conseguenza.

Il contenuto tipico della regola di diritto è la sua intersoggettività, ossia la sua attitudine a disciplinare le azioni che l’uomo compie in quanto essere sociale. Per quanto concerne fine perseguito le norme giuridiche sono volte a disciplinare le azioni essenziali in vista della conservazione della società. In un’ottica positivistica lo scopo della pacifica convivenza può essere perseguito dalla norma giuridica in quanto solo essa presenta il carattere della coattività, ossia la possibilità di rendere effettivo il comando tramite un apparato appositamente istituito per sanzionare i comportamenti non rispettosi della prescrizioni. In un’ottica giusnaturalistica all’obiettivo della conservazione della società si sovrappone quello della giustizia per cui la norma giuridica è finalizzata al perseguimento del bene comune. La norma giuridica è posta da chi esercita il potere sovrano. Con riguardo al soggetto che produce le norme esse si dividono in norme autonome, poste in essere dallo stesso destinatario (tipicamente autonome sono le norme morali), e norme eteronome, poste in essere da un soggetto diverso (tipicamente eteronome sono le norme giuridiche). Rispetto al soggetto che riceve la norma, la norma giuridica si accontenta di un’adesione solo esterna, mentre quella morale esige anche l’adesione interna. A differenza della norma sociale, quella giuridica è caratterizzata dalla convinzione della sua obbligatorietà, nonché dalla sua oggettiva giustizi abilità, essendo suscettibile di applicazione da parte di un organo giudiziario. La norma giuridica, in caso di mancata osservanza, è caratterizzata da un tipo particolare di sanzione che le conferisce il tipico carattere della coercibilità. La sanzione è ogni conseguenza per un soggetto, collegata al comportamento da lui tenuto rispetto a quanto prescritto da una norma. La sanzione giuridica si differenzia tanto dalla sanzione morale che da quella sociale in quanto è sanzione esterna, cioè proveniente da altri, mentre quella morale è una sanzione interna che consiste nel rimorso o pentimento; è sanzione regolata cioè certa nell’esito e proporzionata alla violazione. A differenza della norma sociale, la cui sanzione esterna è caratterizzata da incertezza e sproporzione, la sanzione giuridica è prevista in riferimento all’an, al quantum, al quid e al quomodo.

Teorie sulla forma logica delle norme giuridiche

Vi sono tre principali orientamenti delle teorie sulla forma logica delle norme giuridiche:

• Una prima versione sostiene che le norme giuridiche sarebbero giudizi ipotetici analoghi a quelli delle leggi scientifiche, rappresentabili con la formula “se x, allora y”. Vale a dire, la norma svolgerebbe una funzione conoscitiva, indicando che al comportamento x farà seguito la sanzione y, e sarebbe quindi rivolta non più a coloro dei quali si intende regolamentare i comportamenti, bensì ai giudici chiamati a punire i comportamenti illegittimi.
• Una seconda versione afferma che i giudizi ipotetici delle norme giuridiche svolgerebbero una funzione direttiva, pur continuando ad essere indirizzati agli applicatori del diritto, si tradurrebbero nella formula “se x (comportamento vietato), allora deve essere y (sanzione)”, vale a dire che la forza è interna alla norma, il cui oggetto è la disciplina della forza, mentre nella versione precedente la forza è esterna alla norma in quanto strumento nelle mani dello stato per assicurarne il rispetto.
• Una terza versione non ragiona più in termini di sanzione ma di soluzione di un determinato caso sulla base della formula “se si dà il caso x, è obbligatoria la soluzione y”. La conseguenza y non è necessariamente una sanzione.

Le norme giuridiche tendono a non presentarsi mai da sole ma legate ad altre norme, insieme alle quali formano sistemi denominati ordinamenti. L’ordinamento si può definire giuridico quando sono sanzionate la maggior parte delle norme che lo compongono e dunque esso è complessivamente assistito dal requisito della coercibilità. I tratti distintivi della norma giuridica sono generalità e astrattezza. Generalità significa che non vi è un destinatario determinato dalla prescrizione, essendo essa potenzialmente rivolta a tutti i membri del gruppo sociale organizzato, mentre per astrattezza si intende la ripetibilità nel tempo dell’applicazione della norma.

L'interpretazione

Nelle società primitive il diritto si esprime oralmente con l’attribuzione dell’obbligatorietà a determinati comportamenti in virtù della loro prolungata e costante ripetizione da parte dei consociati (consuetudini). In tempi più recenti prevale la forma scritta anche per garantire la certezza su quali siano le condotte giuridicamente legittime. Pertanto nei sistemi giuridici continentali le norme giuridiche devono essere ricavate quasi esclusivamente dai testi scritti in cui vengono formulate tramite un’attività denominata interpretazione.

L’interpretazione giuridica è quell’operazione intellettuale che rende possibile la comunicazione fra il piano dei segni e quello dei significati dei segni medesimi: in altri termini, l’interpretazione giuridica verte su disposizioni e da queste ricava norme. Il termine interpretazione è qui usato nella sua accezione restrittiva di attribuzione di significato ad una disposizione. A tale concetto rimangono estranei due fenomeni, congiunti ma distinti: l’integrazione del diritto, ossia il completamento delle sue lacune e l’applicazione del diritto, ossia la qualificazione, il c.d. giudizio di sussunzione, di una fattispecie concreta, reale o ipotetica, alla luce di una fattispecie legale astratta e l’individuazione della norma singolare ed individuale (sentenza o atto amministrativo) destinata a regolare tale fattispecie concreta e posta in essere da particolari soggetti (giudici e organi amministrativi).

Mentre l’interpretazione verte su entità linguistiche di cui si vuole individuare il significato, l’applicazione presuppone per già avvenuta l’individuazione del significato, ossia della norma, e consiste nella sussunzione della fattispecie concreta, il c.d. caso, nella fattispecie astratta.

Le teorie dell’interpretazione giuridica

La concezione ermeneutica dell’interpretazione giuridica, al contrario delle teorie di matrice analitica, non considera l’interpretazione del diritto come un procedimento intellettuale di significazione di un documento normativo né come un insieme di norme generali ed astratte. In un approccio ermeneutico l’interpretazione giuridica risulta inscindibile dalle operazioni di applicazione e di integrazione del diritto, dalle quali verrebbe condizionato: l’interpretazione del diritto si qualifica come un particolare momento di una più ampia e complessa pratica sociale collettiva, all’interno della quale l’attribuzione di un significato al testo normativo è connessa ad una concreta istanza applicativa ed è tesa alla ricerca di giustizia nel caso concreto.

Vi sono tre teorie di matrice analitica:

• La teoria cognitiva o formalistica secondo cui ogni disposizione ha sempre un unico significato che gli interpreti si limitano ad individuare. Tale concezione, tipica del positivismo classico, descrivendo una relazione tra disposizione e norma, implicitamente prescrive agli applicatori del diritto, in primis ai giudici, di astenersi da qualunque intervento discrezionale.
• La teoria scettica secondo cui le disposizioni hanno sempre una pluralità di significati. L’approccio scettico è congeniale al realismo giuridico. Vi sono due indirizzi: quello scettico-radicale secondo cui le disposizioni sono prive di significato e quindi le norme sono create dall’interprete, e quello scettico-moderato secondo cui l’interpretazione preesiste una cornice di significati tra i quali l’interprete/applicatore è chiamato a scegliere.
• La teoria mista o eclettica secondo cui le disposizioni hanno in alcuni casi un unico significato ed in altri casi una pluralità di significati. Si segnala come il singolo testo normativo possa talvolta risultare oggettivamente ambiguo, esprimendo contemporaneamente e alternativamente non una, bensì più norme come suo significato; si segnala poi come anche una volta individuato un significato, il fenomeno della vaghezza linguistica possa rendere complesso l’accertamento della riconducibilità di determinati casi concreti, i c.d. casi difficili, nell’ambito applicativo della norma.

Argomenti interpretativi

Per quanto riguarda la metodologia interpretativa, al mero ricorso delle regole linguistiche si affianca l’intenzione del legislatore. Nell’ottica della motivazione del legislatore sono stati elaborati argomenti interpretativi, ai quali, a seconda degli esiti generati, si riconducono altrettante tecniche interpretative, utilizzate dagli interpreti per giustificare le proprie scelte interpretative, dimostrandone la correttezza o la maggior consistenza.

• Argomento del significato proprio delle parole: prescrive l’applicazione delle regole sintattiche della lingua e del linguaggio utilizzato per formulare la disposizione che si sta interpretando, anche se impone di tener conto della connessione delle parole del discorso normativo.
• Argomentum a contrario: si assume che il legislatore abbia detto esattamente ciò che intendeva dire e quindi si esclude che le sue intenzioni ed il significato delle parole che ha utilizzato per esprimerle possano divergere.
• Argomenti sistematici: coi quali si prendono in considerazione le disposizioni in quanto inserite in un determinato contesto normativo, a volte identificato con lo stesso documento normativo, a volte con la medesima partizione del diritto, a volte con l’intero ordinamento giuridico.